陈雷非法买卖枪支案
关键词：枪支散件 鉴定意见 辨认笔录 非法买卖枪支罪
【裁判要旨】
1．枪支散件是指能够拼接为枪支，体现用于枪支的专用性和组成枪支的主要性的零部件，如枪托、扳机、枪管等等，而对于螺丝、铆钉、弹簧等可用于其他物品的小部件不能认定为“枪支散件”。
2．枪支被公安机关查获而尚未卖出的，构成非法买卖枪支罪的既遂。
【案件索引】
一审：湖南省长沙市天心区人民法院( 2015)天刑初字第17号（2015年11月1 1日）
【基本案情】
长沙市天心区人民检察院以被告人陈雷犯非法买卖枪支罪，向长沙市天心区人民法院提起公诉。
法院审理查明：2012年年初，经被告人陈雷介绍，李虎（已经一审判决）租住在山东省临沂市罗庄区恒昌小区×单元×××房后，被告人陈雷邀集李虎在该租房内利用互联网做高压气枪枪支零部件生意，被告人陈雷要李虎帮其联系买家和搬运、发送货物。被告人陈雷利用互联网以户名“疯狂之鹰”的QQ及电话与QQ用户名为“星星光亮”“机械手”的刘磊（已经一审判决）、李富超（另案处理）进行联系，之后通过快递物流等方式将100多套高压气枪零部件销售给长沙市天心区大托镇的刘磊和李富超，在此过程中，李虎帮助被告人陈雷将高压气枪零部件销售给了刘磊和李富超。刘磊和李富超购买了上述气枪零部件后继续在网上进行销售牟利。2012年3月29日，宁乡县公安局民警在被告人陈雷和李虎的租住处山东省临沂市罗庄区恒昌家园小区×单元×楼将李虎抓获时，在租房内扣押疑似枪形物7支及大量气枪类枪支零部件和铅弹等。经长沙市公安局物证鉴定所鉴定：扣押的枪形物7支中3支以压缩气体为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构，认定为枪支；1支认定为制式枪支结构，认定为制式枪支；扣押的枪身、枪管等19类1052件为气枪类枪支零部件；扣押的气枪子弹436粒均为5. 5MM气枪铅弹，扣押的子弹1粒为六四式手枪弹。后经查实，上述扣押的枪支及气枪类枪支零部件和气枪子弹等属于被告人陈雷购进的有：以压缩气体为动力发射金属弹丸的非军用枪支2支；枪身、枪管等19类1052件气枪类枪支零部件；气枪铅弹436粒；六四式手枪弹l粒。
2014年5月4日，被告人陈雷主动到宁乡县公安局投案，如实供述了自己的罪行，并主动向宁乡县公安局退缴非法所得1万元。
【裁判结果】 。
湖南省长沙市天心区人民法院于2015年11月11日作出( 2015)天刑初字第17号刑事判决：一、被告人陈雷犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六年。
二、追缴被告人陈雷违法所得人民币’l万元。
宣判后，被告人未上诉，公诉机关也未抗诉，判决已发生法律效力。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：被告人陈雷违反枪支管理规定，伙同他人非法买卖枪支散件，情节严重，其行为已构成非法买卖枪支罪，应以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。长沙市天心区人民检察院指控被告人陈雷非法买卖枪支的事实及罪名成立。被告人陈雷与李虎系共同犯罪，被告人陈雷在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人陈雷非法买卖枪支散件1052件，按照《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输、枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，非成套枪支散件以每30件为一套枪支散件计，被告人陈雷应当以非法买卖35套枪支散件量刑。此外，被告人陈雷还将100多套高压气枪枪身内部零部件销售给他人。
被告人陈雷犯罪后主动投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法可减轻处罚。
【案例注解】
一、在涉非制式枪支案件中“枪支散件”的认定
有关涉枪违法犯罪的法律法规、部门规章、司法解释、司法文件中出现了枪支零部件、枪支主要零部件、枪支专用散件、枪支散件等术语。如《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《枪支解释》）出现“枪支散件”概念。公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（以下简称《鉴定规定》）出现“枪支散件（零部件）”“枪支专用散件（零部件）”概念。《枪支管理法》中出现“枪支的主要零部件”概念。故在涉非制式枪支案件中，如何认定“枪支散件”存在争议。主要有三种不同观点：
第一种观点认为，任何枪支零部件均为《枪支解释》中的“枪支散件”。持该种观点者认为，所谓“枪支散件”对应的是“整支枪”，换言之，组成枪支的任何部分都属于枪支散件。
第二种观点认为，组成枪支的主要的较大零部件才属于“枪支散件”。持该种观点者认为，“买卖枪支罪”之立法目的在于防止枪支的非法流转：而在控制枪支通过零部件方式流转方面，只要将枪支的较大零部件进行控制使可以达到。而且体积较大零部件往往运输、藏匿难度更大，更加易于管控。
第三种观点认为，组成枪支专用的主要零部件才属于“枪支散件”。持该种观点者认为，首先，应当把螺丝、铆钉、弹簧等通用型零件排除在“枪支散件”之外，因为此类零件使用范围广泛，通用性强，易于获取，难以控制。
其次，不能单纯以零件体积大小为标准来确定“枪支散件”。有些枪支零件如击针，虽然体积很小，但却是火药类枪支的核心零件。最后，应当把可有可无的枪支零部件排除在“枪支散件”之外，如枪背带、枪支清洁保养使用的附品、防止枪口异物进入的堵头等。
笔者赞成上述第三种观点。枪支散件首先是能够拼接为枪支的零部件，其次要体现用于枪支的专用性和组成枪支的主要性，如枪托、扳机、枪管、等等，而对于螺丝、铆钉、弹簧等可用于其他物品的小部件不能认定为《枪支解释》中的“枪支散件”。涉及非制式枪支的枪支散件与制式枪支的枪支散件在界定方面应当有所区别，特别是在微小散件方面（虽然《公安部关于枪支主要零部件管理相关问题的批复》有关于枪支主要零部件的明细表），因为，制式枪支有枪支结构图纸，且如击针簧、击锤簧、扳机簧等都是定制专用的，故可以认定为枪支散件。相比之下，非制式枪支的诸类弹簧都是市场上买的普通弹簧（长的可以剪短），或者用铁丝自制，如果把非制式枪支上一些辅助性、通用性、附属性的零件也解释为“枪支散件”，不符合立法原意。如把买卖60颗可用于制造枪支的普通的螺丝、铆钉、弹簧等同于买卖2成套枪支散件而入罪，明显会导致刑法打击面过宽，不能体现刑法的谦抑性以及罪责刑相适应的刑法原则。
二、鉴定意见中的涉枪概念与贩卖枪支犯罪相关司法解释不一致时如何采纳
本案中，辩护人对鉴定报告有异议，认为鉴定报告中的所用“枪支零部件”概念不能等同于《枪支解释》中的“枪支散件”概念，故鉴定报告部分内容不能作为定案依据。2012年修正的《刑事诉讼法》将证据种类中的鉴定结论修改为鉴定意见，说明鉴定报告在司法机关办案中所起参考作用，是否采信还要求办案人员结合具体案情、其他定案证据综合评判。本案中公安机关查获了大量气枪类枪支零部件，长沙市公安局物证鉴定所对送检的扣押检材共计3945件进行了鉴定。经鉴定，其中20类共计1488件为气枪类枪支零部件，3类2457件检材不能确定是否为枪弹零部件。该鉴定意见说明鉴定机构在对全部检材进行鉴定时，已经剔除了不能作为枪支主要零部件的检材，而鉴定报告作为刑事证据种类之一的鉴定意见，法院在认定其能否作为定案证据时，很好地运用了证据三性，排除了合理怀疑、综合考量了上述枪支零部件和枪支主要零部件、枪支散件的逻辑关系以及证人证言、被告人供述、扣押物品清单、物证照片等证据。另外，排除了送检的因为笔误问题被鉴定机构认为是气枪类枪支零部件的气枪铅弹436粒，并结合相关法律、司法解释和立法精神，认定仅将其中19类共计1052件气枪类枪支零部件确定为本罪相关司法解释中认定的枪支散件，非法买卖上述枪支散件的行为应当作为刑法规制的对象，进而体现了刑法对危害公共安全法益的保护。
二、辨认笔录的制作不符合法律规定时，其记录内容可否作为其他证据类型而采信
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十一条规定，辨认时，应当将辨认对象混杂在特征相类似的其他对象中，不得给辨认人任何暗示。辨认物品时，混杂的同类物品不得少于五件。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第九十条规定了辨认笔录具有下列情形的，不能作为定案根据：辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。本案中。公安机关制作的辨认笔录，在枪支散件存放的仓库后墙粘了案发地山东J临沂几个大字，违反上述规定，不能作为刑事证据中的辨认笔录类证据。但是，根据辨认笔录的实质内容，公安机关是要被告人陈雷指认哪些扣押的物品为他所有，哪些为他人所有，被告人陈雷在扣押涉案物品的仓库，依照清单，逐一指认出为他所有的枪支零部件，与其供述及证人李虎的证言一致，指认程序合法，故该辨认笔录实为指认笔录，可以作为本案的定案证据。
四、枪支被公安机关查获而尚未卖出，是定非法持有枪支罪还是定非法买卖枪支罪
非法买卖枪支罪中的“买卖”，并不是有“买”“卖”一个行为即可，也不是必须要求被告人一定要完成“买卖”这两种行为，而应当理解为行为人具有流转交易性质（贩卖）的行为或目的，而正是这种流转交易破坏了国家对特定物品的管制秩序，形成了刑事违法性的逻辑基础。这种“买卖”具体可以包括：购买后的贩卖行为；贩卖行为；以贩卖为目的的购买行为。这三类行为都具有流转交易性质，可以认定为刑法意义上的“买卖”。反之，则不能认定为刑法意义上的“买卖”。故不以出卖为目的的购买枪支行为，不宜认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。我国刑法对特定物品的交易规定了三种立法例。一是运用“购买”“收购”或者“出售”“贩卖”“倒卖”等概念，明确规定仅处罚购买或者仅处罚出售行为，将购买和出售行为分别定罪量刑。二是同时运用“出售、购买”概念，从而明确规定同时处罚出售与购买行为，即选择性罪名。三是运用“买卖”概念，如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪。而对于枪支犯罪，我们可运用体系解释的方法，并参照与枪支犯罪极其类似的毒品犯罪的构罪标准。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》规定，毒品交易犯罪的核心乃是贩卖行为，如果仅以自用为目的的买人行为，不认定为贩卖而认定为持有。同理，在枪支犯罪中，或者是出卖，或者是以出卖为目的的买入，才能成立买卖枪支行为。如果既没有出卖事实，也没有出卖目的，不能称之为“买卖”行为。单纯的购买行为，应当认定为非法持有行为。综上，不以出卖为目的的单纯购买枪支行为不宜认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。具体到本案，被告人之前有贩卖过枪支散件的犯罪事实，对公安机关查获的枪支散件，自己供认是为了贩卖而购进，而且能与其他证据相互印证，故法院认定为其构成非法买卖枪支罪。
五、枪支被公安机关查获而尚未卖出，是定非法买卖枪支罪的即遂还是未遂
1．从立法精神和罪状表述看，本罪应当以枪支是否进入交易环节区分即遂与未遂。非法买卖枪支，应当是指明知是枪支或枪支散件而非法贩卖或以贩卖为目的而非法购进枪支或枪支散件的行为。
2．本罪不是单纯的结果犯，只要行为人主观上具有贩卖的直接故意并且枪支已进入交易环节（即至少以贩卖为目的而非法购进）即可，不要求是否卖出。如果把以贩卖为目的而购进枪支的行为定性为非法持有，实际上混淆了非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪的界限，不符合立法原意。非法持有枪支罪是指没有证据证明行为人实施了制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支的行为，非法持有枪支的数量又达到了该罪的入罪标准。
3．从社会危害性来看，非法买卖枪支罪直接侵犯了公共安全和国家对枪支的管制，以贩卖为目的而购进枪支就已经让枪支进入流通环节，其结果是行为人会积极促进枪支在社会上非法流通，从而导致对枪支管制及公共安全等客体的侵害，这种行为包含着危害社会的