《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下称《涉卖淫刑案解释》)第一条第一款规定:“以招募、雇佣、纠集等手段,管理或者控制他人卖淫,卖淫人员在三人以上的,应当认定为刑法第三百五十八条规定的组织他人卖淫’。”据此,我们认为,“管理或者控制他人卖淫”是组织卖淫罪的最主要行为特征。具体的管理或者控制手段很多,如招募、雇用、引诱、容留、纠集。在司法实践中,卖淫犯罪往往以合法形式掩盖犯罪实质,如开设洗浴中心、保健中心,特别是一些行为人并不参与组织卖淫的具体管理或者控制活动,而仅仅对所谓的洗浴中心、保健中心等进行投资并约定分成,对卖淫嫖娼活动的日常管理很少甚至不直接介入。那么,对这类投资行为是否能认定为组织卖淫?
我们认为,投资者只要明知实际经营者、管理控制者所进行的是组织卖淫活动,即使没有实际直接参与经营,没有直接对卖淫活动进行管理控制,其投资行为也应认定为组织卖淫行为的组成部分。其主要原因就在于,实际经营者、管理控制者如果离开了投资者的投资,织卖淫的规模会受到影响,甚至是否有经济实力实施组织卖淫行为都可能存在问题。当然,仅有投资没有实际经营行为,没有管理控制行为,投资行为不会自动转变为组织卖淫行为。因此,投资行为与实际经营行为、管理控制行为共同构成了组织卖淫行为。有时,投资者既是实际经营者,又是管理控制者,行为人集三种角色于一身,那就更加充分地体现了其组织卖淫的行为特征。
如在【刑事审判参考】第1267号席登松等组织卖淫、刘斌斌等协助组织卖淫案中,被告人席登松、郑利华、陆根武以6:3:1的出资比例合伙经营金陵SPA馆,金陵SPA馆实际是他们为组织卖淫而设置的固定卖淫场所,经营金陵SPA馆是名,实施组织卖淫犯罪是实,目的是牟取经济利益特别是席登松,不仅投资比例最高,居于“控股地位,而且系具体经营管理者。郑利华、陆根武投资后虽未直接参与经营但也通过查看被告人郭晨发送的每日记账单或者偶尔到金陵SPA馆查看等方式掌握卖淫情况。
因此,席登松、郑利华、陆根武都是组织卖淫犯罪的实施者。被告人郭晨组建、管理卖淫女团队,安排卖淫交易,利用微信、支付宝收银,通过微信及出租车司机招揽嫖客等行为,也都是组织卖淫犯罪的表现形式。
需要说明的是,明知是组织卖淫行为而投资是投资者构成组织卖淫罪的前提条件。本案中,被告人席登松、郑利华、陆根武在投资时,均明知金陵SPA馆是卖淫场所而投资,因而其投资行为属于组织卖淫性质的行为。