劳东燕：金融诈骗罪保护法益的重构与运用

摘  要   当前刑法理论对包括保险诈骗罪在内的金融诈骗罪的解读，由于深陷财产犯罪的模式而存在重大缺陷。金融诈骗罪的保护法益不是金融机构的财产权，也不是金融管理秩序。金融管理秩序法益观在内容上的空洞化与价值取向上对金融机构的偏向性保护，不仅使得对金融诈骗罪的理解难以摆脱财产犯罪的模式，也无法为其教义学构建指明应然的发展方向。对金融诈骗罪保护法益的重构，需要考虑金融诈骗罪作为金融犯罪的面向，立足于我国金融体系变革的语境，从金融系统运作的客观需要来展开。金融诈骗罪的核心法益是金融市场运作机制中涉及防范逆向选择现象的组成部分，金融机构的财产权只是附属法益。金融诈骗罪的财产犯罪面向因受其金融犯罪面向的作用，而表现出不同于生活领域或一般市场领域的诈骗犯罪的特性，这使得金融诈骗罪在不法类型上有别于诈骗罪与合同诈骗罪。对于保险诈骗罪相关构成要件的理解以及金融诈骗罪与其他诈骗犯罪的关系界定，应当以此为前提来展开。金融诈骗罪与合同诈骗罪、诈骗罪之间并不成立想象竞合或法条竞合，而是中立关系；对于金融领域中具有交易性质的诈骗行为，只能适用金融诈骗罪的相关法条。

关键词  金融诈骗罪  保险诈骗罪  金融犯罪  财产犯罪  秩序法益  法条竞合

晚近以来，我国刑法理论对诈骗罪的研究取得质的进展，此种进展在相当程度上是借鉴德日刑法理论的结果。与之相对，对金融诈骗罪的研究则显得有些支离破碎，不仅未能构建起基本的体系性框架，也没有就理论发展的基本方向达成共识，而且除对个别罪名（如集资诈骗罪）有较多的关注之外，对包括保险诈骗罪在内的其他罪名大多缺乏深度的研究。大致说来，当前的主流理论倾向于按财产犯罪的模式来理解金融诈骗罪，无论是对相关构成要件要素的解释，还是对金融诈骗罪与诈骗罪之间关系的解读，都深深地打上了财产犯罪模式的烙印。问题在于，如果金融诈骗罪的不法本质就是侵犯财产的犯罪，其仅仅是作为诈骗罪范畴的行为类型而存在，那么，立法者有什么必要为其设立独立的罪刑规范呢？实际上，不仅立法上为金融诈骗罪配置了与诈骗罪相异的法定刑，司法中也为其设立了完全不同的定罪量刑标准，骗取相同的财物数额，按金融诈骗罪处罚通常要较按诈骗罪处罚为轻。由于处罚的轻重体现的是不法程度的差异，如何说明诈骗罪的不法程度要较金融诈骗罪为高，成为刑法理论必需直面的问题。财产犯罪模式显然难以合理地解答这一疑问。

金融诈骗罪的确具有骗财的面向，因而在一定程度上表现出财产犯罪的特性，但其同时也具有金融犯罪的面向。就此而言，对金融诈骗罪的解读，如果完全或者主要依据财产犯罪的模式，势必因忽视其金融犯罪的面向而存在重大缺陷。这意味着，对金融诈骗罪理论体系的合理构建，要求将财产犯罪的面向与金融犯罪的面向有机地整合起来。同时，由于不同的立法安排往往反映的是不同国家的立法者相异的价值取向与利益安排，在解读金融诈骗罪的相关问题时，也要求解释者不能置立法者的实质判断于不顾，而应尽可能合理地体现于解释过程之中。尤其是，相应的实质判断如果于特定的社会而言并未过时，而只是不符合解释者所秉持的抽象正义观念，就更是如此。

无论如何，包括法官在内的解释者受制定法拘束是必要的，而制定法及其背后的价值判断必然是特定社会语境的产物。按利益法学的代表人物Heck的说法，“法官受制定法拘束”原则的理由在于其可以防范主观判断的危险，避免利益衡量沦于衡量者个人的主观性，造成同样的利益状态由不同的人作出，会得到不同的价值判断结果；同时，不受拘束的法律创造，将危害相同案件相同处理之原则，危害法律判决的可预测性，它也将使得在法律共同体内受到非难而法官主观上认为可接受的标准，仍然获得适用。那么，如何摆脱财产犯罪模式的桎梏，而在对金融诈骗罪的理论构建中引入金融犯罪的面向，并将中国国情及语境的应有考虑一同融入其中？这无疑是当前有关金融诈骗罪的研究中亟需解决的命题。本文由保险诈骗罪切入，通过对一起保险诈骗案定性争议的分析，而引出对相应问题的反思，由此探索金融诈骗罪法益论构建的应然方向。

保险诈骗罪属于典型的金融诈骗犯罪。在保险合同签订与提出理赔的过程中，是否只要实施具有欺诈性的行为，并因此使得保险公司交付理赔金的，就能成立保险诈骗罪，经常容易引发争议。在近期发生的利用航空延误险进行虚假理赔的案件中，这一幕再次上演。对于成为舆论热点的案件，人们往往将关注重心放在立场与观点的具体分歧上。实际上，弄清分歧的根源可能更为重要。本部分先交代案件事实与相关论争的情况，进而分析不同观点在基本思维上的相同之处，认为在此类案件定性问题上的意见纷呈，与对保险诈骗罪按财产犯罪的模式来理解有关，并且这样的理解具有相当的普遍性。

（一）案件情况及其相关论争

2020年6月，南京警方发布一起涉嫌利用航班延误险进行理赔欺诈的案件，引发舆论的广泛关注。该案并非孤例，而是系列案件中的一个。关于利用航班延误险（包含取消险与延误险，下同）进行理赔欺诈的案件，其共同特点在于行为人隐瞒不准备乘机的意图且未实际乘机，而利用所购的延误险，从保险公司获得理赔金。此类案件大致可分为两大类。第一类是所订航班并未实际发生延误，或者行为人将发生在A航班的延误移用至B航班，通过伪造航班延误证明、航班变动信息等材料，向保险公司提出理赔。这一类行为因涉及编造保险事故而构成犯罪并无疑问，争议只在于在行为人冒用他人名义进行投保的情况下，因行为人并非保险合同中的保险人、被保险人或受益人，由此产生该行为究竟是构成保险诈骗罪还是合同诈骗罪或诈骗罪的问题。第二类是航班延误实际发生，行为人以自己名义或以他人名义购买机票与延误险，之后向保险公司提出理赔。

第二类的情况比较复杂，行为人往往利用“飞常准”“航空纵横”等App，结合目的地天气对航班可能造成的延误影响进行分析，研究航班延误率等数据，将索赔延误险当作谋利方式。鉴于第一类案件以诈骗犯罪论处并无争议，本文主要关注第二类案件的处理。第二类虚假理赔案件又可根据三个变量作进一步的区分：（1）以自己名义还是以他人名义购买机票和延误险，以他人名义时是否征得他人的同意。从民法的角度而言，以自己名义或征得同意（包括推定同意在内，下同）后以他人的名义，区别于未征得他人同意而进行代理的情形。前者所订立的保险合同为有效合同，而后者涉及无权代理或表见代理的问题。从刑法的角度来说，未征得他人同意而使用他人的身份证件购买机票与延误险，可能涉及冒用他人名义的问题，而冒用他人名义签订合同，属于合同诈骗罪的行为类型之一。（2）后续是否伪造登机牌等材料。因不同的保险公司对于理赔的要求并不相同，有的实行自动理赔，只要相应航班延误，保险公司就会通过App主动通知而进行自动理赔，有的虽名义上要求提供登机牌等材料，但实际操作中保险公司并不要求提供相应材料，还有的则明确要求必须提供登机牌等材料。因而，在航空延误险理赔类案件中，行为人既可能伪造登机牌等材料，也可能不实施相应的伪造行为。（3）保险合同中是否明确约定以乘机作为理赔的条件。有关延误险合同的订立，不同保险公司提供的虽都是格式合同，但条款约定的内容并不完全相同。有的明确约定以乘机或计划乘机作为理赔的要件，有的则未作相应的明确约定。在未作明确约定的情形中，也可能从其他相关合同条款中推断得出要求具有乘机或计划乘机的内容。

对于第二类情形中的行为是否应当入罪，存在三种不同的立场。一是全盘有罪说。此说认为，航班延误险合同的标的是因取消或延误乘机而造成的损失，如果保险人没有实际乘机意图，就表明根本不存在相应的保险利益，自然也就不存在保险标的。由于实际乘机是延误险合同中约定进行理赔的条件，在缺乏实际乘机意图且未实际乘机的情况下申请理赔，其行为必然具有虚构事实、隐瞒真相的性质，构成诈骗犯罪并无问题。至于具体如何定性，则进一步存在按保险诈骗罪还是按合同诈骗罪或诈骗罪处罚的意见分歧。二是区别处理说。该种观点认为，以自己名义或经同意以他人名义购买机票投保的，因保险合同主体与内容均合法，虚构保险标的不可能成立，而由于保险事故已实际发生，也不构成编造保险事故，故不应作入罪处理。反之，未经同意冒用他人名义购票投保，是将他人的保险利益谎称为自己的保险利益，应当构成刑法上的诈骗犯罪。至于具体如何定性，则进一步存在按保险诈骗罪还是按合同诈骗罪或诈骗罪处罚的意见分歧。三是全盘无罪说。这种观点认为，购买航空延误险具有对赌博弈的性质，可视为“一个就未来事件是否发生展开的赌局”。针对不确定发生的或然性事件，单是隐瞒未乘机的事实并伪造相应材料，不能成立虚构保险标的或编造保险事故，不应作入罪处理。借用他人身份证购买延误险的行为，在民法上完全可能是有效的民事法律行为，也难以认定为诈骗犯罪。

值得注意的是，全盘有罪说与区别处理说之所以存在是构成保险诈骗罪还是合同诈骗罪或诈骗罪的意见分歧，主要是因为对保险诈骗罪中的投保人、被保险人与受益人的界定存在不同看法。被保险人按保险合同来认定没有问题，无论采取形式判断还是实质判断，其范围都没有差别。与此相对，对投保人与受益人的认定，是按形式性的身份还是采取实质的理解，即实际出保费与实际受益的主体能否构成保险诈骗罪中的投保人与受益人，存在不同的看法。就航空延误险虚假理赔案件而言，行为人是实际出资购买机票与延误险的人，也是实际的受益人，但不见得是保险合同中的投保人或受益人。在此问题上的不同看法直接影响相关论者对案件定性的判断，即究竟是按保险诈骗罪还是按合同诈骗罪或诈骗罪来进行处罚。

（二）基本思维上的相同之处

全盘有罪说、区别处理说与全盘无罪说尽管在观点上分歧巨大，对保险诈骗罪构成要件及该罪与其他诈骗犯罪之间的关系在解读上也可能存在一些差异，但在基本思维上不乏相同之处，那就是完全或主要按作为财产犯罪的诈骗罪的模式来理解保险诈骗罪。

首先，全盘有罪说几乎将任何针对保险公司的欺诈都理解为刑事上的诈骗，从而将保险公司因此支付的赔偿金认定为诈骗犯罪中的财产损失。该说的逻辑是，既然是欺诈行为导致保险公司进行赔付，由此导致财产占有的转移，自然构成诈骗犯罪；又由于诈骗发生在保险领域，是由投保行为所引发，于是构成保险诈骗罪。不难发现，全盘有罪论者明显是将保险诈骗罪理解为旨在对保险公司（或机构）的财产提供绝对保护的犯罪，因而完全是在诈骗罪的意义上来解读保险诈骗罪的构成要件。问题在于，是否任何影响保险公司支付理赔金的虚构事实、隐瞒真相，都足以构成刑事上的诈骗行为？如果是这样的话，对于投保一方（包括投保人、被保险人与受益人，下同）而言，保险领域几乎就不存在民事违约的空间，而会动辄构成诈骗犯罪。由此，民事违约与刑事诈骗之间也难以作出实质的界分，不可能提出有效的区分标准。同时，如果保险诈骗罪与诈骗罪在不法本质上完全相同，立法者为什么要单独设立罪名，且设定较诈骗罪为低的法定刑，同时司法实务又为什么要对两罪采取不同的定罪量刑标准呢？如此一来，势必将进一步认为刑法没有对保险公司的财产实行平等保护，从而在立法论上得出应当废除保险诈骗罪的推论。

其次，区别处理说认识到对约定条款所涉事实的欺瞒需要做出区分，认为有的仅涉及违约的欺诈，而有的涉及刑事的诈骗，这一点值得肯定。不足之处在于，其难以在实质上说明为什么冒用他人名义的投保就能构成诈骗犯罪。此类情形涉及民法上的无权代理，设若行为人在事后获得被代理人的追认，代理投保的行为就会变成合法的民事法律行为。如此一来，就等于说，无权代理的行为在民法上处于效力待定状态尚有回旋余地时，刑法上已经径行认定构成诈骗犯罪，这明显有违法秩序统一性原则。无论如何，对同一行为是合法还是违法的性质判断，刑法与民法不可能做出相互矛盾的结论。只有民法上构成违法，才有进一步判断刑法上是否构成犯罪的空间。由于犯罪圈远较违法圈要小，构成民事违法但不构成刑事犯罪则是可能的，刑法中所谓违法的相对性也指的是这种意义上的相对性。如论者所言，就民刑衔接与行刑衔接的问题而言，应当在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。因此，民法或行政法允许的行为，必然不具有刑事违法性；而民法或行政法禁止的行为，则未必具有刑事违法性；对民法或行政法认为并无保护之必要的利益，不能认定侵害行为具有刑事违法性。

退一步说，即便被代理人事后没有对保险合同予以追认，也只能表明善意相对人可主张撤销权从而撤销相应的保险合同，但仅此难以说明冒用他人名义购票投保的行为就能构成诈骗犯罪。有论者提出，正如将他人财物谎称为自己的财物进而投保并骗取保险金一样，即便表面上存在被保险的财产，但该财产属于他人而他人未授权行为人代为投保时，应当认定为“虚构保险标的”。这样的类比并不确切，所作的论证也不具有足够的说服力。在将他人财物谎称为自己财物的场合，行为人同时作为投保人与被保险人。而在航空延误险的场合，被保险人始终是身份证件被利用的他人，行为人只是作为投保人与实际的受益人。可见，两种情形并不相同。

认为冒用他人名义购票投保的行为构成保险诈骗罪的另一种可能的思路，是认为在航空延误保险合同中，保险标的指向的是航班延误所产生的时间成本，这种成本是针对特定的被保险人而言；此种情形对身份的冒用，实质是通过虚构保险标的来获取保险理赔。然而，这样的论证只是从形式的角度来展开，认为被保险人的身份信息属于保险标的组成部分。对此，支持者固然可以将之视为保险标的的组成部分，反对者也完全可以认为保险标的不应包含被保险人的身份，因为在《保险法》中保险标的与被保险人本来就是分离的。因为缺乏实质性的论据，争论双方实际上都很难说服对方为什么被保险人的身份信息属于或不属于保险标的的组成部分。

仔细探究，区别处理说主张冒用他人名义进行保险理赔的行为构成保险诈骗罪，或多或少是受到合同诈骗罪的影响，而对合同诈骗罪的理解又是按作为财产犯罪的诈骗罪来进行。相应论者可能下意识地认为，既然冒用主体身份可以作为合同诈骗罪的行为方式，由于保险合同是通过合同的方式进行，此类行为方式自然也能够成为保险诈骗罪的行为类型。问题在于，在诈骗罪与合同诈骗罪的情形中，行为人一方如果主观上存在非法占有目的，客观上又采取冒用他人身份的手段，势必大大提升被害人一方遭受财产损失的风险，同时也使得行为人难以采取民事手段行使追偿权。相反，在航空延误险的场合，保险公司对被保险人的身份并不在意，因为不管被保险人是谁，是投保人本人也好，是未征得同意的他人也罢，后一情形与投保人本人作为被保险人或者征得同意后为他人投保相比，并不会实质性地提升保险公司额外支付理赔金而遭受财产损失的危险。此外，如果立法者有意将冒用个人名义签订保险合同的行为入罪，那么，为什么不在保险诈骗罪的条文中采取类似的表述，即将冒用行为明确列举为行为方式之一呢？归结而言，当区别处理说的论者主张冒用他人名义进行保险理赔的行为构成保险诈骗罪时，其实际上是将保险诈骗罪的不法本质作了与合同诈骗罪、诈骗罪完全相同的处理。由此可见，相关论者对保险诈骗罪的理解，仍然深陷于财产犯罪的模式之中。

最后，全盘无罪说难以令人信服地说明，为什么行为人明明实施了欺诈行为，却不仅不构成保险诈骗罪，也不构成合同诈骗罪或是诈骗罪。事实上，无论是报道中的李某还是系列案件中的其他行为人，其行为都不是单纯的对赌，而是违反规则的投机式博弈。因此，简单以对赌博弈为由，无法提供具有说服力的实质性论据。尤其是，若是按对赌博弈的思路，似乎行为人还完全有权将保险理赔金据为己有。但是，即便行为人不构成刑事上的诈骗犯罪，因其存在隐瞒不准备乘机的意图、伪造登机牌等材料之类的欺诈行为，有违保险合同中的约定，保险公司有权通过民事诉讼途径追回相应的理赔金；至于冒用他人名义投保的场合，保险公司作为善意相对人，也可行使撤销权。全盘无罪说的问题在于，其难以令人信服地说明，在保险机构合法的财产权因行为人的欺诈行为而受到损害的情况下，为什么相应行为既不构成保险诈骗罪，也不构成合同诈骗罪与诈骗罪；为什么冒用他人名义可以作为合同诈骗的行为方式，而在保险诈骗罪的情形中却难以构成。不可否认，全盘无罪说可能并未按合同诈骗罪或诈骗罪的思路来理解保险诈骗罪。但是，如果认为保险诈骗罪的不法本质与合同诈骗罪或诈骗罪存在差异，则理应揭示相应差异在哪里才对。可以肯定的是，导致相关论者难以提出有力根据与理由来证立无罪的立场，或多或少也与其对保险诈骗罪作为财产犯罪的前提设定缺乏必要的反思有关。

（三）财产犯罪思维的普遍性

笔者对前述三种观点的分析，可能会被认为存在过度解读的嫌疑。毕竟，就此类案件而言，相应论者并未过多在保险诈骗罪不法本质的立场上表明自身的立场。但这样的质疑并不成立。实际上，按财产犯罪的模式来解读保险诈骗罪乃至金融诈骗罪，绝不只是体现在对航空延误险虚假理赔类案件的定性争论上，也不是只在少数的具体个案中体现，而代表的是一种相当普遍的倾向。这样的倾向，无论在理论界还是实务界都显得司空见惯。

一方面，正是由于保险诈骗罪理所当然地被认为是旨在保护财产权的诈骗犯罪，保险诈骗罪的行为方式才被理解得相当宽泛，任何导致相对方做出财产处分的欺诈行为，都会被归入保险诈骗罪或其他诈骗犯罪构成要件的辐射范围。

以“虚构保险标的”为例。张明楷教授认为，虚构保险标的，既可能表现为将并不存在的保险标的虚构为已经存在的保险标的，也可能表现为将价值较小的保险标的虚构为价值较大的保险标的，还可能表现为将不符合保险合同要求的标的虚构为符合保险合同要求的标的，从而获得不应获得的保险金。这样的观点也得到实务人员的响应，“虚构保险标的”被认为既可以是虚构保险标的的整体，也可以是虚构保险标的的一部分，甚至于任何与保险标的成立条件不符的欺瞒行为都可视为虚构保险标的，而保险标的成立条件涉及保险价值、保险标的本身的危险情况以及与保险标的合法性相关的事项（如享有保险利益）等因素。据此，恶意复保险、隐瞒保险危险（瑕疵担保）、超额投保、谎报被保险人的年龄等，甚至在人身保险中伪造、变更受益人的书面指定或书面同意获取保险金的行为，都被认为构成“虚构保险标的”。由于对虚构保险标的做过度扩张的理解，几乎任何涉及对保险标的欺瞒行为，只要向保险公司申请理赔，都可能成立保险诈骗罪。即便另有论者持相对谨慎的立场，提出超额投保、恶意复保险和虚构保险利益并无刑罚处罚之必要，其仍倾向于将隐瞒保险危险与虚报年龄等情形归入“虚构保险标的”的范围。还有的实务人员明确主张将谎报被保险人的年龄与人身保险中伪造、变更受益人的书面指定或书面同意获取保险金的行为排除出犯罪的范围，但仍坚持认为，在财产保险中，保险标的已转移交付而相关保险合同主体没有变更，新的财产所有人利用原保险合同获取保险金的，虽不构成保险作骗罪但可以成立诈骗罪。

另一方面，完全或主要按财产犯罪的逻辑来理解保险诈骗罪的做法，也导致对保险诈骗罪与合同诈骗罪、诈骗罪之间的区分和适用显得相当任意，或者根本看不出标准可言，或者干脆否定三者之间存在确定的法条竞合关系，要求根据处理结论的合理性反过来决定究竟适用特别法条还是普通法条，在特别法条内容不周全时则需按普通法条处理，而合理与否的判断也是论者依据财产犯罪的模式解读得出。晚近以来，我国刑法理论围绕法条竞合与想象竞合关系的论争，主战场之一就是诈骗犯罪领域，究其根源，也是因为将金融诈骗罪定位于作为财产犯罪的诈骗罪，无论如何难以对现有的立法与司法安排做出合理的体系化解读。既然都是侵犯财产的犯罪，为什么金融诈骗罪的定罪量刑标准不同于诈骗罪，尤其是保险诈骗罪，为什么立法设定的法定最高刑是15年而不是像其他诈骗犯罪一样规定无期徒刑，都颇费踌躇而显得棘手。

由此，对诈骗罪与金融诈骗罪关系的处理，不可避免地陷入两难的困境，只能在两种立场中各执一端：要么主张法条竞合也可适用重法条优于轻法条的原则，或者收缩法条竞合的范围而扩大想象竞合的范围，由此认为未达到金融诈骗罪追诉标准但达到诈骗罪追诉标准的金融诈骗行为，反过来可以按诈骗罪来处罚；要么坚持传统法条竞合论立场，认为前述情形不应作为犯罪处理，但难以对出罪处理的根据提供有说服力的论证。前一立场的问题在于，无视诈骗犯罪领域现有的立法与司法安排，且不可避免地会造成罪刑倒挂与顾此失彼的现象。所谓的罪刑倒挂，体现在对于未达到金融诈骗罪追诉标准的行为人按诈骗罪来处罚，可能较达到金融诈骗罪追诉标准的行为人按金融诈骗罪处罚要更重；所谓的顾此失彼，是指对未达到金融诈骗罪追诉标准的金融诈骗行为从重按诈骗罪来处罚，而对其他达到追诉标准的金融诈骗行为从轻按金融诈骗罪来处罚。后一立场的不足在于，未能揭示诈骗罪与金融诈骗罪之间在不法本质上的差异内容所在。

此外，将保险诈骗罪定位在财产犯罪的维度，也导致方法论上的混乱与不相协调。比如，在犯罪主体的问题上，该思维方式对投保人、被保险人与受益人的认定坚持要按保险法上的理解，而对包括保险标的在内的其他规范概念，又做出与保险法不相一致的界定；保险法上明明将虚构保险标的与重复保险等情形相区别，相关论者却将后类情形均归入虚构保险标的的范围。此种方法论上的不一致，并无实质性的根据予以支持。

当前的主流学说认为，金融诈骗罪侵犯的是复杂客体，即国家正常的金融管理秩序和公私财产的所有权。基于此，本文在前一部分所作的论断，可能会面临这样的质疑，即主流观点既然已将金融管理秩序作为金融诈骗罪的法益内容，表明其在作相应的教义学构建中，注意到了金融诈骗罪中金融犯罪的面向并有所体现。这样的质疑并不成立。实际上，以金融管理秩序为法益内容的“秩序法益观”，由于在界定方向上存在重大偏差，且根本难以提供实体性的内容，反而误导金融诈骗罪乃至整个金融犯罪的理论构建，使其进一步地深陷于财产犯罪的模式而不可自拔。为此，有必要在此部分中对这样一种“秩序法益观”进行检视与反思。需要说明的是，本文并不反对将秩序当作法益的内容，关键是要赋予秩序概念以实体性的内容，以及合理地构建这样的实体内容。因此，不应将本文对特定“秩序法益观”的批评，解读为是在一般意义上反对任何倡导秩序法益的观点。

（一）秩序法益观作为管制型金融的产物

细加探究，所谓的金融管理秩序法益，实际上是将建立在国家行政管理制度之上或以此为核心形成的管理秩序，当作金融诈骗罪乃至整个金融犯罪的保护法益。如此一来，政府就成为享有此种法益的当然主体。应当说，这种观点的形成有其特殊的体制与时代背景。在中国经济转型初期，基于计划经济的运作惯性，选择以国家信用作为担保的国有银行作为吸收社会投资的主要渠道，以此构建金融系统的基础，一方面造成所有的金融交易风险都由国家背书保证的局面，另一方面不可避免地形成管制型的金融体系。在此基础上构建的金融秩序法益观，其实保护的是一种管制秩序，关注的主要是行政管理部门的管理性利益。这样的法益观，容易模糊行政违法与刑事不法之间的界限，导致在金融领域对行政违法与刑事不法几乎无从区分。与此同时，它误将纵向的管理关系当作金融秩序的全部内容，而未意识到金融秩序中也涉及平等主体之间的金融关系，即没有注意到金融法所调整的社会关系的二元性。就金融诈骗罪而言，显然并不涉及纵向的管理关系，而涉及的是平等主体之间的金融关系。实际上，国内有论者早就对此做过提醒：完善金融法体系不可不注意金融法是由性质不同的法律规范构成的二元结构，对金融法不同规范的调整需求，源于平等主体之间的金融关系和金融管理关系这两种不同性质的社会关系。

此外，这样的一种“秩序法益观”，也明显忽视了我国金融体系正在由管制模式转向监管模式的基本背景。管制模式与监管模式之间具有重大的区别，前者强调以政府为主导，计划经济的色彩浓重，后者则突出市场的主导作用，目的是要构建符合市场经济特征的金融体系。前者是通过行政手段对特殊主体进行特殊保护，其作用领域在于交易之前的市场准入环节，具体措施是通过审批、发牌照、限定经营范围等方式将大部分主体排除出金融市场。后者是对市场主体行为进行有效规范，防止垄断、欺诈、内幕交易等有损市场公平竞争的行为发生，其作用领域在于市场交易活动，具体措施主要是保证信息的透明、公开。由“金融管制”转向“金融监管”，意味着国家金融管理的重心由金融市场的准入机制转向金融市场的交易机制。

说到底，现有的以金融管理秩序为基础的“秩序法益观”，本身就是过时的管制型金融体系的产物，以此作为包括金融诈骗罪在内的金融犯罪的法益，不仅其保护必要性面临质疑，而且不可避免地会滑向对金融机构垄断性利益的保护。基于这样的制度逻辑，金融诈骗罪被解读为是保护金融机构财产的犯罪，也就变得顺利成章。正是在这种意义上，“秩序法益观”不仅无助于金融诈骗罪从财产犯罪的模式中跳脱出来，反而使其在财产犯罪的方向走得更远。正如论者所言，在这样一种“秩序法益观”的主导之下，金融刑法立法采取单边保护主义立场，强调对金融管制秩序及其管理主体的立法保护，对金融交易秩序及其交易利益的保护则明显不足；由于未能考虑金融交易双方的平等性，这种“秩序法益观”将金融机构利益简单等同于“超个人属性的法益”，明显有违金融交易的公平原理。具体表现为，通过设定金融准入秩序法益，单方面维护金融机构的垄断利益；或者在金融交易利益的法益设定中，通过选择性保护的方式，否定金融法律关系相对人的权益保护必要性，导致刑法难以承担起维护公平金融交易安全与秩序的使命。

将所谓的金融管理秩序当作金融犯罪的保护客体，不仅导致立法层面对罪名与构成要件设置的失当，也造成司法实务深陷于选择性保护的泥潭，最终沦为对金融机构垄断性利益的维护，由此而妨碍市场在金融资源配置中真正起到决定性作用。在经济系统中，垄断天然地影响创新。刑法对金融垄断利益的保护，会使得金融领域很难形成新的物种，从而严重影响金融体系的创新。一般认为，金融具有达尔文进化论的特性，规模经济和范围经济并不总是金融历史的推动力；真正的驱动力是物种形成过程，也就是完全新型公司的创建，以及“创造性破坏”经常性发生的过程，即劣势企业的消亡。不止如此，将大量的行政管理因素掺杂在刑法法益中的做法，也使得相应的法益论既难以为构成要件的类型划定基本的边界，也无法起到指导构成要件解释的作用。

（二）秩序法益观的问题所在与发展方向

金融管理秩序法益观在内容上的空洞化与在价值取向上对金融机构的偏向性保护，使得原本作为次要法益的财产权得以凸显，并真正发挥指导构成要件解释的作用。再加上金融诈骗罪的确也具有诈骗罪的面向，于是乎，在该领域教义学理论的构建中，财产犯罪的逻辑完全占据了支配地位，整个金融诈骗罪的教义学理论都围绕金融机构资产的保护为中心而展开。不难发现，由于秩序法益观本质上是在保护行政部门（或政府）的管制利益，故而行政部门（或政府）成为事实上的法益主体，而在有关财产权法益的解读中，正是将金融机构当作法益主体。当前的通说将二者简单相并列，并没有交代二者之间是什么关系，也未就如何整合的问题作进一步的建构，非不为也，实不能也。两类不同的主体，两种就其性质而言根本不同的利益，刑法如何能实现二者兼顾的保护？尤其是，就金融领域而言，刑法的介入难道是为了实现对这两类主体的特殊保护吗？归根到底，无论是秩序法益观还是财产权法益观，都理所当然地认为金融诈骗罪是为了保护某类或某两类主体的利益，因而都陷入了主体导向的传统法益论思维的窠臼。所以，不只是作为通说的观点，很多支持将某种特定的秩序当作刑法保护法益的主张，也总是希望给相应法益找到一个归属的主体。

传统法益论认为，一切法益都能够也应当找到归属的主体，因为法益必然属于特定的主体所有。正是这种想当然的设定，使得像国家、社会这样缺乏确定指向的抽象存在，越来越多地以新型法益主体的面目出现。同时，它也使得集体法益概念的提出，不仅未能对刑法教义学体系的发展提供任何有意义的帮助，法定犯的理论始终难以取得突破性的进展，反而因其不可捉摸性与内容的空泛化，使得法益作为刑法教义学体系构建之基础的地位都连带受到威胁。传统法益论表现出来的主体导向特点，与其对自然犯法益的构想相关。在自然犯中，无论是生命、健康、人身自由、名誉或财产等，总是可以归属到特定的主体之上。这种关于自然犯法益的构想，很自然地被照搬到法定犯的法益论构建中。

在金融犯罪领域，对于这种主体导向的传统法益观，晚近以来开始有论者做出反思，其由非法吸收公众存款罪切入对金融犯罪既有法益观的提炼与评判颇具见地。确如其所言，无论是站在政府端理解金融秩序的秩序说，还是站在市场端理解金融秩序的利益说，抑或是试图在政府端与市场端之间取得折中的风险说，本质上都没有都跳出主体性法益观的束缚，而主体性的法益观思维也导致三种观点都各有体系性缺陷：秩序说未能提供实质性根据而容易惩罚单纯的不服从行为，且与我国金融改革的方向相背离；利益说始终难以妥善处理秩序与利益之间的关系，容易只关注“看得见”的利益；风险说由于笼统地将防范金融风险作为保护法益，很可能将基于维稳考虑的政治风险与金融本身固有的合理风险，也作为刑法中金融犯罪所要防范的风险类型。

实际上，在晚近的相关研究中，要求走出传统秩序法益观立场的呼声越来越强烈，倡导将先于管理秩序而存在并与市场机制相关的实体性利益作为保护法益，正日益成为刑法理论上的共识。有论者着眼于整个经济刑法，将资本配置利益，即经济系统中通过合理的资本配置，国家、社会、市场主体及市场参与者均能享受到由此带来的财产性利益或利益机会，当作经济犯罪的保护法益。另有论者则立足于金融犯罪，提出应当将金融犯罪的保护法益定位于金融信用利益，而金融信用支撑起国家经济运行的基础，它不同于包括金融机构、金融消费者、金融活动参与者在内的市场主体的个体利益，具有超个人法益之特征，金融犯罪本质上是对金融信用的侵害。还有论者从知识产权犯罪领域的个罪出发，认为公平自由的市场竞争秩序才是知识产权犯罪所保护的法益，保护权利人的合法权益不受侵害是国家维护公平自由的市场竞争秩序所追求的目的，这正是此种秩序能够作为法益的价值基础所在。但这种秩序的存在并非仅仅着眼于具体权利人的权益，而是为了使社会公众的市场竞争利益普遍不受损害。更有论者明确倡导一种主体间性的法益观，认为金融秩序法益是市场参与者围绕金融市场形成的主体间信任关系，这种信任关系是市场参与者围绕金融市场所形成的一种自发秩序，它存在于主体之间，而并不专属于特定主体，它主要指向信用风险，即市场参与者围绕金融市场形成的主体间的信任关系遭到破坏的风险。

尽管所立足的领域并不相同，具体内容之间也不尽一致，前述四种论点在法益论的构建方向上表现出明显的相同之处：一是倡导利益的实体性，拒绝将行政管理部门形式上的管制秩序当作法益，而努力从秩序中寻找或还原独立于管理部门的实体性利益；二是倡导利益的客观性，不是到主体的观念层面（如国民的信赖之类）去寻找不易捉摸的精神性利益，而是试图从经济系统或市场运作机制中来进行定位；三是倡导利益的社会性，否定政府部门或某一个体作为法益的主体，而认为其是涉及社会的利益，因而表现出超个人的特性；四是倡导利益在的外在性，强调所保护的利益外在于法律系统，它不可能来自法律系统本身，而是来自经济系统，这样的利益先于因管制或监管而形成的法律秩序而存在。总地说来，前述四种论点在构建方向上表现出内在的一致性。

不可否认，按照作为财产犯罪的诈骗罪的模式来理解金融诈骗罪，并非完全没有合理之处。本文也并不反对在金融诈骗罪的研究中适当地参考诈骗罪的模式。然而，金融诈骗罪毕竟不是单纯的财产犯罪，它首先作为金融犯罪而存在。换言之，金融诈骗罪固然表现出财产犯罪的面向，但它同时具有诈骗罪所不具备的金融犯罪的面向。这一判断不仅适用于保险诈骗罪，也适用于其他的金融诈骗犯罪。基于此，无论是对像保险诈骗罪这样的特定个罪进行研究，还是对整个金融诈骗罪理论展开探索，都需要认真思考如何才能有机整合财产犯罪的面向与金融犯罪的面向，并相应地体现在教义学理论的构建之中。为此，有必要先行解决两个方面的问题：一是包括保险诈骗罪在内的金融诈骗罪，其金融犯罪面向具体指的是什么；二是这样的所指如何引入并体现在保险诈骗罪乃至整个金融诈骗罪的教义学构建中。这两个问题具有内在的关联性，前者主要涉及金融领域的特性，后者涉及金融领域的特性如何整合入金融诈骗罪有关法益与构成要件的理解之中。由于法益概念承担着刑法体系与外部环境之间进行沟通的媒介的角色，金融领域的特性与需求首先要通过法益内容的建构来体现，只有借助于法益这一媒介，才能进一步渗透至相关构成要件的理解之中。解决好前述两方面的问题，不仅有助于勾勒与厘清在探讨个罪具体问题时需要不时往返观照的解读框架，也能够为金融诈骗罪教义学理论的构建指明应然的方向。

（一）理解金融诈骗罪作为金融犯罪的面向

如所周知，金融市场在经济社会中发挥着重要的功能，它帮助资金从没有生产性用途的人那里流向有生产性用途的人那里。因此，金融市场有助于资金的合理配置，从而对增加生产和提高效率做出贡献。金融市场相应功能的实现，依赖于动转良好的金融体系。由于金融市场中始终存在因信息不对称而存在的逆向选择问题，而逆向选择会增大发生风险的可能性，如果逆向选择的现象普遍化，必然危及金融市场的正常运作。信息不对称的问题不可避免，而金融市场自身难以完全解决。说到底，刑法中的金融诈骗罪，主要便是为遏制逆向选择的现象而设立，而遏制逆向选择现象，本身是为了保护金融系统的健康生态。不难发现，逆向选择现象发生在市场主体之间，属于平等主体之间的金融关系的范畴，而非金融管理关系的范畴。由于根本不涉及纵向的管理关系，政府相关部门的管理性利益自始就不可能成为金融诈骗罪保护法益的内容。这与非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪等犯罪不同，后者以违反特别的行政许可为前提，属于金融管理关系的范畴。

可见，金融诈骗罪中的金融犯罪面向，指向的是刑法对金融系统市场运作机制的保护。这种运作机制是客观的，属于金融市场机制的组成部分，有其客观的运作规律。一旦机制受损，金融市场便难以发挥其资金分配的功能，由此影响经济运行的效率。形象地说，金融系统类似于一个小的生态系统，刑法规定金融诈骗罪，不是为了保护其中某个物种；相反，对于特定物种是否给予保护以及给予何种程度的保护，乃是基于促进整个生态机制的良性运行与发展的考虑。单凭金融系统自身，难以有效地维护其运作机制，故而需要包括刑法在内的法律的介入。这意味着就金融诈骗罪乃至整个金融犯罪体系保护的是什么而言，不应当取决于刑法想要保护什么，而应当主要取决于金融系统需要刑法出面保护什么。金融诈骗罪乃至金融犯罪的保护法益都需要从这个角度进行考虑并展开相应的构建。

基于此，包括保险诈骗罪在内的金融诈骗罪主要不是为了保护金融机构的财产，也不是泛泛地防止金融资金的安全风险。金融本身就是高风险的业务，高风险伴随的是高收益，资金风险不可避免，投资本身所固有的资金风险不可能成为刑法防止的对象。金融机构从事的是商业性的金融业务，其既然是作为市场主体的一方，刑法就不可能为了确保其处于稳赚不赔的地位而提供保护。事实上，基于金融市场正常运行的要求，也不应当在一般意义上对金融机构的财产给予较其他市场主体更高的刑法保护，否则便有违平等保护原则，也会妨碍市场在资源配置中的主导作用。因此，简单地将金融诈骗罪理解为发生在金融领域的财产犯罪，或者将保险诈骗罪理解为发生在保险领域的诈骗罪，都不可避免地存在相当程度的误读。依据财产犯罪的模式来解读金融诈骗罪，不仅未能准确把握后者的不法本质，也扭曲了对其保护法益的理解，由此导致对相关构成要件在解释上的偏差。若是进一步将财产犯罪的模式套用到对其他金融犯罪或经济犯罪的解读中，更是失之毫厘，谬以千里。

国内有学者较早就注意到金融诈骗罪的特殊性，明确提出对金融诈骗的认定应不过于拘泥于普通诈骗罪的构造要求，而应将金融诈骗罪视为一种新的、独立的犯罪类型。机械套用财产犯罪模式的做法，晚近以来在其他经济犯罪领域也开始受到严正的批评。在知识产权犯罪领域，一直以来也存在类似的问题，立法与司法在作入罪考量时往往过多地关注财产损害的结果。正如王志远教授所指出的，立法者实际上并未将知识产权犯罪作为侵犯市场秩序犯罪来对待，而是将其当作侵犯财产犯罪的一种特殊行为类型，由此导致将焦点集中在知识产权的私权属性尤其是权利人的财产权益上；无论是违法所得还是非法经营收入，实际上都是为了使行为人不因其侵权行为而获得利益，从而避免权利人因此丧失原本应当享受的财产性权益。简言之，立法者形式上将知识产权犯罪视为不同于一般财产犯罪的扰乱市场秩序行为，但在对具体罪名的构成要件设置时却仍受制于财产犯罪的视野。基于此，在涉及侵犯商业秘密罪保护法益的研究中，他明确批评财产权说在根基上的逻辑错位，而作为主流观点的复杂客体说，由于将保护商业秘密权利人的利益作为根本的出发点，在造成秩序法益与个人法益之间纠缠不清的同时，也不当贬低了秩序法益独立存在的价值，应然的选择是将公平自由的市场竞争秩序作为侵犯商业秘密罪的保护法益。

（二）金融诈骗罪中的核心法益与附随法益

前述对知识产权犯罪不应视为财产犯罪的反思以及对其保护法益的体系性重构，同样可适用于对金融诈骗罪的探讨。金融诈骗罪乃至整个金融犯罪的教义学构建，也面临如何跳脱财产犯罪模式的窠臼的问题。为此，首要的是，不能将金融诈骗罪的法益理解为完全或主要是为保护金融市场中某一方主体的财产权益，以避免陷于方向性的谬误而不自知。就现有的理论纷争而言，无论是单一法益说还是复合法益说，只要在实质上是将金融机构的财产权当作金融诈骗罪的主要法益，都容易在理论构建方向上陷于谬误。

市场运作机制的健康，为经济系统功能的正常化所必需，是为了确保经济系统内沟通行为的有效进行，而不是单纯为了保护某一或某几方主体的利益。在此种意义上，对金融诈骗罪乃至整个金融犯罪的法益构建，应当从去主体化的角度入手，即不是基于保护当事主体的利益之考虑，而是为了防止逆向选择现象损害市场运作机制，避免由此而引发整个经济系统的功能失调。这并非本文的一家之见。实际上，晚近以来对秩序法益观的扬弃与重构，或多或少已呈现往去主体化方向发展的趋势。

如前所述，对金融诈骗罪的金融犯罪面向的诠释，表明金融诈骗罪主要保护的是金融市场运作机制中涉及防范逆向选择现象的组成部分，这是其核心法益。金融机构的财产权益只是保护相应运作机制后产生的附随效果，充其量只能作为附属法益而存在。严格说来，规范保护目的应当区别于规范保护效果。金融诈骗罪乃至金融犯罪罪名体系的设立，客观上直接或间接地起到了保护市场参与者利益的效果，但这并不意味着保护市场主体的利益就构成其规范保护目的的内容。就金融犯罪的罪刑规范而言，保护市场主体的利益只是附随效果，保护金融秩序才是规范目的。注重从市场主体的权益来展开法益构建的利益说阵营，之所以难以妥善处理“秩序”与“利益”的关系，之所以牺牲“看不见”的利益来保护“看得见”的利益，根本原因就在于误将规范效果当作规范目的。因而，即便认为金融诈骗罪保护的是双重法益，这两种法益之间既非并列关系也非选择关系，当然也不构成手段与目的的关系，而是从属关系，即对金融机构财产权益的保护从属于对金融市场运作机制相应部分的保护。只有将前述两种法益理解为从属关系，才能合理地解释为什么侵犯双重法益的金融诈骗罪，其不法程度未必高于侵犯单一财产法益的普通诈骗罪，故而在处罚严厉性上也较后者为低。

有必要指出的是，不同国家的金融体系既具有共性的一面也具有个性的一面。对我国金融秩序法益的重构，必须要同时考虑国情与社会语境方面的因素。在我国的金融体系中，金融业务长期由国家实行垄断性经营，管制模式也由此应运而生。相应地，政府在金融体系中扮演的是非常积极的角色，它既是管理者又是作为国有金融机构利益代表人的市场参与者。同时，国家利益在金融体系中压倒性的比重，也使得我国刑法立法对金融交易主体采取的是不对等保护的策略，即对国有金融机构实行倾向性保护。这与德国刑法更强调对平等主体权益和交易安全的维护有所不同。价值取向方面的此种差异，鲜明地体现在具体的立法设置上。我国《刑法》并未将金融诈骗罪放在分则第四章侵犯财产犯罪中，而是置于第三章侵犯社会主义市场经济秩序罪下，这样的安排明显不同于《德国刑法典》的做法。在《德国刑法典》中，与金融欺诈相关的罪名均放在分则第二十二章诈欺与背信罪中。就我国的金融体系而言，对国家金融机构实行完全对等的保护可能并不现实。

问题在于，对国家金融机构实行过度的保护，并不符合我国金融体制改革的基本方向（即不断强化市场的主导作用），不符合管制模式向监管模式的转型需要，也极大地影响到网络时代金融领域的创新。对此，高艳东副教授曾提出过批评，认为我国金融诈骗罪的立法倾向过于重视保护国家金融机构，这种不平等对待的立法思维是典型的国家金融机构中心主义，属于计划经济思维的产物，不仅与现代法治思维不符，也背离当代金融领域的发展现实。诚如斯言，这样的批评意见具有相当的合理性。从推进与完善我国金融体系的角度而言，即便立法上对不同主体实行完全平等的保护难以实现，至少在交易领域中，刑法应当对金融业务的各方交易主体平等予以保护，避免金融诈骗罪异化为对金融机构垄断地位与市场优势地位的片面维护。总地说来，刑法对国家金融机构的优先保护，不应再作为一般的原则，而应当按例外来对待，只在确实有实质理由与根据需要特殊予以对待的场合，才给予国家金融机构以特殊的保护。

基于此，有必要反对以下两种做法。一种做法是主张借鉴德国有关金融欺诈犯罪的立法例，以危险犯或行为犯的模式取代结果犯的模式。如论者所言，由于我国金融诈骗罪在对金融秩序的保障上已明显表现出对国家利益的偏重，如果为了司法的方便和效率，以危险犯或行为犯来取代结果犯的行为模式，必将加剧对金融市场主体保护不平等的状况，并违背刑法谦抑性的要求。另一种做法是将对国家金融机构的优势地位的保护进一步予以推广，将包括私募基金公司、小贷公司等其他金融机构也纳入优先保护的范围。前一种做法势必将进一步强化对国家金融机构优势地位的保护，后一种做法则把本来针对国家金融机构的特殊保护变成对所有金融机构优势地位的一般保护，不仅严重违背刑法平等保护的基本原则，也与我国金融体系的改革方向背道而驰。