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新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2021）新01刑终135号
原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）H某，男，1987年6月27日出生于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市，汉族，中专文化程度，无固定职业，捕前住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。2016年1月19日因犯强制猥亵罪被阜康市人民法院判处有期徒刑六个月，于2016年7月10日刑满释放。2020年10月13日因本案被居所监视居住。同年10月30日被刑事拘留。同年11月11日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
指定辩护人杨萍，新疆国法律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控被告人H某犯强制猥亵罪一案，于2021年3月24日作出（2021）新0106刑初36号刑事判决。原审被告人H某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人H某与被害人周某系司机与乘客的关系。2020年10月11日凌晨0时许，被害人周某乘坐被告人H某驾驶的白色车辆前往乌鲁木齐经济技术开发区某广场。2020年10月11日凌晨0时10分许，被害人周某在乘车前往某广场的路上，为了在乌鲁木齐经济技术开发区某公寓住宿与该住宿负责人联系，因被害人周某身上的钱款不够支付押金，便通过微信向其亲戚朋友借钱，因其亲戚朋友未回复，被告人H某得知此情况后，通过微信转账的方式向被害人周某支付300元。2020年10月11日凌晨0点30分，被告人H某驾驶车辆送被害人周某到乌鲁木齐经济技术开发区某公寓进行住宿，随后携带被害人行李箱到达5楼506室。被告人H某以借用卫生间为由进入506号房间，并使用卫生间出来后，看到被害人周某坐在床边玩手机，便紧挨着被害人周某坐着，被害人周某见被告人H某紧挨其坐着，便通过微信向朋友岳某发送“救我”信息，随后被被告人按倒在床上，被害人大声呼救，被告人用手捂住其嘴部并威胁被害人，如果再喊叫就要对其实施殴打。随后被告人强行将被害人衣服撩起，解开被害人内衣，脱掉被害人的裤子、秋裤及内裤，同时脱掉自己的裤子及内裤，准备与其发生性关系。在得知被害人处于生理期后，便强行将生殖器插入被害人口中要求对其口交，后将精液射到被害人腿部，当被告人H某再次强迫被害人给其手淫时听到房间外有脚步声，并从被害人周某的口中得知有朋友要来之类的话之后，便穿好衣物逃离现场，驾驶车辆返回阜康市家中。
另查明，2016年1月19日，被告人H某因犯强制猥亵罪被阜康市人民法院判处有期徒刑六个月，于2016年7月10日刑满释放。2020年10月12日，被告人H某经乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局刑事侦查大队民警电话传唤到该大队接受调查。
原判认定的上述事实，有物证-OPPO手机一部、到案经过，昌吉州某学校出具的证明、门诊病历、被害人周某的零钱明细、微信消费账单、支付交易明细以及微信聊天记录、现场勘验笔录及照片、法医物证鉴定书、相关证人证言及微信聊天记录、被告人H某前科判决书、释放证明书、常口信息，被害人周某的报案材料及陈述、被告人H某的供述与辩解以及案发酒店监控视频等证据予以证实。
原审法院认为，被告人H某违背妇女意志，以暴力、胁迫手段，强行与被害人发生性关系并强制猥亵被害人，其行为均分别构成强奸罪和强制猥亵罪。被告人H某一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，法院予以支持。被告人H某曾因犯罪被人民法院判处有期徒刑六个月，在刑罚执行完毕后五年内再次犯罪，构成累犯，对其依法从重处罚。被告人H某强行与妇女发生性关系时发现被害人处于生理期，自动放弃犯罪，属于犯罪中止，对其依法减轻处罚。公诉机关建议对被告人H某犯强奸罪判处有期徒刑六个月；犯强制猥亵罪判处有期徒刑三年，合并执行有期徒刑三年六个月的量刑建议适当，法院予以采纳。关于被告人H某及其辩护人提出被告人H某与被害人系自愿发生上述行为的意见，经查，被告人H某多次供述内容不一致，被害人周某陈述较稳定，且被害人周某陈述与被告人H某的部分供述、证人岳某、郑某等人的证言以及书证能够相互印证。虽然，被告人与被害人发生性关系时没有他人在场，但从被害人案发时向他人发送求救信息以及被害人处于生理期等情节并结合被告人供述、被害人陈述、证人证言可以认定被告人实施了违背被害人意志、强行与其发生性关系的行为，故对被告人H某及其辩护人提出的上述意见，法院不予采纳。关于被告人H某的辩护人提出H某的行为同时触犯了强奸罪（中止）与强制猥亵罪两个罪名，属刑法上的想象竞合犯，应择一重罪处罚的辩护意见，经查，被告人H某最初是基于奸淫的主观故意，着手实施了强奸的犯罪行为，其见被害人周某处于生理期而放弃强奸行为，为强奸中止，被告人H某另起犯意对周某实施猥亵，为强制猥亵，强奸行为不是强制猥亵行为发展的必经阶段，强制猥亵行为也不是强奸行为发展的必然结果，被告人H某并非基于一个确定的犯罪故意，而是在犯罪过程中又产生新的犯罪故意，因此本案存在两个独立的主观故意和客观行为，前后行为侵犯了不同的犯罪客体，不属于同一罪质，故应对被告人H某数罪并罚，辩护人的该辩护意见无事实及法律依据，法院不予采纳。综上，根据本案的具体事实、量刑情节及造成的社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第一款、第二十四条、第六十五条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人H某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑三年；犯强奸罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年六个月。二、与本案无关的OPPO手机一部依法发还被告人H某。
宣判后，原审被告人H某不服，提出上诉请求，二审法院依法撤销一审判决，并判决其无罪。事实与理由：被害人所做陈述是虚假的。案发当时，被害人是自愿与其发生性关系，其在得知被害人处于生理期后，让被害人给其口交的。对于口交被害人也没有反对。
其辩护人提出，本案认定上诉人H某犯强奸罪、强制猥亵罪的证据不足，不能成立。强奸罪及强制猥亵罪要求采取压制被害人反抗的暴力、胁迫等手段，本案在案证据无法证实被告人采取了压制被害人反抗的手段，不符合强奸罪、强制猥亵罪的构成要件，上诉人H某亦供述双方系自愿发生关系，故应当依法认定上诉人H某无罪。上诉人H某系在侦查机关电话传唤后自行投案的，且到案后如实供述了案发经过，应当认定为自首。依法应当从轻、减轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人H某犯强制猥亵罪、强奸罪的犯罪事实清楚，并有经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。
针对上诉人（原审被告人）H某及其辩护人提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
对上诉人H某提出被害人所做陈述虚假，案发时被害人系自愿与其发生关系的辩解意见。本院认为，案发时被害人向他人发送求救信息，能够证实上诉人性侵被害人并非被害人的自愿行为，且被害人陈述与在案证据法医物证鉴定书、监控视频、微信聊天记录、证人证言等证据能够相互印证，证实上诉人的行为系违背被害人的意志进行的。故对于上诉人H某所述被害人自愿与其发生关系的主张，本院不予采纳。
对上诉人H某的辩护人提出，上诉人H某没有采取压制被害人反抗的暴力、胁迫等手段，不符合强奸罪、强制猥亵罪的构成要件，依法不构成犯罪的辩护意见。本院认为，对被害妇女施以威胁、恫吓及妇女孤立无援的环境相胁迫的，均应认定为使用了压迫被害人反抗的暴力、胁迫手段。本案被害人刚年满十八岁，案发时与上诉人H某单独处于封闭的酒店客房内，根据被害人年龄并结合当时所处的客观环境，应当认定上诉人使用了暴力、胁迫的手段。故上诉人H某的辩护人提出的该项辩护意见本院不予采纳。
对上诉人H某的辩护人提出，上诉人H某系在侦查机关电话传唤后自行投案的，且到案后如实供述了案发经过，应当认定为自首，依法应当从轻、减轻处罚的辩护意见。本院认为，根据在案证据上诉人H某到案经过，上诉人H某系侦查机关传唤到案。且其到案后并未如实供述自己罪行，不符合自首需如实供述罪行的要件，故对于上诉人H某的辩护人提出的该项辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人H某违背妇女的意志，以暴力、胁迫的手段强行与被害人发生性关系，其行为应当以强奸罪予以评价。上诉人H某欲强行与被害人发生性关系时发现被害人处于生理期，自动放弃犯罪，属于犯罪中止。上诉人H某因强奸不成，另起犯意，以暴力、胁迫的手段强制猥亵被害人，其行为构成强制猥亵罪。原审对上诉人H某以强奸罪、强制猥亵罪定罪量刑，定性准确，量刑适当，本院予以维持。
综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 诚
审 判 员 杜高升
审 判 员 杨鹏飞
二 〇 二 一 年 六 月 五 日
书 记 员 豆 浩