刘科 ▏高校科研经费腐败犯罪中的疑难问题研究

刘科，北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院教授、博士生导师。

2010年以来，有关高校科研经费违法犯罪行为的负面新闻日渐增多，诸如“‘桃色新闻’曝科研经费监管之失”“科研经费如何成了教授的‘零花钱’”“如何避免科研经费被‘硕鼠’瓜分”屡屡见诸媒体。针对高校科研经费的腐败犯罪问题逐渐引起社会各界的广泛关注。

针对高校科研经费领域的腐败犯罪问题，司法机关先后以贪污等犯罪追究了科研人员（包括课题组负责人、课题组成员，下同）的刑事责任。然而，在追究刑事责任的过程中，一系列疑难问题也开始浮现：其一，套取高校横向科研经费的行为是否构成犯罪？高校科研经费一般分为横向科研经费和纵向科研经费，对于套取纵向科研经费的行为，司法机关一般按照贪污罪处理。但是，套取横向科研经费的行为是否构成犯罪，无论是学术界还是实务界，都存在巨大争议。在高校科研经费的组成结构中，横向经费数额所占比例更大、管理更为松弛，套取横向经费的情形也更为普遍。因此，套取横向经费行为的性质问题，亟须加以明确。其二，套取纵向科研经费案件中的罪名如何适用？尽管司法机关对于套取纵向经费行为都按照贪污罪定罪处罚，但仍存在诸多疑问。例如，科研人员是否属于国家工作人员，对于定贪污罪还是诈骗罪具有关键影响。然而，恰恰在这个问题上，学术界存在巨大分歧，有必要予以澄清。其三，犯罪数额如何认定？高校科研人员是科研活动的主力军，科研经费中应当包括科研人员应得的劳务费。那么，在认定套取纵向科研经费犯罪数额时是否应当扣除科研人员应得的劳务费、如何掌握扣除的比例或标准？也有待深入研究。

纵向科研经费来源于中央或地方财政资金，即使划拨给高校后，其性质仍属于课题发布单位的国有财产，而非高校、课题组或课题组负责人的财产，套取纵向科研经费行为可以构成贪污罪，这在学术界虽然存在一定的争议，但在实务中已形成共识。但是，对于套取高校横向科研经费的行为性质，学术界、实务界均有重大分歧。有观点认为，由于横向科研经费来源于非公共财产，即使按照科研合同转入高校后也不属于高校所有的公共财产，因而套取横向科研经费的行为不构成贪污罪。但也有观点认为，横向科研经费属于高校的公共财产，而非科研人员的个人财产。对于横向科研经费，科研人员仅有使用权而没有所有权。因此，套取横向科研经费的行为也可以构成贪污罪。

笔者认为，横向科研经费属于课题发布单位的非公共财产，而不属于高校的公共财产，因而套取高校横向科研经费的行为，不构成贪污罪。理由如下。

（一）将横向科研经费认定为高校的公共财产，不符合我国《刑法》的规定

根据《刑法》的规定，贪污罪的犯罪对象是公共财产（公共财物）。所谓“公共财产”，根据《刑法》第91条的规定，包括第1款中规定的“（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”和第2款中规定的“以公共财产论”的公共财产，即“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。”

由于横向科研经费来源于课题委托单位的非公共财产，也即不是来源于《刑法》第91条第1款中规定的“国有财产”“劳动群众集体所有的财产”“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”，因此，横向科研经费是否属于“公共财产”，进而是否可以成为贪污罪的保护对象，关键在于其是否属于“以公共财产论”的公共财产，即是否属于“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”。现阶段我国的高校均属于事业单位，而不属于“国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体”，因而横向科研经费显然也不属于“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”，不能“以公共财产论”。

（二）将横向科研经费纳入高校财务部门的统一管理，并不意味着横向科研经费属于高校的公共财产

根据教育部、财政部2005年《关于进一步加强高校科研经费管理的若干意见》（教财〔2005〕11号），高校取得的各类科研经费，不论其资金来源、渠道，均为学校收入，必须全部纳入学校财务部门统一管理、集中核算，并确保科研经费专款专用。据此，有观点认为，科研经费不论其资金来源或渠道，划拨、转入至承接项目的高校后，均属于高校的公共财产。因而可以成为贪污罪的保护对象。

笔者不赞同该观点。理由是：

其一，将横向科研经费纳入高校财务部门的统一管理、集中核算，这只是意味着高校对于横向科研经费的使用具有监督管理权，也即高校有权监督科研人员严格按照合同使用科研经费（即所谓的“专款专用”），但并不意味着横向科研经费属于高校的公共财产。

其二，如果将（横向）科研经费理解为高校的公共财产，则与（横向）科研经费结余后的处理规定相矛盾。2014年国务院《关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》（国发〔2014〕11号，下文简称《意见》）对于结余资金规定：“项目在研期间……未通过验收和整改后通过验收的项目，或承担单位信用评价差的，结余资金按原渠道收回。”上述规定根据项目验收情况、承担单位信用情况的不同，对结余资金的处理分为几种方式，其中的“未通过验收和整改后通过验收的项目，或承担单位信用评价差的，结余资金按原渠道收回”，也就意味着课题依托单位（高校）并不享有科研经费的所有权，而只是享有监督使用权。否则，结余后的科研经费也就不存在“按原渠道收回”的问题。上述规定虽然是针对高校纵向科研经费结余资金的处理办法，但“举重以明轻”，对于结余的横向科研经费，也应归属于课题发布单位，而不是高校。进而言之，在科研活动中，科研经费所有权仍然归属于课题发布单位，而不是课题依托单位；套取纵向科研经费之所以构成贪污罪，并非因为纵向科研经费属于高校的公共财产，而是因为纵向科研经费属于课题发布单位的公共财产。因此，“科研经费不论其资金来源或渠道，划拨、转入至承接课题的高校后，均属于高校的公共财产”的观点，混淆了科研经费的所有权与监督管理权，并不足取。

（三）横向课题的开展虽然离不开高校的支持，但课题研究的主体仍然是科研人员，不能由于高校提供了科研条件就认定科研经费属于高校的公共财产

高校作为课题承担单位，是科研合同的主体之一，承担科研合同所规定的义务和责任；横向课题从立项、实施、验收、鉴定，需要高校组织并提供相关科研力量、学科人才和提供符合条件的实验场地、科研设备。因此无论是在硬件还是软件上，课题组都依托于所在的高校。但是，不能由此就认为科研经费属于高校的公共财产。理由是：

其一，虽然高校是科研合同的主体，但科研人员（课题组负责人）也是合同主体。目前，横向科研经费一般都采取三方协议的方式，课题发布单位、课题依托单位（高校）、课题组负责人均为合同主体。因此，不能仅仅因为高校是合同主体，就否定科研人员的合同主体地位。

其二，高校提供的物质和声誉等科研条件，依据科研合同均可以得到适当的补偿。在科研活动中，高校确实提供了履行科研的基本条件，但按照权责利相统一的原则，高校在横向科研经费中已经提取了设备费、管理费等直接或间接费用，本身已得到补偿。因此，也不能以高校提供了物质和声誉等科研条件为由，就认定横向科研经费属于高校的公共财产。

其三，在科研过程中，科研人员的学术水平和科研能力对于科研工作具有决定性作用。课题发布单位之所以愿意提供科研经费，正是因为看中科研人员的学术水平和科研能力，才选择课题组负责人所在的高校作为课题承担单位。因此，高校提供了科研必备的软件和硬件支持，并不能由此就认定其在科研活动中起到了主要作用，进而将科研经费视为高校的公共财产。在科学研究中，科研人员的能力和素质是决定性因素，认为高校的科研设备比科研人员更重要，是“见物不见人”错误思维的反映，应予坚决摒弃。

（四）不将横向科研经费作为刑法保护的对象，并不意味着会放纵科研人员套取横向科研经费的行为

就法律性质来说，课题依托单位、科研人员与课题发布单位就横向课题建立的法律关系是平等主体之间的承揽合同关系。课题的委托、成果的完成、费用总额及其支付方式采取市场化的方式，课题组需要干多少事情、应该拿到多少报酬、报酬如何使用，都应该由课题发布单位和课题组协商确定。如果在履行横向课题合同中科研人员存在套取科研经费的问题，可以按照民事合同的方法进行处理，该赔偿的赔偿、该退回的退回，甚至合同中就套取科研经费问题还可以约定惩罚性赔偿条款。因此，即使不把横向科研经费纳入刑法保护范围，也并不意味着就会放纵套取横向科研经费的行为。

综上，既然横向科研经费不属于高校的公共财产，而属于课题发布单位的非公共财产，那么套取横向科研经费的行为，实质上侵害的是课题发布单位的非公共财产权，而不是高校的公共财产权，因而套取横向科研经费的行为，不构成贪污罪。

与横向科研经费不同，纵向科研经费无论是理论上还是实践中，通说都认为属于公共财产，可以成为贪污罪的犯罪对象。但是，套取纵向科研经费的行为是否构成贪污罪，仍存在重大争议。主要原因是，构成贪污罪，要求犯罪主体属于国家工作人员或者“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。而科研人员是否属于国家工作人员，又取决于是否“从事公务”。但是，在科研人员是否“从事公务”这个问题上，学界存在相反意见：否定说认为，科研人员的科研活动系技术性的劳动，不具备组织、领导、监督、协调等管理属性，因而科研活动并非从事公务。肯定说认为，科研人员在组织、管理课题组从事科研活动时，从实体上来说，有权决定科研经费的用途、金额等；从程序上来讲，课题负责人签字才能报销科研经费，因而科研人员对科研经费的管理活动属于“从事公务”。

笔者认为，科研活动具有狭义和广义之分，狭义的科研活动仅指单纯的科研活动，广义的科研活动包括科研管理活动，如对课题组内其他科研人员的管理和对科研经费的管理。其中，对于科研经费的管理，属于从事公务意义上的管理活动。理由如下。

（一）我国有关科研经费的管理规定赋予了课题组负责人监督管理科研经费的职责

纵向科研项目中，国家主管部门、省市相关部门及各高校制定的对科研项目及资金进行管理的各类规范性文件，除规定不同层级的主管部门对科研项目及资金进行监管以外，还规定课题组负责人必须对科研经费的使用行使具体的管理职责。例如，财政部、全国哲学社会科学规划领导小组2016年《国家社会科学基金项目资金管理办法》第5条规定：“项目负责人是项目资金使用的直接责任人，对资金使用的合规性、合理性、真实性和相关性承担法律责任。”既然相关管理办法规定了课题组负责人的法律责任，当然也必须赋予课题组负责人相应的管理职权，这是权力与责任（义务）相统一的法律原理的基本要求。由此可见，课题组负责人不仅仅是科研活动的负责人，而且还是科研经费管理环节中的重要一环，具有监督管理科研经费的职责。

（二）从科研经费的使用（报销）流程来看，课题组负责人行使着管理科研经费的职责

纵向科研经费来自中央或地方财政资金。根据课题制的运行机制，课题发布单位确定立项课题后，就会将科研经费拨付至课题负责人所在单位（高校）。课题负责人组织开展课题研究，并将有关费用在高校予以报销。课题组负责人使用发票等财务凭证向所在高校报销相关经费时，其实质上就经手了科研经费的使用、处置等活动，“从经费入账、申领使用到核销有许多环节，科研人员在使用科研经费时，要进行经费的申领和核销。该申领和核销活动，是单位科研经费公款管理的一个重要环节，属于典型的经手公共财物的行为，应属于公务活动”。

（三）课题承担单位具有管理科研经费的职能，并不意味着课题组负责人就不具有管理科研经费的职能

在课题制度中，相关管理规定赋予了课题责任单位（课题承担单位）的管理责任，如“项目责任单位是项目资金管理的责任主体，负责项目资金的日常管理和监督”（《国家社会科学基金项目资金管理办法》第4条）。在课题承担单位中，除了财务部门负责具体的报销事务、审计部门负责具体的复核监督等管理职能以外，课题组负责人对于科研经费的管理职能同样是课题承担单位科研经费管理职能的有机组成部分，是课题承担单位科研经费管理职能的具体化或者表现形式之一。

具体来说，科研经费划入课题承担单位后，虽然经费在单位账户上，但是单位并不能决定如何使用这些科研经费。在这个流程中，科研经费的预算决定了经费的用途，但如何具体使用则由课题组负责人决定，购买物品，向谁支付劳务费、咨询费，支付多少，何时支付等等，均是由课题组负责人决定的。可以说，在课题制中，对于科研经费如何使用和报销，真正具有决定权的是课题组负责人。因此，不能由于相关规定赋予了课题承担单位的管理职责，就否定课题组负责人对科研经费的管理职责。

综上，即使课题组负责人本身不具有国家工作人员的身份，但在其被授权管理科研经费的情况下，即具有了从事公务的职务便利。利用这种职务上的便利套取纵向科研经费的，可以构成贪污罪。

2014年《意见》出台以后，高校科研经费管理体制有了一定程度的改进，但仍存在不少问题。例如，根据笔者的调研，国家级课题的资金拨付比较准时，但各部委资金拨付不及时的问题并未根本改观，部分科研人员不得不先行垫付经费支出；报销程序烦琐、报销占用时间长等顽疾并未得到根本改变；科研人员劳务费问题仍然不够明确、以绩效奖励名义变相支付的劳务报酬存在标准过低的问题，等等。为应对上述困难或问题，有的科研人员采取变通做法，如“先垫后支”，即将先行垫付的经费通过其他名义予以报销（在经费到账前，使用个人资金购买设备，经费到账后再想办法报出来）；“先报后支”，如由于会议经费管理极为严格，有的科研人员就通过劳务费的名义先行套出经费，用于会议开支；或者超额提取劳务费，等等。在这样的情况下，即使认为套取纵向科研经费的行为可以构成贪污罪，也不能将套取的全部数额认定为贪污数额，而应当作以下扣除：

（一）区分经费使用上的违规与犯罪，在认定犯罪数额时，应扣除一切最终用于科研活动的经费开支

按照2014年《意见》，擅自调整外拨资金，利用虚假票据套取资金，通过编造虚假合同、虚构人员名单等方式虚报冒领劳务费和专家咨询费，通过虚构测试化验内容、提高测试化验支出标准等方式违规开支测试加工费等行为，均属于违法违规使用科研经费的行为。但是，违法行为与犯罪行为并不相同，上述行为并非全部属于犯罪行为。区分的标准就是看科研人员是否具有非法占有目的。如果具有非法占有目的，套取的全部数额均可被计入犯罪数额；如果不具有非法占有目的，则不应将其计入犯罪数额。该观点具有规范性文件的依据，2021年第十五次全国检察工作会议明确指出：“审慎办理涉科研经费案件，对经费使用不规范的，甄别有无非法占有目的，可不作犯罪处理的移交追究违规责任。”

问题是，非法占有目的是一种主观心理状态，在科研人员拒不承认具有非法占有目的的情况下，司法实践中如何具体判断？笔者认为，结合科研经费的实际，判断是否具有非法占有目的，应当综合全案证据审查套取的科研经费是实际用于科研活动还是被非法占有。如果实际用于科研活动的，就不应认定其具有非法占有目的，如有的科研人员套取科研经费用来补偿本课题的先期投入；有的套取A课题的科研经费，用于B课题的科研活动；有的套取科研经费用于弥补应发劳务费的差额（如预算中劳务费预计支付10人共计2万元人民币，但在研究过程中支付了20人共计4万元人民币，为此不得不套取部分经费，用于劳务费支出）；超出预算范围使用科研经费（如预算中本来没有采购图书或设备这一项，但根据实际需要采购了图书或电脑设备），等等。只要套取的科研经费实际用于科研活动，均不应被计入犯罪数额。

在产学研一体化改革背景下，高校将科研项目中的一部分（子项目或单纯的实验活动等）“外包”给其他单位（课题协作单位）的情况比较常见。其中部分科研人员尤其是课题组负责人，将科研经费转入其个人实际控制的公司，在被有关部门发现后，“往往以转入相关公司的经费实际用于科研项目或者相关公司参与完成科研任务等为由，辩解不具有非法占有科研经费的目的”。笔者认为，判断这类“外包”行为是否具有非法占有目的，关键是看该“外包”公司是否实际参与了科研活动。如果实际参与了科研活动，我们应认定其不具有非法占有目的，在认定犯罪数额时将其实际用于科研活动的支出扣除；对于没有实际参与科研活动的部分，认定其具有非法占有的目的，将该部分所涉科研经费计算为犯罪数额。如在吴常文等贪污案中，“将在科研课题真实开支之外虚列支出、虚开发票套取后用于个人日常开支、归还个人借款及用于大海洋公司的日常运转和经营活动的部分认定为贪污，计入犯罪数额”。

（二）扣除科研人员应得的劳务报酬

科研活动中，人是第一要素，科研经费中最为重要的投入应该是人力资源投入。无论是纵向还是横向科研经费，都应有适当比例的劳务报酬（劳务费）支出，这应该是学术界的基本共识。既然如此，在计算套取的科研经费数额时，应将归属于带薪研究人员（科研人员）的劳务报酬予以扣除。

当然，讨论这个问题之前，首先需要明确一个问题：纵向科研经费中是否包含科研人员的劳务报酬。如果已经包含了科研人员的劳务报酬，我们在认定贪污数额时，可以直接扣除该劳务报酬；如果不包括，则需要重新界定科研人员的劳务报酬标准，以明确应当扣除的比例或数额。

1.纵向科研经费中不包含科研人员的劳务报酬

2014年《意见》发布以前，我国科研经费管理体制中存在的重大缺陷之一，就是在预算中缺乏科研人员的劳务报酬，无法有效补偿科研人员的劳动价值。《意见》以及之后颁布的政策性文件虽然通过提高间接费用比重、加大绩效激励力度的办法，变相解决劳务报酬，但并未从根本上改变科研经费中不包含科研人员劳务报酬的问题。例如，2016年《国家社会科学基金项目资金管理办法》第6条规定：“项目资金支出是指在项目组织实施过程中与研究活动相关的、由项目资金支付的各项费用支出。项目资金分为直接费用和间接费用。”其中的直接费用虽然包括了劳务费，但该劳务费是指“项目研究过程中支付给参与项目研究的研究生、博士后、访问学者以及项目聘用的研究人员、科研辅助人员等的劳务费用”。2021年《国家自然科学基金资助项目资金管理办法》规定了项目资金开支范围，其中的劳务费也是指“在项目实施过程中支付给参与项目研究的研究生、博士后、访问学者以及项目聘用的研究人员、科研辅助人员等的劳务性费用，以及支付给临时聘请的咨询专家的费用等”。可见，上述文件中的劳务费都不包括带薪研究人员（科研人员）的劳务报酬。国家自然科学基金和国家社会科学基金是我国纵向课题的典型代表，其经费管理办法具有导向性，其他纵向课题经费的管理基本仿照这两个经费管理办法执行。因此，虽然一些地方做了有益的尝试，但纵向科研经费中不包含带薪研究人员的劳务报酬仍然是我国的通行做法。

科研人员的劳务报酬问题，也没有通过其他途径得到妥善解决：其一，绩效支出不同于劳务报酬。虽然2021年《国家自然科学基金资助项目资金管理办法》、2016年《国家社会科学基金项目资金管理办法》都在间接费用中规定了绩效支出，但根据财政部、科技部2011年《关于调整国家科技计划和公益性行业科研专项经费管理办法若干规定的通知》等的规定，绩效支出的比例都很低，性质是科研奖励而非劳务报酬。其二，科研人员的工资结构中不包含纵向课题的劳务报酬。高校纵向课题的申请者依附于项目依托单位，其工资是完成本单位工作任务所得的报酬，与是否承担科研项目无关。其三，纵向课题的劳务报酬难以通过项目依托单位的配套经费和奖励措施得到充分体现。其四，纵向课题的劳动价值难以从职称晋升中得到充分体现。

2.在纵向科研经费中不包含科研人员劳务报酬的情况下，如何把握扣除的比例或数额

当前，各个科研依托单位（高校）落实绩效奖励的具体政策时，制定的绩效奖励标准过低，因此，即使把绩效奖励作为变相的劳务报酬，进而在认定套取科研经费数额时予以扣除，对于科研人员显然也不够公平。为体现科研人员科研劳动的价值，在认定应当扣除的劳务费时，可以考虑采取以下方案：第一种方案，提高劳务费的开支比例或上限，对于比例或上限以内的劳务费予以扣除。例如，针对不同性质的课题，劳务费标准不超过间接经费总额30%或50%，而且参与的课题组成员每人年均总额不超过5万元人民币（或者年均不超过课题组成员年收入的30%）。如果科研人员套取的经费数额超过上述标准，则可以计算为贪污数额。第二种方案，参照美国科研经费中劳务费的扣除标准，即每位科研人员年收入的20%~30%左右。第三种方案，参照我国台湾地区的标准，即每年提取固定数额的劳务费（如博士生年人均1万元）。当然，也可以设计其他合理标准。如果科研人员套取的科研经费数额超过上述标准，则可以将其计算为贪污数额。　

2014年《意见》发布以后，科研经费运行机制虽然有重大进步，但仍存在诸多问题，如《意见》通过加大绩效激励力度的办法解决劳务费问题，但各个高校制定的绩效奖励标准过低，根本无法弥补科研人员的劳动投入；科研人员认为科研经费“谁申请到归谁所有、使用”的观念仍然比较普遍，等等。鉴于科研经费管理体制存在种种弊端，对于套取科研经费行为，学术界的基本倾向是主张非犯罪化（出罪）。在这样的情况下，笔者主张套取纵向科研经费的行为构成犯罪，多少显得有些“不合时宜”。那么，笔者对套取纵向科研经费行为所主张的“有罪说”是否会阻碍这种出罪机制的实现？是否会导致大量的科研人员身陷囹圄？

笔者认为，这种担心是多余的：其一，出罪机制既包括承认构成犯罪基础上的出罪（狭义上的出罪），也包括不构成犯罪基础上的出罪（广义上的出罪）。笔者主张套取纵向科研经费行为构成犯罪，但并不主张一律追究刑事责任。换句话说，笔者采取构成犯罪基础上的出罪说，并认为这种出罪才是解决套取科研经费行为最为合适的出罪途径。其二，一概否认科研人员套取科研经费行为构成犯罪，这对于广大普通科研人员虽然是“福音”，但是，科研人员套取数百万元科研经费而不构成犯罪的观点缺乏说服力，也难以取得社会共识。因此，退而求其次，寻求构成犯罪基础上的出罪途径，是各方都能接受的最佳选择。其三，即使认为套取纵向科研经费行为可以构成犯罪，也可以依据刑法解释的基本原理，把大部分套取纵向科研经费行为予以出罪。例如，在计算套取经费的数额时，扣除科研人员应得的劳务费、对于2014年《意见》实施之前的套取行为以违法性错误认识为由予以出罪等，从而实现绝大多数套取科研经费行为的出罪化。