【规则】强制猥亵罪的犯罪认定及未完成形态的辨析。
【规则描述】强制猥亵罪中的强制猥亵行为是指侵犯他人按照自己的意志决定是否从事性行为的权利，以欺骗的方式违背被害人主观意志为其拍摄裸照的行为不应认定为强制猥亵罪。对于强制猥亵罪的未完成时态，司法实践中应综合全案情况具体分析审慎惩处，实践中强制猥亵罪以处罚既遂为原则，以处罚未遂等其他犯罪形态为例外。
王天宇强制猥亵妇女案
审理法院：北京市第二中级人民法院
案 号：（2017）京02刑终607号
案 由：刑事
裁判日期：2017年11月13日
问题提示
强制猥亵罪的犯罪认定及未完成形态的辨析
案件索引
2017-09-11|北京市大兴区人民法院|一审|（2017）京0115刑初1000号|
2017-11-14|北京市第二中级人民法院|二审|（2017）京02刑终607号|
裁判要旨
强制猥亵罪中的强制猥亵行为是指侵犯他人按照自己的意志决定是否从事性行为的权利，以欺骗的方式违背被害人主观意志为其拍摄裸照的行为不应认定为强制猥亵罪。对于强制猥亵罪的未完成时态，司法实践中应综合全案情况具体分析审慎惩处，实践中强制猥亵罪以处罚既遂为原则，以处罚未遂等其他犯罪形态为例外。
关键词
强制猥亵 欺骗方式 未完成形态
基本案情
公诉机关指控：2016年2月份，被告人王天宇通过QQ方式虚构北京第二外国语学院中瑞酒店管理学院2012级“刘婧”的身份结识陈某(女，20岁)，后以开设性教育课程、配合调查问卷、奖励学分为由，于2016年4月4日12时许，将陈某骗至北京市大兴区庞各庄镇的北京天和假日酒店有限公司(小米假日酒店)客房D03房间内，对陈某拍摄暴露隐私部位的照片，并违背陈某意志抠摸其胸部、阴部等部位对其进行猥亵。2017年3月12日13时许，被告人王天宇以同样的手段通过微信虚构北京第二外国语学院中瑞酒店管理学院学生管理办公室“陈佩佩”老师的身份，将刘某某(女，19岁)骗至北京市大兴区庞各庄镇的北京中瑞酒店管理学院1612教室拍摄照片，后欲将刘某某带至北京天和假日酒店有限公司(小米假日酒店)客房，途中因刘某某产生怀疑并借故离开而未能得逞。刘某某于2017年3月13日报警，被告人王天宇于2017年3月14日被传唤到案。
被告人辩称：被告人王天宇在开庭审理过程中对公诉机关的指控没有异议。
其辩护人的辩护意见为:第一，被告人王天宇的第二起犯罪事实不是犯罪未遂，而是犯罪预备；第二，被告人具有坦白情节，到案后立即如实交代了自己全部犯罪行为，配合侦查机关侦破本案；第三，被告人主动投案，应当认定为自首；第四，被告人父母积极赔偿了被害人，并取得其谅解；第五，被告人以非暴力的欺骗手段对被害人实施猥亵行为，主观恶性不深；第六，被害人的照片没有传播泄露，被告人猥亵妇女的目的只是为了满足自己不健康的心理欲望，没有利用照片再实施其他违法犯罪的意图和行为，综上，请求对被告人王天宇减轻处罚，让其早日回归学校。
本案因涉及个人隐私，为不公开开庭审理。法院经审理查明：
2016年2月份，被告人王天宇通过QQ虚构北京第二外国语学院中瑞酒店管理学院2012级“刘婧”的身份结识陈某(女，20岁)，后以开设性教育课程、配合调查问卷、奖励学分为由，于2016年4月4日12时许，将陈某骗至北京市大兴区庞各庄镇的北京天和假日酒店有限公司(小米假日酒店)客房D03房间内，让陈某穿着其事先准备的多套服装，使用道具黑色绑带对其拍摄暴露隐私部位的照片，并违背陈某意志以测量数据为由抠摸其胸部、阴部等部位，对其进行猥亵。
2017年3月12日13时许，被告人王天宇再次通过微信虚构北京第二外国语学院中瑞酒店管理学院学生管理办公室“陈佩佩”老师的身份，将刘某某(女，19岁，)骗至北京市大兴区庞各庄镇的北京中瑞酒店管理学院1612教室拍摄照片，后欲将刘某某带至北京天和假日酒店有限公司(小米假日酒店)客房继续拍照，途中因刘某某产生怀疑后借故离开。刘某某于2017年3月13日报警，被告人王天宇于2017年3月14日19时被民警从学校传唤到案，到案后如实供述了上述主要事实。
裁判结果
北京市大兴区人民法院于2017年9月11日作出（2017）京0115刑初1000号判决，被告人王天宇犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑一年二个月。
王天宇上诉称：王天宇在被公安机关查获照片后主动交代犯罪事实，应当认定为自首，从轻处罚。北京市第二中级人民法院于2017年11月14日作出（2017）京02刑终607号裁定，驳回上诉人王天宇的上诉，维持原判。
法院认为
法院生效判决认为：被告人王天宇无视国法，为追求精神刺激满足其性欲，以开展性教育调查为由欺骗被害人致使产生错误认识，在被害人不知反抗的时候强制猥亵他人，其行为已构成强制猥亵罪，依法应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人王天宇犯强制猥亵罪的罪名成立，但其指控被告人王天宇对刘某某的行为系强制猥亵罪犯罪未遂一节，经查，被告人王天宇在教室为刘某某拍摄照片之后，在前往酒店途中刘某某借故离开，被告人王天宇尚未实施进一步行为，且在案证据不能确实充分证明被告人王天宇具有为满足其性刺激而实施强制猥亵刘某某的主观故意，因此，被告人王天宇针对刘某某的行为不构成强制猥亵罪。故检察院指控的该起事实系犯罪未遂，不予认定。
鉴于被告人经民警传唤到派出所后第一次讯问时如实供述其主要犯罪事实，且赔偿了被害人的经济损失并得到其谅解，依法从轻处罚。
关于被告人王天宇主动到案构成自首的辩护意见，经查，王天宇虽然在民警第一次讯问时供述主要犯罪事实，系如实供述自己罪行，但其系民警在学校内由老师电话联系其到学校，到达学校后未对民警如实交代犯罪事实，行为上不具有投案的主动性，故不符合自首的构成要件。
关于被告人王天宇主观恶性较小和危害后果较轻、并请求减轻处罚的辩护意见，经查，被告人虽未采用暴力、胁迫手段强制猥亵被害人，但其行为具有预谋，蓄意假冒身份以进行性教育调查为手段欺骗被害人，致使被害人对其行为性质产生错误认识，违背被害人的真实意思实施强制猥亵行为，该手段属于暴力和胁迫以外其他使人难以反抗的手段，对被害人造成了伤害，其行为的主观恶性和危害后果较为严重，在量刑时酌情从重考虑。
案例评析
强制猥亵罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的行为。暴力手段是直接加之于被害人身体的有形强制，目的是排除反抗；胁迫手段主要是对被害人精神上的无形强制；其他手段，多是指行为人利用被害人患病、无性防卫能力、熟睡、醉酒等其他方法进行强制猥亵的行为。
本案中，检察院指控被告人的两次行为均构成强制猥亵罪，并且认定第二次行为构成强制猥亵罪的未遂。审理过程中，合议庭对于被告人行为的定性以及犯罪形态的认定也产生了分歧。最终经法院审理，认定被告人违背被害人意志强制猥亵作案一次。
一、被告人以欺骗的方式为被害人拍摄裸照的行为是否构成强制猥亵罪？
本案中，合议庭就被告人在拍照过程中违背被害人意愿抠摸其阴部的行为构成强制猥亵罪均无异议，但关于被告人以欺骗的方式为被害人拍摄裸照的行为是否构成强制猥亵罪，合议庭产生了分歧。一种意见认为，被告人以欺骗的方式为他人拍摄裸照，其行为违背了他人的真实意愿，属于强制行为，拍摄裸照的行为也属于侵犯他人性自主权的行为之一，因此被告人的这种行为构成强制猥亵罪；另一种意见认为，被告人以欺骗方式为他人拍摄裸照，虽然违背了他人真实意愿，但是拍摄裸照的行为与通常意义上的猥亵行为如抠摸、搂抱等仍有区别，不应认定为侵犯他人性自主权的行为，因此该不构成强制猥亵罪。最终合议庭采纳了第二种意见，认为被告人的行为不能构成强制猥亵罪。理由如下：
强制猥亵罪中的强制猥亵行为是指侵犯他人按照自己的意志决定是否从事性行为的权利。
猥亵是一种受道德评价的行为，其本身不具有刑事可罚性。猥亵行为包含以下三个特征：第一，猥亵行为与性有关；第二，猥亵行为是自然性交之外的行为；第三，猥亵行为是违反正常的性道德观念的行为。判断一个行为是否构成猥亵，应当以现有社会已经形成的社会道德风尚为标准。之所以把某些猥亵行为纳入刑法的视野，主要在于它违背了他人的自由意志，对他人的人身权利造成了损害。强制猥亵是一种法律评价，“强制”是罪与非罪的界限。通说认为强制猥亵是侵犯被害人的性的自主权 (或性的羞耻心)的行为。猥亵行为多为淫乱或下流的举动，司法实践中主要有鸡奸、兽奸、抠摸、舌舔、手淫、搂抱、剥光衣裤、显露生殖器、偷窥等表现形式。从具体的行为方式上看，大致可分为两类：一是侵犯人按照自己的意志决定是否从事性行为的权利，如鸡奸他人，强行抠摸等行为,这些性行为是指为了满足自己性需要的固定或不固定的性接触和性交，需要有实际的身体接触，仅凭语言或非身体接触的行为不能认定为从事性行为。每个人均有按照自己的意志决定自己的性行为的权利，即决定是否进行性行为，以及如何进行性行为 (主要包括性行为的行为方式、对象、时间等因素 )的权利。而上述行为无疑都侵犯了他人按照自己的意志从事性行为的权利。二是侵犯他人的性羞耻心的行为，如强迫他人观看其他人的性行为或生殖器，强行脱光他人衣裤，强行给他人拍裸照，偷窥、偷拍他人洗澡，或通过持续的淫秽下流的语言羞辱他人等行为。
实践中，哪种行为能够认定为强制猥亵罪中的猥亵行为呢？笔者认为应该是第一种行为。虽然他人按照自己的意志从事性行为的权利和他人的性的羞耻心都属于他人的性权利，但两者还是有一定区别，前者强调身体接触，侧重于对性的身体方面权利的保护，而后者则强调精神羞辱，侧重于对性的精神方面权利的保护。虽说侵犯他人从事性行为的权利的行为必然同时也侵犯了他人的性羞耻心，但侵犯他人性羞耻心的行为以强制手段实施时虽然可能同时侵犯了他人的人身自由权，却因缺少实际的身体接触，无法侵犯他人按照自己意志从事性行为的权利。
在本案中，被告人违背他人真实意愿，以欺骗的方式让被害人身着暴露服装为被害人拍摄裸照，但二人在拍照时并无身体上的实质接触，其行为属于侵犯其性羞耻心的行为，而非侵犯被害人按照自己的意志决定是否从事性行为，因此，被告人的该行为并不能构成强制猥亵罪。若是被害人自己认为受到了较大的人格侮辱或损害，情节严重的被告人的行为可能被认定为强制侮辱罪。
二、被告人的第二次行为是否构成强制猥亵罪的其他未完成形态？
公诉机关认为，被告人的第二次行为构成强制猥亵罪的未遂，因为被告人采用相同的欺骗手段准备对被害人实施拍摄裸照进而强制猥亵被害人，其已开始着手将被害人带至宾馆，表明已着手实施强制猥亵行为，仅因被害人及时识破离开现场这个意志以外的因素，使被告人的犯罪目的未能得逞。辩护人认为该行为构成强制猥亵罪的犯罪预备，只是在为强制猥亵行为准备条件。合议庭经过审查后认为，被告人第二次行为不构成强制猥亵罪的其他犯罪形态，因而不应认定为强制猥亵罪。
根据我国刑法总则的规定，原则上处罚犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止，但事实上犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止的处罚具有例外。换言之，许多犯罪的预备、未遂、中止行为的不法与责任没有达到值得科处刑罚的程度。但是，刑法分则对于哪些犯罪应当处罚犯罪预备、犯罪未遂与中止，又没有设立明文规定。所以，在司法实践中，我们必须实质性考察各种具体故意犯罪的特殊形态的可罚性。以犯罪未遂为例，应考察什么样的行为在未得逞的情况下，其行为的不法与责任达到了值得科处刑罚的程度。经考察发现以下三种情况：（1）罪质严重的未遂应当以犯罪未遂论处，如故意杀人未遂、抢劫未遂、强奸未遂等；（2）罪质一般的未遂，只有情节严重时，才能以犯罪未遂论处，如盗窃未遂、诈骗未遂等；（3）罪质轻微的未遂不以犯罪论处，如非法侵入住宅未遂、侵犯通信自由未遂等。一般来说，其中的罪质的轻重，取决于保护法益的重要程度。
本案中，被告人在教室为被害人拍摄照片之后，在前往酒店继续拍照的过程中，被害人借故离开，一是被告人尚未实施下一步行为，其供述自己的目的只是为了满足性刺激而拍摄裸照，拍摄裸照的行为不构成强制猥亵罪；二是在案证据并不能确实充分证明被告人具有为满足其性刺激而实施强制猥亵刘某某的主观故意；三是强制猥亵罪所侵犯的法益并非如故意杀人、抢劫等恶性犯罪严重，司法实践中对未遂的处罚极少；四是大多数情况下强制猥亵罪为行为犯，实施强制猥亵行为即既遂，很少有未遂这种犯罪形态的存在；五是即使结合被告人第一次的行为进行推测，其结果可能是抠摸被害人的隐私部位而没有其他更恶劣的猥亵行为，该行为的未遂行为的不法性是否应该受到苛责，仍需进一步商榷，并且这只是一种假设情况；六是实践中对于情节显著轻微的猥亵他人的行为，综合考虑暴力的程度、猥亵行为持续的时间、部位、对象、造成的结果等情节仍可不作为犯罪处理，那么被告人的上述行为尚未进行到猥亵他人的实际行为，当然存在不作为犯罪处理的空间；七是，被告人的行为可能是强制猥亵罪的预备行为，但不能作为犯罪预备进行处罚，因为只有当行为人确实将实行某一特定犯罪、当某种犯罪预备行为发展必然造成重大或大量法益受到侵害、并实施了相应的预备行为时，才有必要处罚犯罪预备，被告人的行为尚未确实符合上述特征，综上，合议庭认定被告人针对刘某某实施的行为不构成强制猥亵罪，故检察院指控的该起事实系犯罪未遂以及辩护人认为的犯罪预备，我院均不予认定，但该次行为可作为量刑情节予以考虑。
综上，被告人王天宇为寻求刺激，违背他人意志，欺骗他人致使其在不知反抗的情况下实施了抠摸陈某阴部等处的猥亵行为，其行为已构成强制猥亵罪，故王天宇的行为构成强制猥亵罪，一、二审的结果是正确的。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款 以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
审判人员
一审法院合议庭成员: 黄淘涛 林树影 李景臣
二审法院合议庭成员: 刘 硕 金昌伟 孙轶松
编写人
北京市大兴区人民法院 黄淘涛
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