喻海松:机器能否被骗应限于传统诈骗罪而不应拓展至信用卡诈骗罪等专门诈骗罪

1. “冒用他人信用卡”的把握。从法释〔2009〕19号解释第五条第二款对“冒用他人信用卡”所列举情形可以看出,对“冒用”的认定,重在考察“使用”信用卡时是否假冒他人名义。不论行为人是通过合法还是非法手段取得信用卡信息资料,只要其假冒他人名义非法使用这些信息资料,就应当认定为“冒用他人信用卡”。例如,行为人与被害人相互熟悉。行为人应被害人要求陪同办理银行卡,因被害人不熟悉办卡流程,全程由行为人代办(因被害人的手机号不是实名制,被害人将银行卡的联系方式预留为行为人的手机号)。办理完银行卡后,行为人将被害人的银行卡绑定在自己的微信账户上,并将卡内资金转出用于消费。对于本案,本评注倾向认定为信用卡诈骗罪。

2.持卡人与实际透支人不一致时的催收对象及相关问题。对此，实践中存在不同认识。鉴于上述问题主要系实践操作问题,司法解释未予涉及。具体操作中,可以根据实际透支人获得信用卡的不同方式分别作出处理:(1)违背持卡人真实意愿情形的处理。以拾得、骗取、窃取、收买甚至抢劫、盗窃等方式获取他人信用卡后恶意透支,根据刑法和司法解释的有关规定,可以盗窃罪、信用卡诈骗罪(冒用他人信用卡)等规定定罪处罚,不需要催收。(2)未违背持卡人的真实意愿情形的处理。持卡人明知甚至与实际透支人共谋,共同使用自己的信用卡恶意透支的,对持卡人进行催收即可。因为在此种情形下,持卡人与实际透支人一般存在某种关联,且双方违反了《中国人民银行银行卡业务管理办法》(银发〔1999〕17号)第二十八条“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用,不得出租和转借”的规定。需要特别强调,此处只是明确催收对象是持卡人,但是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪,以及追究的刑事责任具体主体,还需要根据案件具体情况作出判断。（参见耿磊:《〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考(总第115 集)》,法律出版社2019 年版）

3.利用他人遗忘在ATM 机内已输好密码的信用卡取款行为的定性规则。本评注赞同〔2017〕最高法刑他3371 号批复和刑参第1389号案例的立场，认为利用他人遗忘在ATM 机内已经输好密码的信用卡取款的行为宜以信用卡诈骗罪定罪处罚。主要考虑:

(1)关于机器能否被骗的问题,讨论范围应当限于传统诈骗罪而不应拓展至信用卡诈骗罪等专门诈骗罪。横向比较来看,德国、日本等国刑法规定了“使用计算机诈骗罪”,都是基于使用计算机实施的诈骗活动不同于传统意义上的“诈骗”,在此领域无须再行讨论机器能否被骗的问题。

(2)信用卡诈骗罪更能全面评价行为人的行为,信用卡只限于持卡人或其授权的人使用,未经持卡人授权而冒用他人信用卡,并非法获取钱款,不仅侵犯了他人财产权,还妨害了信用卡管理秩序。

(3)对于盗窃信用卡并使用的行为、劫取信用卡并使用的行为,考虑到获取信用卡的先行为盗窃、劫取,其危害性要高于使用信用卡的后行为,也即盗窃、抢劫这类严重危及人身、财产安全行为的危害性,要高于妨害信用卡管理秩序行为的危害性,所以刑法对先行为进行否定性评价。正是基于此,《刑法》第一百九十六条第三款和有关规范性文件作了相应规定。在此基础上,《刑法》第一百九十六条第一款和法释〔2009〕19号解释第五条明确将伪造、骗领、拾得、骗取信用卡并使用及使用作废的信用卡,以及窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的行为,均纳入信用卡诈骗罪规制的范围。究其原因,就在于获取信用卡的行为本身并没有侵害到较大的法益。基于此,对于利用他人遗忘在ATM 机内已经输好密码的信用卡取款的行为适用信用卡诈骗罪,应当也符合上述逻辑。

(4)《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》(法释〔2005〕7号)规定:“因银行储蓄卡密码被泄露,他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款,存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的,人民法院应当依法受理。”该批复为储户(持卡人)提供了一条简便、快捷、易行的司法救济途径。一些实际判例证明,在银行不能证明自身无过错的情况下,法院可能会判令发卡银行全额赔偿储户(持卡人)的资金损失。认定信用卡诈骗罪的直接被害人为发卡银行,有利于发卡银行与持卡人之间的民事法律关系实现协调。相反,如果此类案件定盗窃罪,认定被害人为持卡人,将与民事纠纷的处理不协调。

(5)对此类行为适用信用卡诈骗罪,对于取款数额不满五千元的行为,可以适用治安管理处罚法。考虑到此类行为的偶发性,以及持卡人自身过错,较之蓄谋犯罪,此类行为的社会危害性相对较小。对于取款数额不满五千元的行为,不纳入刑法的规制范围,并非放纵犯罪。基于此,可以考虑纳入治安管理处罚法的规制范畴。尽管《治安管理处罚法》对此类冒用他人信用卡实施诈骗的行为没有明确规定,但可以考虑适用《治安管理处罚法》第四十九条,即“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较重的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处一千元以下罚款。”这样既考虑到行为的社会危害性不大,保持刑法使用的谦抑性,也能实现治安管理处罚与刑罚的衔接,不失为一种较好的社会治理手段。

全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解释如下：

刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

现予公告。

浙江省人民检察院：

　　你院《关于拾得他人信用卡并在ＡＴＭ机上使用的行为应如何定性的请示》（浙检研[2007]227号）收悉。经研究，批复如下：

　　拾得他人信用卡并在自动柜员机（ＡＴＭ机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

　　此复。

第一条　复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡一张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。

　　伪造空白信用卡十张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的“伪造信用卡”，以伪造金融票证罪定罪处罚。

　　伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节严重”：

　　（一）伪造信用卡五张以上不满二十五张的；

　　（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在二十万元以上不满一百万元的；

　　（三）伪造空白信用卡五十张以上不满二百五十张的；

　　（四）其他情节严重的情形。

　　伪造信用卡，有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节特别严重”：

　　（一）伪造信用卡二十五张以上的；

　　（二）伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在一百万元以上的；

　　（三）伪造空白信用卡二百五十张以上的；

　　（四）其他情节特别严重的情形。

　　本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”，以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算。

　   第二条　明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。

　　有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：

　　（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的；

　　（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的；

　　（三）非法持有他人信用卡五十张以上的；

　　（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的；

　　（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的。

　　违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

      第三条　窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡一张以上不满五张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡五张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。

　   第四条　为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百八十条的规定，分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。

　　承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员，为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料，应当追究刑事责任的，依照刑法第二百二十九条的规定，分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

　　第五条　使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在五千元以上不满五万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

　　刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：

　　（一）拾得他人信用卡并使用的；

　　（二）骗取他人信用卡并使用的；

　　（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；

　　（四）其他冒用他人信用卡的情形。

　   第六条　持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

　　对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。

　　具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：

　　（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

　　（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；

　　（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；

　　（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

　　（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；

　　（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。

     第七条　催收同时符合下列条件的，应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”：

　　（一）在透支超过规定限额或者规定期限后进行；

　　（二）催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式，但持卡人故意逃避催收的除外；

　　（三）两次催收至少间隔三十日；

　　（四）符合催收的有关规定或者约定。

　　对于是否属于有效催收，应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。

　　发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。

      第八条　恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

　   第九条　恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。

　　检察机关在审查起诉、提起公诉时，应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单（透支账单、还款账单）等证据材料，结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料，审查认定恶意透支的数额；恶意透支的数额难以确定的，应当依据司法会计、审计报告，结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中，应当在对上述证据材料查证属实的基础上，对恶意透支的数额作出认定。

　　发卡银行提供的相关证据材料，应当有银行工作人员签名和银行公章。

　   第十条　恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。

     第十一条　发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。

　  第十二条　违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

　　持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。

     第十三条　单位实施本解释规定的行为，适用本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准。

各省、自治区、直辖市高级人民法院，人民检察院，公安厅、局，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：

　　近年来，信用卡诈骗流窜作案逐年增多，受害人在甲地申领的信用卡，被犯罪嫌疑人在乙地盗取了信用卡信息，并在丙地被提现或消费。犯罪嫌疑人企图通过空间的转换逃避刑事打击。为及时有效打击此类犯罪，现就有关案件管辖问题通知如下：

　　对以窃取、收买等手段非法获取他人信用卡信息资料后在异地使用的信用卡诈骗犯罪案件，持卡人信用卡申领地的公安机关、人民检察院、人民法院可以依法立案侦查、起诉、审判。

最高人民法院

最高人民检察院

公安部

二〇一一年八月八日

四、常见犯罪的量刑

（五）信用卡诈骗罪

　　1.构成信用卡诈骗罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）达到数额较大起点的，在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。

2.在量刑起点的基础上，根据信用卡诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3.构成信用卡诈骗罪的，根据诈骗手段、犯罪数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

4.构成信用卡诈骗罪的，综合考虑诈骗手段、犯罪数额、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。

福建省高级人民法院:

你院《关于被告人余××利用他人遗忘在ATM 机内已输好密码的信用卡取款的行为如何定性的请示报告》收悉。经研究,批复如下:

被告人余××利用他人遗忘在ATM 机内已输好密码的信用卡取款的行为倾向于认定为信用卡诈骗罪。