郑某飞交通肇事、田某包庇、张某、徐某伪证案
【办案要旨】
行为人交通肇事后找人顶罪，并指使他人作伪证的行为应界定为不可罚的事后行为，该行为并不符合刑法学上缺乏期待可能性的要求。行为人的行为属于妨害作证行为与该行为是否单独评价为犯罪是两个层面的问题，应充分考虑该行为与前一犯罪行为的关系，为了逃避罪责而实施了掩饰、隐瞒其前一犯罪的后续行为，且后一行为的社会危害性要小于前一行为的情况下，可作一罪从重评价，即在交通肇事罪中作为量刑情节予以考虑，不再单独评价。
【基本案情】
郑某飞，男，1989年10月9日出生，因涉嫌犯交通肇事罪，于2010年8月23日被北京市公安局顺义分局刑事拘留，同年9月19日被顺义分局取保候审。
徐某，男，1990年12月13日出生，因涉嫌犯包庇罪，于2010年8月23日被北京市公安局顺义分局刑事拘留，同年9月19日被顺义分局取保候审。
张某，男，1989年7月10日出生，因涉嫌犯包庇罪，于2010年8月23日被北京市公安局顺义分局刑事拘留，同年9月19日被顺义分局取保候审。
田某，男，1991年2月6日出生，因涉嫌犯交通肇事罪，于2010年8月4日被北京市公安局顺义分局刑事拘留，同年8月11日被顺义分局取保候审。
经审理查明：郑某飞于2010年8月3日19时许，酒后驾驶轿车（内乘：张某、徐某）由南向北行驶至顺义区木燕路东疃村北侧时，适遇王某（男，60岁，顺义区人）骑自行车由南向北行驶，致使轿车前部与自行车后部相撞，造成王某受伤，后王某经医院抢救无效死亡。北京市公安局顺义分局交通支队认定郑某飞驾驶不符合技术标准，具有安全隐患的机动车上路，且酒后驾驶，负本次事故全部责任，王某为无责任。
事故发生后，郑某飞为逃避法律责任，电话通知田某来到事发现场，让田某冒充肇事司机，顶替自己，并且与张某、徐某、田某共谋，如何应对民警的调查和询问。当晚，田某被民警以涉嫌交通肇事罪刑事拘留。8月4日，民警找郑某飞、张某、徐某调查案情时，3人均谎称肇事司机是田某，而田某被拘留后，也先后多次供述，称自己就是肇事司机，企图替郑某飞顶罪。后因田某所在监室人员的揭发，本案案发。张某、徐某被查获，郑某飞主动投案。
2010年10月14日，北京市公安局顺义分局以顺公刑诉字[2010]715号起诉意见书将郑某飞、徐某、张某、田某移送顺义区人民检察院审查起诉，认定郑某飞犯交通肇事罪，田某、徐某、张某犯包庇罪。
2010年11月18日，顺义区人民检察院以京顺检刑诉字[ 2010]773号起诉书对郑某飞、徐某、张某、田某提起公诉，认定郑某飞犯交通肇事罪，田某犯包庇罪，徐某、张某犯伪证罪。
2010年12月15日，顺义区人民法院判决被告人郑某飞犯交通肇事罪，判处有期徒刑2年缓刑4年；徐某犯伪证罪，判处有期徒刑10个月缓刑1年：张某犯伪证罪，判处有期徒刑10个月缓刑1年；田某犯包庇罪，判处有期徒刑10个月缓刑1年。
【疑难问题】
交通肇事者在事故发生后找人项罪的行为应作何定性评价？车乘人员和顶包者一起作假证明包庇肇事者应定性为包庇罪还是伪证罪？
分歧意见
第一种意见认为，郑某飞交通肇事犯罪后找人顶罪，并指使他人作伪证，其行为妨害了司法管理秩序，应以交通肇事罪和妨害作证罪对其数罪并罚。田某、徐某、张某向公安机关作假证明，企图让郑某飞逃避法律制裁，该3人的行为构成包庇罪。
第二种意见认为，郑某飞交通肇事后找人顶罪，并指使他人作伪证，就后一行为而言，属于事后为了逃避处罚而实施的掩饰罪行的行为，应认定为不可罚的事后行为，不宜再单独定性评价，其行为应构成交通肇事罪。田某为了达到替人顶罪的目的，向公安机关作假证明，其行为构成包庇罪；徐某、张某作为目击证人，在刑事诉讼中，故意向公安机关作虚假陈述，企图让郑某飞逃避法律处罚，二人的行为构成伪证罪。第三种意见认为，郑某飞指使他人作伪证符合妨害作证罪的构成要件，该行为缺乏期待可能性，因此不予处罚。
【深度评析】
笔者认为，郑某飞交通肇事后找人顶罪的行为不宜单独定罪，其行为构成
交通肇事罪；田某的行为构成包庇罪；徐某、张某的行为构成伪证罪。理由如下：
1．郑某飞指使他人“顶包”行为应界定为不可罚的事后行为，该行为并不符合刑法学上缺乏期待可能性的要件。不可罚的事后行为（或共罚的事后行为），是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。就其特征而言，有如下几点：(1)事后不可罚行为以状态犯的既遂为前提。如盗窃枪支后的非法持有、私藏行为。(2)形式上的构成要件符合性。事后不可罚行为如果与前罪单列开来，其完全具备另一犯罪构成，但由于前罪的存在决定了其仅具备形式上的符合性，这也是其不可罚的本质所在。(3)不可罚性，这是其区别于其他事后行为的最显著的特征。不可罚性的本质就在于形式上的构成要件符合性，而实质上缺乏不实施该行为的可能性。
我们认为，根据上述事后不可罚行为的概念和特征以及司法实践中的现实判例，可以将事后不可罚行为界分为两类：第一类就是目前学界通说的观点，即在状态犯中，当犯罪完成后，继续保持违法状态，只要其违法状态已依据状态犯的构成要件作出评价，即使其本身似乎符合其他构成要件，也不构成犯罪：如伪造货币后非法持有货币的行为。第二类就是行为人在实施了一犯罪行为后（包括状态犯和非状态犯），为了逃避罪责而实施了掩饰、隐瞒其前一犯罪行为的后续的行为，而且后一行为的社会危害性要小于前一行为。后一行为尽管也 侵害了新的法益，符合一个单独的犯罪构成，但是在司法实践中，将其视为当事人基于趋利避害的本能行使“庇护权”的一种表现，与前一行为不可分割，从某种意义上说，其虽具有形式上的独立性，实质上却是依赖于前一犯罪行为而存在的。因此在评价前一行为时可一并予以评价，不再单独定罪处罚。如杀人后销毁罪证的行为、为了逃避罪责唆使他人作伪证的行为。
因为我国实行“违法”与“犯罪”并存的二元立法结构，挤压了期待可能性的生存空间，也就是说，在我国刑法将缺乏期待可能性的行为大多排除在了 犯罪之外，所以，在刑法明文规定之外因缺乏期待可能性而阻却责任的情形极为少见。再者期待可能性的概念比较模糊，其要件与界限并不明确，如若将其作为一般性的责任阻却事由，会导致法的不安定性。因此，在我国的刑事司法只是在极为稀有的特殊案件中以缺乏期待可能性为由排除犯罪的成立。而《刑法》第307条规定的妨害作证罪并没有将犯罪嫌疑人排除在犯罪主体之外。换言之，犯罪嫌疑人以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，也应以该罪定罪处罚。
2．行为人的行为属于妨害作证行为与该行为是否单独评价为犯罪是两个层面的问题，应充分考虑该行为与前一犯罪行为的关系，为了逃避罪责而实施了掩饰、隐瞒其前一犯罪行为的后续的行为，且后一行为的社会危害性要小于前一行为的情况下，可作一罪从重评价。
郑某飞酒后驾车发生交通事故致一人死亡和肇事后找人顶罪并指使他人作伪证系两个单独的行为，且侵害了不同的法益，分别符合交通肇事罪和妨害作证罪的犯罪构成要件，但是后一行为的目的是掩盖前一罪行，是行为人本人自我防御和保护的表现之一，故宜认定为不可罚的事后行为，在交通肇事罪中作为量刑情节予以考虑，不再单独评价。
有人认为，如果教唆者本人实行教唆的行为，其实行行为依法不构成犯罪或者不以独立的犯罪论处。依照法理上的“出罪时，举重以明轻”的解释原则，对于教唆人来讲，既然其实施相对较重的行为都依法不构成犯罪，那么其实施相对较轻的教唆行为也就当然不应纳入刑事制裁的范围；否则，势必丧失刑事处罚的正当性和相互协调性，也违背了刑法解释论的一般原则。
我们认为，上述观点仅是从行为人教唆行为是否可罚的角度进行的解释，而没有充分考虑该行为与前一犯罪行为的关系。本案中，郑某飞的行为显然属于事后不可罚情况中的第二类，即郑某飞找人顶罪，并指使其作伪证的目的，就是为了逃避交通肇事的刑事责任，是行为人在犯罪后掩饰罪行、“积极防御”的表现之一，与之前的交通肇事行为密不可分，故可以在交通肇事罪中作为酌定情节一并评价，不再单独处罚。
3．张某、徐某作为本案的目击证人，在事故发生后，因郑某飞的请求，向公安机关提供虚假证言，在有关本案谁是真正的肇事者这一关键情节上，指控田某而非郑某飞是司机，试图为郑某飞开脱罪责，其行为均已构成伪证罪；田某冒充本案的肇事者，试图给郑某飞顶罪，其行为应构成包庇罪。
司法实践中，对包庇罪中作虚假证明与伪证罪中作虚伪陈述如何区分问题，关键在于两点：一是考察作虚假证明或者虚伪陈述的主体是否具有证人、鉴定人、记录人、翻译人身份；二是考察作虚假证明或者虚伪陈述的内容是否确实是与案件有重要关系的情节。如果既有证人身份，所作的虚伪陈述又确实是与案件有重要关系的情节，那么出现法条竞合的情形，根据特别法条优于普通法条的原则，应适用特别法条，定伪证罪。
本案在包庇罪与伪证罪的区分上涉及主体即证人身份的认定问题。判断一个人是不是证人，首先要确定证人资格，根据《刑事诉讼法》的规定，除生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人之外，凡是知道案件情况的人都可以作证人。这是证人资格的确定，是判断证人身份的前提。在此基础上，要从形式和实质两方面来判断是否为刑事诉讼中的证人。形式要件方面，具有证人资格的人要真正成为证人，则需要以其所知道的案件情况向司法机关进行陈述，也就是在刑事诉讼中以证人身份证明案件情况。实质要件方面，证人是在刑事诉讼之外了解案件情况的人，通过刑事诉讼过程了解案件情况或者根本不了解案件情况的人都不是证人。
本案中，田某替郑某飞顶罪，将自己置于犯罪嫌疑人的境地，而并非以证人身份向司法机关作伪证，不属于刑事诉讼中的证人，故不符合伪证罪的主体要件，其作假证明包庇郑某飞的行为构成包庇罪。而徐某、张某案发时就在车上，作为亲历者，二人对事故发生的过程是完全知情的，系郑某飞交通肇事案的直接证人。作为证人，二人本应向民警如实提供证言，但是二人受郑某飞指使，为了使郑某飞免受法律追究，故意向公安机关作虚假陈述，指认田某是肇事司机，致使公安机关错误的将田某作为交通肇事案的犯罪嫌疑人予以刑拘，并出具了交通事故责任认定书，严重妨害了司法活动，其行为既构成伪证罪，又构成包庇罪，根据法条竞合特殊优于一般的适用原则，对二人应以伪证罪定罪处罚。