在刑事二审程序中如何审查和认定证据
一、基本案情
被告人卢荣新，男，1972年8月25日出生，农民。因本案于2012年9月30日被逮捕。
云南省西双版纳傣族自治州人民检察院以被告人卢荣新犯故意杀人罪、强奸罪，于2013年4月26日向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（以下简称西双版纳中院）提起公诉。
被告人卢荣新对指控的事实和罪名予以否认，辩称其没有强奸杀害被害人，案发当天其没有去过案发现场，应宣告其无罪。
西双版纳中院于2014年6月9日作出（2013）西刑初字第213号刑事附带民事判决，以故意杀人罪判处被告人卢荣新死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处有期徒刑十年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。宣判后，卢荣新提出上诉。云南省高级人民法院于2015年4月2日作出（2014）云高刑终字第1061号刑事附带民事裁定，以部分事实不清、证据不足为由裁定发回重审。
西双版纳中院经重新审理查明：2012年9月10日18时30分许，被告人卢荣新在勐腊县瑶区乡沙仁村委会补角村看见被害人邓某某（女，殁年28岁）在田里劳作，遂通过小路来到李福生家稻田南侧等候邓某某，待邓某某准备回家时，卢荣新尾随邓某某，并强行将邓某某拖至草丛中强奸。在邓某某反抗过程中，卢荣新为掩盖罪行采取用手扼颈捂口等暴力手段致邓某某死亡，并使用被害人劳作的锄头挖坑将尸体掩埋，后把锄头丢弃在附近小河中逃离现场。同月19日18时许，卢荣新在家中被公安机关抓获。经鉴定，被害人邓某某系机械性窒息死亡。
西双版纳中院认为，被告人卢荣新的供述能够和证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见等证据相印证，足以认定其犯罪事实。卢荣新违背妇女意志，采用暴力手段强奸妇女，并在被害人反抗过程中非法剥夺被害人生命，其行为构成故意杀人罪、强奸罪。公诉机关指控卢荣新犯故意杀人罪、强奸罪的事实清楚，予以支持。卢荣新在实施强奸过程中由于意志以外的因素未能得逞，系犯罪未遂。根据卢荣新犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十六条、第二十三条第六十九条、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：
被告人卢荣新犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
宣判后，被告人卢荣新提出上诉，认为原判认定其犯故意杀人罪和强奸罪的事实不清、证据不足，并请求对非法证据予以排除，宣告其无罪。其辩护人提出相同辩护意见。
云南省高级人民法院在二审审理中发现，原判据以定案的主要证据的收集程序不符合法律规定，可能严重影响司法公正，遂依法向云南省人民检察院提出补正。检察机关、公安机关分别委托司法鉴定机构对相关检材重新进行了鉴定。云南省公安司法鉴定中心经鉴定，从被害人邓某某的阴道、外阴擦拭物上检出了邓某某及其丈夫和第三人的生物物质；公安部物证鉴定中心经鉴定，从邓某某阴道擦拭物上检出邓某某及其丈夫和第三人的生物物质，从邓某某内裤上检出其丈夫和第三人的生物物质，上述鉴定均未检出上诉人卢荣新的生物物质。经上述鉴定机构对现场提取的锄头重新鉴定，均未检出阳性DNA扩增产物。
云南省人民检察院出庭检察员认为，上诉人卢荣新没有作案时间，原审指控卢荣新犯故意杀人罪、强奸罪的有罪供述、当场指认记录、从锄头柄上检测出卢荣新DNA的鉴定意见三份证据应依法排除，当庭出示的新证据证实犯罪的是卢荣新之外的其他人。建议二审法院依法撤销一审判决，对卢荣新宣告无罪。
云南省高级人民法院经二审审理查明：2012年9月10日下午，云南省勐腊县瑶区乡沙仁村委会补角村村民邓某某（女，年28岁）在自家地里劳作至19时未归，亲属查找后在地里发现被掩埋的邓某某尸体。公安机关现场勘查时在附近小河中发现一把锄头。
云南省高级人民法院认为，原判据以定案的从锄头柄部检出上诉人卢荣新DNA的鉴定意见、卢荣新的有罪供述、现场指认录像、指认笔录均不能作为定案的根据；其他在案证据均不能证实卢荣新与被害人邓某某被强奸、杀害的事实之间存在关联性；二审期间出现了新的证据，不能排除他人作案的可能。原审认定上诉人卢荣新强奸、杀害被害人邓某某的事实不清证据不足，不能认定卢荣新有罪，应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
1.撤销西双版纳中院（2015）西刑初字第160号刑事附带民事判决；
2.上诉人卢荣新无罪。
二、主要问题
在刑事二审程序中如何审查和认定证据？
三、裁判理由
本案是近年来较为少见的二审法院经严格审查，依法排除原审部分定案证据，并通过补充核实证据发现“真凶”的案件，二审法院依法宣告被告人无罪，并使“真凶”受到法律惩处。案件的审判效果得到业界和社会的认可，被媒体评为“2017年度人民法院十大刑事案件”。本案在二审程序中要处理的主要问题是如何认定和排除不合法证据，对此作如下分析。
（一）二审法院在依法排除不合法证据后认为本案达不到定案标准，依法改判被告人无罪
1.关于DNA鉴定意见
2.关于有罪供述与指认录像、指认笔录
3.对作案时间和被告人身上伤痕的查证情况
4.排除非法证据程序启动问题
（二）关于“真凶”的判决情况
（撰稿：云南省高级人民法院李红斌、汤宁；审编：最高人民法院刑五庭方文军）
原文载《刑事审判参考总第113集》，法律出版社，2019年1月第1版，P59-68。