【裁判要旨】行为人使用尚未列入易制毒化学品名录的化学原料生产含毒品成分的饮料并销售的，是构成生产、销售有毒、有害食品罪还是贩卖、制造毒品罪，应结合化学原料在个案中的作用、被告人的行为性质等综合评判。
□案号 一审：（2018）川0105刑初765号 二审：（2020）川01刑终624号
【案情】
公诉机关：四川省成都市青羊区人民检察院。
被告人：王某。
2013年7月，被告人王某注册成立成都陆柒捌贸易有限公司（以下简称陆柒捌公司）并担任法定代表人。2016年开始，被告人王某多次以陆栗捌公司的名义购买γ-丁内酯，在家独自将γ-丁内酯与香精混合，制成混合液体并命名为“香精CD123”。2016年5月，被告人王某在隐瞒了“香精CD123”含γ-丁内酯成分的情况下委托广东康加德食品实业有限公司（以下简称康加德公司）为“香精CD123”粘贴“果味香精CD123”的商品标签，并安排康加德公司将已贴牌的“果味香精CD123”通过物流发往其指定的位于广东省中山市的裕豪食品饮料有限公司（以下简称裕豪公司）。裕豪公司收到“果味香精CD123”后，按照被告人王某提供的配方和技术标准，加入水和其他辅料进行来料加工，制成“咔哇沆”液体饮料。
被告人王某将“咔哇沆”液体饮料卖给总经销商四川玩道酒业有限公司（以下简称玩道酒业公司），由玩道酒业公司通过各级经销商将“咔哇氿”液体饮料销往深圳、贵阳、广州等地娱乐场所，各级经销商亦自行销售。
2017年2月至2017年8月期间，被告人王某累计购买γ-丁内酯3575公斤。2017年5月至2017年8月，裕豪公司共收到“果味香精CD123”1853公斤。被告人王某通过玩道酒业公司销售“咔哇氿”液体饮料52355件（24瓶/件，275ml/瓶，下同），销售金额11587040元。
2017年9月9日17时许，成都市公安局青羊区分局接成都市公安局通报：夜店市售的“咔哇沈”液体饮料经公安部检测含有γ-羟丁酸，应立即对陆柒捌公司进行调查。
2017年9月9日，民警在被告人王某家中将其抓获，并在现场及陆柒捌公司租用的仓库内共计查获“咔哇氿”液体饮料723件零25瓶，各地亦陆续召回“咔哇氿”液体饮料。
公安机关对裕豪公司提供的“果味香精CD123”和在被告人王某家中、仓库查获以及从市场召回的“咔哇氿”液体饮料随机抽样并送鉴定机构进行精神管制药物γ-羟丁酸的成分和含量鉴定。经鉴定：送检的3份“果味香精CD123”样本中γ-羟丁酸含量分别为44000ug/ml、2000ug/ml和2000ug/ml；送检的“咔哇氿”液体饮料中检出8O.3μg /ml至7358μg /m1含量不等的γ-羟丁酸。
案发后，已召回“咔哇氿”液体饮料18505件。前述涉案物品及查获的“咔哇氿”液体饮料均被扣押。
还查明，被告人王某将销售“咔哇氿”液体饮料的违法所得用于购置房产、车辆。2017年5月，被告人王某购买了两套房屋，分别登记在被告人王某和其妻余某名下；2017年4月，被告人王某购买了汽车两辆，分别登记在余某和其姐夫范某名下，两辆汽车已于2017年11月被余某以755513.89元的价格出售。案涉房屋和汽车销售款均被扣押。
【审判】
成都市青羊区人民法院于2020年6月26日判决：一、被告人王某犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑15年，并处没收个人财产427万元；二、扣押在案的毒品和犯罪工具依法予以没收；三、扣押在案的违法所得房屋两套以及违法所得、收益、孳息6435028.77元依法予以没收。
一审宣判后，被告人王某不服，提出上诉，认为自己没有贩卖、制造毒品的主观故意和客观行为，对其超限量滥用食品添加剂的行为，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
成都市中级人民法院经审理，认为一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
当前，毒品犯罪案件呈现毒品种类多样，传统毒品、新型合成毒品、新精神活性物质等三代毒品叠加滥用的复杂局面。新精神活性物质是指管制毒品化学结构经修饰得到的毒品类似物，属于新型毒品，在被列入管制目录之后，成为法律意义上的毒品。部分娱乐场所滥用新精神活性物质类毒品，引发毒驾、暴力行凶等次生犯罪，对公共安全形成潜在威胁，依法精准打击此类犯罪，是人民法院的法定职责。但司法实践对于新类型毒品的认识还不充分，特别是新精神活性物质类毒品的合成方式亦不同于传统毒品的制造方式，实践中存在一定的认定难度。
本案被告人王某采用物流、代工、代销等非接触方式生产、销售含新精神活性物质的液态饮料，并通过各级经销商销往多地娱乐场所。其犯罪过程涉及地域广，制造毒品链条长，涉案毒品数量大，犯罪手法具有一定的隐蔽性和复杂性。虽然被告人王某在生产“咔哇氿”液体饮料期间曾用手机进行过关键字为“丁内脂（酯）毒品”的搜索，并要求裕豪公司在使用“果味香精CD123”生产“咔哇氿”液体饮料时将杀菌温度从110。降至丁内酯的闪点温度98°，但其对主观明知始终呈零口供，坚称其没有毒品犯罪的故意，且其使用的原料γ-丁内酯是列入《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》（GB2760—2014，以下简称《标准》）的食品用合成香料，当时尚未被列入易制毒化学品名录。
对于被告人王某的行为构成何种犯罪，审理中形成了两种不同的意见。
第一种意见认为，被告人王某构成生产、销售有毒、有害食品罪，理由是：被告人王某在生产“咔哇氿”液体饮料的过程中，按照食品生产、安全的相关规定进行了商标注册、食品安全备案和菌落、急性毒性检测，其加工生产、销售均是委托有资质的企业进行，仅根据本案基础事实和待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理推定其具有贩卖、制造毒品的主观故意，缺乏确凿证据证明，有可能出现例外情况。被告人王某没有化工行业的知识背景和从业经历，仅凭其进行过关键字为“丁内脂（酯）毒品”的搜索和对杀菌温度提出过明确要求即推定其具有主观故意的依据不足。本案系新类型毒品案件，每瓶“咔哇氿”液体饮料中γ-羟丁酸的含量极低，其危害性和成瘾性与传统毒品有所不同，在处理上应当慎重。基于疑点利益归于被告人的原则，对被告人王某应以生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚。
第二种意见认为，被告人王某构成贩卖、制造毒品罪，理由是：γ-羟丁酸在药理作用上是一种中枢抑制剂，无色、无臭，系列入《精神药品品种目录（2013年版）》（以下简称《目录》）的精神管制药物，属于刑法规定的毒品范畴，使用后可导致意识丧失、心率缓慢、呼吸抑制、痉挛、体温下降、恶心、呕吐、昏迷或其他疾病发作，特别是当与苯丙胺类中枢神经兴奋剂合用时危险性增加，与酒精等其他中枢神经抑制剂合用时可出现恶心和呼吸困难，甚至死亡。
被告人王某通过网络搜索过“丁内酯”，“丁内酯”的百度百科词条显示，丁内酯闪点为98°，可水解生成羟丁酸，表明王某已知加热、水解丁内酯会产生γ-羟丁酸成分，仍然使用γ-丁内酯作为原料，采用加热、水解、稀释的方式生产“咔哇氿”液体饮料，且明确要求生产厂家以网络显示的开环温度98°对饮料进行灭菌处理，可以推定其主观上对以此种方式加工γ-丁内酯会产生γ-羟丁酸成分持积极追求或放任的心态。其实际生产了含有γ-羟丁酸成分的“咔哇氿”液体饮料，并通过经销商销售“咔哇洗”液体饮料52355件，除去案发后召回的18505件，“咔哇氿”液体饮料实际流入社会33830件，被告人王某生产、销售含毒品成分饮料的行为已构成贩卖、制造毒品罪。
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、关于主观明知的问题
贩卖、制造毒品罪是故意犯罪，要求行为人主观上明知所贩卖、制造的物品系毒品。司法实践中，被告人到案后常常否认明知所贩卖、制造的物品是毒品，在此情况下，判断被告人主观上是否明知就成为定案的关键。最高人民法院2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“不能仅凭被告人供述，而应当结合被告人实施毒品犯罪的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。”
本案被告人王某自2007年开始从事酒水销售，2013年成立陆桀捌公司从事饮料的生产销售，其在委托裕豪公司生产“咔哇氿”液体饮料前，曾在广东省佛山市使用类似配方生产同类型产品。退出佛山后，在广东省中山市生产“咔哇氿”液体饮料期间，王某用手机进行关键字为“丁内脂（酯）毒品”的搜索后将内容截图发给了在佛山沿用其原有配方生产“咔哇潮饮”的段某某，而“咔哇潮饮”亦含有γ-羟丁酸成分，段某某也因此被佛山市人民检察院以贩卖、制造毒品罪诉至法院。这表明在行业一定范围内对于使用γ-丁内酯生产含γ-羟丁酸成分的饮品已是心照不宣的秘密。王某作为陆集捌公司的实际控制人，在公司成立后只经营了“咔哇氿”液体饮料一种产品，且从2016年开始至本案案发，长达一年多的时间里，“咔哇氿”液体饮料的核心原料“香精CD123”的配制均是由被告人王某在家中单独完成，配方也由被告人王某独自掌握，制作过程具有隐蔽性。同时，被告人王某向康加德公司刻意隐瞒了使用γ-丁内酯这一事实，并要求裕豪公司在使用“果味香精CD123”生产“咔哇氿”液体饮料时将杀菌温度从常规的110°降至98°。上述不合常理的行为再结合其阅历和从业经历，可以认定被告人王某对使用γ-丁内酯生产的饮料中含γ-羟丁酸成分具有主观明知。
二、使用未列入易制毒化学品名录的化学原料生产含毒品成分的产品，行为性质如何认定
化学品及其衍生物门类品种众多，对其性质作用的认识存在阶段性局限，对于化学原料在个案中的作用、被告人的行为性质等应综合全案予以评判。
本案中，丁内酯既是列入《标准》食品用合成香料名单的食品添加剂，又是于2021年5月28日列入第三类易制毒化学品名录的易制毒化学品。被告人王某使用γ-丁内酯生产“咔哇氿”液体饮料时，γ-丁内酯尚未被明确为易制毒化学品，被告人王某及其辩护人亦坚称其使用食品添加剂生产饮料，即便成分中含有毒品成分，也应构成生产、销售不符合安全标准的食品罪而非贩卖、制造毒品罪，这也是法院审理时的难点。通过对案件事实证据的全面梳理，综合考量γ-丁内酯在本案中的作用、被告人王某的主观明知和其行为的社会危害性后，法院认为本案还是应认定为贩卖、制造毒品罪。理由如下：
刑法第三百四十七条中以列举方式明确了鸦片、海洛因和甲基苯丙胺以及其他毒品为走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的毒品，而根据最高法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条第（9）项之规定，走私、贩卖、运输、制造γ-羟丁酸2000克以上的，应当认定为刑法第三百四十七条第二款规定的“其他毒品数量大”，且《目录》已将γ-羟丁酸列入精神管制药物名录中，因此，γ-羟丁酸属于法律意义上的毒品。被告人王某虽名为生产、销售“咔哇氿”液体饮料，实质是在生产液体饮料的过程中，将γ-丁内酯制成γ-羟丁酸并予以贩卖，该行为违反了国家对毒品的管制制度，构成贩卖、制造毒品罪。
被告人王某明知使用丁内酯作为生产原料会产生γ-羟丁酸，购买并使用丁内酯调制成混合原料“香精CD123”，委托他人采用其指定工艺和配比，利用混合原料加工制成含有γ-羟丁酸的“咔哇氿”液体饮料并对外销售，其行为已符合贩卖、制造毒品罪的构成要件，应以贩卖、制造毒品罪对其定罪处罚。
三、新型毒品犯罪案件应在含量鉴定的基础上，综合考虑该毒品的成瘾性、戒断性及社会危害性等予以量刑
刑法明确规定毒品数量不以纯度折算，无论被告人贩卖的毒品纯度多低，只要经鉴定确认是毒品，就应当以查获的或者有证据证实的毒品数量来认定其毒品犯罪的数量，而不能以纯度折算后的毒品来认定其毒品犯罪的数量。但在司法实践中，新型毒品的种类、成分、形式非常复杂，如果不作含量鉴定，很难确定其社会危害性的程度。
本案中，被告人王某贩卖、制造的毒品均以液体形式存在，这种液态毒品依托于大量的水和其他杂质存在，有其自身的特殊性，因此应做含量鉴定，对毒品含量过低的，在量刑时予以考虑。本案贩卖、制造的毒品总计472448.9L，但每瓶“咔哇氿”（275ml/瓶）中的γ-羟丁酸含量仅在80.3μg /ml到7358μg /ml之间，且羟丁酸与海洛因、苯丙胺类、吗啡等毒品相比，成瘾性和危害性均相对较低。因此，法院根据本案毒品含量低的具体情况，综合考虑新精神活性物质类毒品的成瘾性、戒断性及社会危害性均较传统毒品相对较低等情形，判处其15年有期徒刑，符合罪责刑相适应的刑法原则，既体现了对毒品犯罪的严厉打击，又贯彻了宽严相济刑事政策的要求。