包头律师张万军： 毒品犯罪案公诉证明的重难点

来源：国家公诉

诱惑侦查一般分为两种，即机会提供型和犯意引诱型。毒品犯罪案件中，机会提供型诱惑侦查(包括数量引诱)不影响案件的定性，理论界和实务界基本上没有争议。争议的焦点在于犯意引诱型诱惑侦查的合法性问题。而在这个问题上，法律规定与会议纪要之间有冲突之处。

2000年发布的《南宁会议纪要》中规定：“对具有这种情况(指犯意引诱)的被告人，应当从轻处罚”；2008年发布的《大连会议纪要》中规定:“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。”“行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即‘双套引诱’下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。”这些规定都对毒品犯罪中的犯意引诱持肯定态度。

但是在2013年施行的《刑事诉讼法》第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的行为。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查的需要，可以依照规定实施控制下交付。”

隐匿身份包括贴靠侦查、诱惑侦查(机会提供型)、卧底侦查三种，是打入犯罪内部进行秘密侦查的措施。控制下交付是指侦查机关在发现非法或可疑的交易物品后，在对物品进行秘密监控的情况下，允许非法或可疑物品进行流转，从而查明犯罪事实，抓获犯罪人的一种侦查措施。    

显然，《刑事诉讼法》认可机会提供型诱惑侦查，否定了犯意引诱。刑诉法的效力显然高于最高人民法院的会议纪要，因此在新刑诉法实施后，毒品犯罪不得使用犯意引诱的方法，犯意引诱所得的证据应当依法排除，不得作为定案的根据，但是机会提供型诱惑侦查取得的证据不受影响。

司法亲历性是司法工作的重要原理。司法亲历性主要是对法院和法官而言，但检察机关的工作性质也要求检察官办案尽可能亲历。检察人员只有深入到具体案件之中，亲力亲为，亲自审查各种证据，才能对事实作出正确的判断，并进而依法作出正确处理。尤其是毒品案件中有很多“零口供”的案件，许多时候通过司法亲历可以取得重大突破。

1、要亲自阅卷、审查案件证据。亲自审查案件证据是每一个检察官办案的基本要求，只有通过亲自审查案件证据，才能够熟悉案件的事实情况和证据情况。

2、要亲自讯问犯罪嫌疑人。在实际工作中偶尔有检察官会让其他检察官帮忙讯问自己负责的案件中的犯罪嫌疑人，笔者认为这种做法不符合司法亲历性的要求。讯问犯罪嫌疑人是我们在审查起诉阶段唯一能够与嫌疑人面对面交流的机会，讯问前我们对案件事实、证据的把握都来自于书面的案卷材料之中，而只有自己亲自、详细讯问犯罪嫌疑人，才能够印证或者否定自己之前对于案件的一些认识。尤其在一些嫌疑人不认罪甚至“零口供”的案件中，必要时对嫌疑人察言观色，获取其神态、表情、语调、动作等生动的信息，才能辨明个中的真假、是非与曲直，并进而形成内心确信，对案件事实作出准确的认定。

3、必要时亲自询问证人、鉴定人。这样以便鉴别证言真伪和鉴定意见的科学性，并为证人、鉴定人出庭作证做好准备。随着以审判为中心的诉讼制度改革的开展，检察机关起诉案件质量需要进一步提高，证人、鉴定人出庭也必将进一步增加。直接询问重点证人、鉴定人，既是提高起诉案件质量的需要，也是引导证人、鉴定人依法出庭如实作证的需要。

4、必要时亲自走访犯罪现场。任何案件总是发生在前、我们的办案人员认识在后，办案人员对案件事实根本没有看到过，办案人员只能依据收集到的证据去“回复”、“再现”案件事实，因此笔者认为通过亲自走访现场，特别是在一些“零口供”的运输毒品或者贩卖毒品案件中，我们亲自走访犯罪现场或者沿着犯罪嫌疑人的活动路线亲自走访感受，对于发现新的证据或者增加自己的内心确信会有较大的帮助。

毒品数量的折算是以冰毒和海洛因作为折算参考标准，很多毒品的折算比例在刑法及相关司法解释中都有明确规定，没有规定的可以参照《非法药物折算表》来进行折算。常见毒品中，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）的折算标准一般掌握为冰毒的2倍。氯胺酮（俗称“K粉”）的折算标准则有变化，2007年的毒品犯罪司法解释将走私、贩卖、运输、制造、非法持有氯胺酮1000克以上定为毒品数量大，海洛因与之的比例为“1：20”，而2015年的武汉会议纪要则定为“1：10”，2016年的毒品犯罪司法解释则明确规定走私、贩卖、运输、制造、非法持有氯胺酮500克以上为毒品数量大，比例则同样为“1：10”。

毒品犯罪案件中，司法机关法律文书中对于毒品名称的表述在之前很长的时间内都不是特别规范，同种毒品不同种名称表述的情况司空见惯。2014年两高一部印发了《关于规范毒品名称表述若干问题的意见》，对司法实践中常见毒品的名称表述作出了规定，对司法实践具有很大的指导意义。

2008年大连会议纪要进行了比较全面的规定。具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

新《刑事诉讼法》在侦查章节专门规定一节,用五个条文规定了技术侦查措施的相关内容。技术侦查措施入法确有重大意义，司法实践中技术侦查措施被广泛运用，许多重大案件都依赖技术侦查而破解，《刑事诉讼法》中增加技术侦查措施一节是对司法实践需要的回应，但其作用也不可过于夸大，鉴于技术侦查措施的高度隐秘性和极易侵害性，技术侦查在发挥巨大侦查作用的同时，也潜在巨大争议，是一把司法实践中的双刃剑。从价值角度而言，既要打击犯罪，又要保障人权；既要司法公正，又要诉讼效率。因此，技术侦查要用，但使用必须要谨慎，尤其要注意保护个人隐私及国家、商业秘密。并且鉴于技术侦查措施在实施上的秘密性、侵权性和适用范围的特定性，故其批准程序一定要作严格实质把关，不能只流于形式。

在证据要求上，技术侦查措施取得的证据必须具有直接性、完整性（一般不应剪接）并且有合法性证明。 

在通过技术侦查取得的证据的使用上，首先，应当单独附卷；其次，要部分保留，也就是技侦材料如何产生，通过何种方式收集不应显示；第三、原则上应进行质证；第四、要庭外核实证据。

当技术侦查取得的证据不符合法律规定的程序要求时，应予以排除：1、必须核实是否在立案后才启动；2、必须核实是否符合技术侦查适用的案件范围；3、必须核实审批程序是否完整；4、必须核实实施期限是否超期。

《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》中都对“代购毒品”问题做出了明确规定，但这个规定不出则罢，出台之后反而引发了严重的混乱，让“代购毒品”成为目前司法实践中极为困扰办案人员的问题。按照纪要的规定，行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品不构成犯罪，且收取交通、食宿等必要开销并不属于牟利。只有毒品数量超过非法持有毒品罪的最低数量标准的定非法持有毒品罪。

但在司法实践中，已经有大量毒贩实际是贩卖毒品而非代购毒品亦或是有牟利的代购毒品，但在被抓后都会提出“幽灵抗辩”，即辩称购毒者向自己求购毒品后自己手上没有毒品，遂拿着购毒者的毒资在他人处帮忙购买（其实一些人是自己手上就有毒品可以直接贩卖而谎称需要从别人处拿），自己没有从中牟利（甚至还亏了车费等等），然后向侦查人员提供一个只有外号、没有联系方式也无从查找的上家，或者提供一个虽有姓名和联系方式但其明知侦查人员多半无法抓获的上家，这样侦查人员基本上都无法将其上家抓获甚至无法核实是否真的有这样一个“上家”，这样既无法核实其是否有牟利，也无法核实其到底是自己有毒品直接贩卖给购毒者还是自己确实手上没有毒品而临时去他人处购买。

规定代购毒品行为不构成犯罪有几个问题：一是所有贩卖毒品的犯罪分子都需要从别人处进货，都可能会提出类似幽灵抗辩；二是会造成毒品的泛滥扩大化；三是与严厉打击毒品犯罪的刑事政策背道而驰，导致大量贩卖少量毒品的犯罪嫌疑人逍遥法外。该规定出台后，越来越多的毒贩知道了可以利用“代购毒品”来进行辩解，也就造成越来越多的贩毒嫌疑人被抓获后因证据不足被不批准逮捕、不起诉甚至判无罪，给打击毒品犯罪带来了严重的困扰和阻挠。

笔者认为，对于上家没有到案、无法证明从中牟利的代购毒品行为要分情况处理：

食品药品监管总局、公安部、国家卫计委2015年4月3日发布《关于将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品管理的公告》，规定国家从2015年5月1日起将含可待因复方口服液体制剂列入第二类精神药品进行管理，因此作为第二类的含可待因复方口服液体制剂（俗称“止咳水”）在2015年5月1日以后就属于毒品范畴。

贩卖止咳水的行为在定罪时不能机械的适用法律。首先，要考察行为人主观上是当做止咳功能药水在经营还是当做精神成瘾药水提供给吸毒分子，毕竟它的主要功能是药品，《非法药物折算表》中就把可待因列在了药物依赖性相对较弱且医疗上广泛使用的阿片类药物品种中，因此如果是向他人提供仅用于医疗所需的可待因制剂，没有贩卖毒品的主观故意的，应当不认定为犯罪行为。其次，即便认定贩卖毒品罪，还要考察犯罪情节程度，从数量以及危害结果分析是否属于情节显著轻微，如果数量不多，也可以不入罪；最后即便入罪，在量刑方面也应当有所保守。

在量刑方面，司法实践中也存在着一个重大的问题，即很多贩卖止咳水的案件在量刑的时候并没有准确计算出涉案毒品的数量。2016年的毒品犯罪司法解释中规定：“国家定点生产企业按照标准生产的麻醉药品或者精神药品用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。”在实践中，贩卖止咳水一般以瓶为单位，那在计算涉案毒品数量的时候应当是“瓶数×每瓶容量×单位容量中可待因的含量×可待因与海洛因的折算比例（<非法药物折算表>中规定为1克可待因等于0.02克海洛因）”，得出的数量就是量刑时考虑的毒品数量。国家定点生产企业生产的止咳水可以根据使用说明书中标明的可待因含量来确定毒品数量，但是在司法实践中，大量贩卖止咳水的案件中涉案的止咳水并非正常厂商合法生产，瓶身上只注明容量而缺少“单位容量中可待因的含量”，而毒品的鉴定意见中也只是对毒品成分做鉴定而不对可待因的含量做鉴定，因此，含量的缺少也导致了毒品数量无法计算，法院判决时也仅仅是根据止咳水毒品含量特别低的特点将其笼统地认定为“少量毒品”而进行量刑，但实际上不同厂家生产或者不同批次的止咳水中可待因的含量应当都是有差别的，如此粗糙的估计毒品数量是与量刑规范化、精准化原则相悖的。因此，贩卖止咳水案件中，非国家定点生产企业生产的止咳水应当做可待因含量鉴定。

1、 贩卖海洛因、冰毒10克以上为七年以上有期徒刑，而10克以下为三年以下有期徒刑，这会导致这样的奇怪现象出现：贩卖10克海洛因被判7年以上有期徒刑，而贩卖9.99克海洛因只会判2年多有期徒刑或者更少，导致严重的量刑不均衡，甚至出现这样的“笑话”：甲本来准备贩卖10克海洛因给乙，但甲在交易之前没忍住偷偷拿出一点吸食后才将毒品交付给乙，结果甲的“缺斤少两”却让其在量刑上少了至少4年，甲在看守所里也会偷着乐吧。

2.“情节严重”判处三年至七年有期徒刑这个量刑幅度基本处于断档。2016年毒品犯罪司法解释明确下列情形属于“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。后五种情况实践中基本很难遇到，也就第一种情况在实践中还偶尔会有，但一般多次走私、贩卖、运输、制造毒品也很难认定，因为非现场抓获的既往贩毒史基本都缺少客观证据而主要靠口供，且一般的犯罪嫌疑人也只承认人赃并获的这次交易，这就导致多次贩毒在很多情况下难以认定。

新的司法解释将“走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的”这一情形从“情节严重”中删除后，直接导致了该量刑幅度的断档。

3. 刑法规定走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但实践中判处无期徒刑或死刑的标准远远高于50克，以深圳为例，判处无期徒刑至少需要贩卖海洛因400克或者走私海洛因600克，这就意味着无论是贩卖50克海洛因还是贩卖399克海洛因，全部都是判处15年有期徒刑，显得太过于僵化。但由于我国刑法规定的有期徒刑设置有最高刑期，所以除非修改立法，否则这种情况暂时无法得到改变。