张泽涛：行刑衔接中采信专业性认定之困境及其破解——以事故调查报告为研究对象

鉴于专业性认定在刑事诉讼中使用时会面临行刑衔接不畅的问题，下文以事故调查报告为例，透视专业性认定在刑事诉讼中使用所面临的一些共性问题。

（一）专业性认定的证据种类归属不明

2018年刑事诉讼法第50条以封闭列举的方式，明确规定了刑事证据的八种法定种类。按照主流的证据学理论，只要不属于上述八种法定证据种类，在刑事诉讼中就不能作为证据使用。虽然有学者针对传统法定证据种类的划分方法提出了较具说服力的异议，并指出应当抛弃无用的法定证据种类概念，引入法定证据方法作为证据调查规则框架的基础。但目前来看，立法上似乎不会废止传统的法定证据种类划分方法。作出这一判断的依据是，对于刑事诉讼法的再修改，陈光中在肯定法定证据种类划分方法的基础上，只是提出增设科技类证据种类。如果按照立法以及主流的证据学理论，专业性认定难以归入法定证据种类之列。这就使得无论是实践还是学理，对于专业性认定的证据种类归属均存在意见分歧。例如，有的学者认为专业性认定属于鉴定意见；也有学者按照行政认定中记载的内容不同，分别将其归属于书证、专家意见或者特殊鉴定意见。刑事司法实践中，57%的判决书中将专业性认定视为书证，31%的判决书中将其归属于鉴定意见，12%的判决书中只是采信专业性认定而不谈其证据种类。具体到事故调查报告，学界对其证据种类归属也是莫衷一是：新的证据类型；特殊的鉴定意见；证据集合体（证明财产损失的客观性事实的，是书证；对事故调查起因的专业认定，是鉴定意见；既有对客观事实的认定，也有对技术性鉴定意见的采纳的，建议将其作为证明案件事实的书证进行归类）。“2021年刑事诉讼法解释”也是将事故调查报告作为证据集合体来对待的。在笔者看来，将事故调查报告视为新的证据类型、特殊的鉴定意见、书证或者证据综合体，均缺乏法律依据和学理支撑。

第一，将事故调查报告视为一种新的证据类型，实质上就堵住了其进入刑事诉讼的大门。因为无论是从立法、司法解释还是证据基本法理看，新的证据类型就意味着事故调查报告不属于法定证据种类中的任何一种，由此必然推导出事故调查报告不能在刑事诉讼中使用的结论。

第二，将事故调查报告视为一种特殊的鉴定意见，难以自圆其说。首先，事故调查组成员往往不具备鉴定人资格。事故调查报告由事故调查组全体成员签名，其中有些技术问题的判断是由行政执法机关内设的检测部门作出的，这些检测部门往往不具备鉴定资质。其次，事故调查报告中对专门性问题的表述与鉴定意见并不相同。虽然事故调查报告中有少部分专门性事项是由鉴定意见派生而来的，但其表述与鉴定意见不一致，其只是鉴定意见的摘录或者结论。再次，事故起因、事故等级等专门性事项是事故调查组的专业性判断，与鉴定意见存在根本区别。最后，事故调查报告经政府批复后往往不会变更。如果被告人提出因事故调查报告不符合事实而导致被不当追诉，其只能提起行政诉讼申请法院撤销事故调查报告，如赵培松诉重庆市巫山县人民政府安全生产事故调查批复案、浙江省兰溪市爱蕊化妆品有限公司诉浙江省人民政府撤销行政批复案。与此形成对照的是，如果对鉴定意见有异议，按照2018年刑事诉讼法第148条的规定，犯罪嫌疑人、被害人可以申请补充鉴定或者重新鉴定。

第三，将事故调查报告中的事实认定和专业性判断视为书证，是站不住脚的。按照刑事证据理论通说，书证是刑事案件发生之时留下的书面记载，事故调查报告则是案件发生后由事故调查组进行综合调查而形成的。而且，传统的书证基本上不会涉及案件中的专门性问题，事故调查报告则既要对案件事实进行专业判断，也要对前置性行政法规作出准确援引。

第四，将事故调查报告视为一种证据综合体，是欠缺说服力的。首先，证据综合体不是法定证据种类，这就意味着事故调查报告不能在刑事诉讼中作为证据使用。事实上，之所以有学者将事故调查报告视为一种证据综合体，其意图是把其中记载的某一证据摘要或者结论归入其原证据种类。但是，这种做法既无刑事证据理论的支撑，实践中也难以操作。因为一旦将事故调查报告分解成多个不同种类的证据，仅仅是判决书的说理部分就很难一一列明。其次，忽略了责任认定必须由事故调查组全体专业人员进行分析与判断的特性。事故调查报告对事故起因的认定，是事故调查组综合全案证据事实，并结合专业知识与经验进行集体讨论后得出的。从这个意义上说，事故调查报告中对事故起因等专门性事项的判断与医院对疑难病例的诊断相似：在检测数据和证据支撑的基础上，专家集体分析、讨论后得出判断。这种专业性判断对于刑事追诉是不可或缺的。上文已经指出，之所以有学者将事故调查报告视为证据综合体，其本意是将其中记载的证据信息归属于案卷中与之对应的证据种类。但是，显然案卷中并没有与专业性判断对应的证据种类。因此，这种归类方式在逻辑上难以自圆其说。

鉴于事故调查报告难以归入任何一种法定证据种类，实践中法院对事故调查报告往往是只采信而不列明其证据种类。这种情形占比83%以上，还有约15%的判决书将事故调查报告归入书证，也有一些将其列为勘验、检查笔录。这种现象从侧面说明，事故调查报告在刑事诉讼中的使用，既缺乏立法和法理依据，也容易在采信事故调查报告时出现不规范的操作。

（二）专业性认定在刑事诉讼中的使用存在法律和司法解释上的障碍

2012年刑事诉讼法第52条第2款（2018年刑事诉讼法第54条第2款）规定：行政执法中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料可以在刑事诉讼中使用。与此相应，2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称“2012年刑事诉讼法解释”）第65条（“2021年刑事诉讼法解释”第75条）作出了与其一致的规定。对于行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围，立法者和司法解释制定者的本意均是仅限于物证、书证、视听资料、电子数据四种实物证据，而排除了鉴定意见等言词证据。显然，从证据种类的归属看，专业性认定只能归属为言词证据。这样一来，虽然在刑事诉讼中采信专业性认定是一种常态化现象，但是却面临法律和司法解释上的障碍。对此，以事故调查报告为例予以说明。

根据“2021年刑事诉讼法解释”第101条的规定，事故调查报告符合两个条件时，可以在刑事诉讼中使用。首先，可以在刑事诉讼中使用的，只能是事故调查报告中涉及专门性问题的意见；其次，事故调查报告中有关事项与事实认定无关或者不属于专门性问题的，不具有证据性质，不能作为定案依据。显然，对于行政执法证据在刑事诉讼中的使用范围，刑事诉讼法的规定与“2021年刑事诉讼法解释”第101条的规定存在冲突，这种冲突必将导致三个无法接受的逻辑结论：

其一，事故调查报告中涉及专门性问题的意见不能在刑事诉讼中使用。这是因为，刑事诉讼法和“2021年刑事诉讼法解释”排除了行政执法证据中鉴定意见等言词证据在刑事诉讼中的使用，而事故调查报告中涉及专门性问题的意见与鉴定意见有类似之处，且均属于言词类证据。同时，有学者认为，事故调查报告中涉及专门性问题的意见的可靠性弱于鉴定意见，并且行政执法中的鉴定意见都不能在刑事诉讼中采信，其必然的逻辑结论是不能采信事故调查报告中涉及专门性问题的意见。

其二，事故调查收集的物证、书证、视听资料、电子数据不得在刑事诉讼中使用。事故调查报告中记载的绝大多数证据信息往往是单个行政执法证据的摘要或者结论，如果这些非专门性事项的证据不能采信，那么，事故调查组不仅不能通过这些证据来推论事故调查报告中的专门性意见，而且与这些证据信息对应的单个行政执法证据也不能在刑事诉讼中使用。显然，这一结论是无法接受的。

其三，事故调查报告中涉及的专门性事项难以查证属实。事故调查报告中事故的起因、事故级别等专门性问题，只有综合全案物证、书证、证人证言、违法嫌疑人陈述、勘验笔录、视听资料等非专门性证据材料才能查证属实。如果事故调查报告中非专门性事项的证据不能在刑事诉讼中使用，专门性事项是否属实也就无法查证了。

（三）专业性认定往往疏离于刑事追诉

行政执法主要围绕行政相对人的行政责任、监管机构是否依法履行职责、如何防止此类行为再次发生而展开，刑事诉讼则以追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任为中心。这就决定了，专业性认定与刑事证据在证明对象上存在本质区别。仍以事故调查报告为例。比如，在消防安全监管与事故调查中，按照“安全生产整治三年计划”的规定，消防安全由应急管理部牵头，教育部、公安部、民政部、国家卫健委、市场监督管理总局、国家宗教事务局、国家文物局等分工负责。一旦发生消防安全责任事故，事故调查范围极为广泛，“既有导致事故发生的事实，也有可能防止事故再次发生的事实；既有可能导致损害扩大的事实，也有可能有助于减轻损害的事实，还包括事故扩大的原因；不仅仅是事故发生的直接原因，还包括事故发生的背景因素、组织因素、制度因素等；不仅仅是自然科学的现象，也有国家立法、行政规制、组织文化规则、人为因素等”。

与事故调查不同，刑事追诉是围绕刑事责任展开的。按照刑法学界的主流观点，犯罪构成是行为人承担刑事责任的根据。2018年刑事诉讼法第112条规定的刑事立案条件是：“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”。在刑事司法实践中，公安机关对受理的案件进行审查后，如果决定立案，须填写《刑事立案报告表》，载明犯罪六要素：时间；犯罪嫌疑人的基本情况；犯罪过程；主观动机；犯罪结果；适用刑法的条文以及犯罪嫌疑人是否具备免于追究刑事责任的情形。由此可见，事故调查报告中与犯罪构成有关的证据事实只占极少部分，且较为零散，难以为刑事追诉提供证据支撑。

（四）专门性认定中的责任追究与刑事责任追究有本质区别

专门性认定中的责任追究往往是一种专业性评价，而刑事责任是一种司法评价，这就导致了行政法上的因果关系与刑法上的因果关系并不一致，如交通肇事的行政追责与刑事责任就不对等。这两种程序中责任承担上的本质区别，在重大责任事故调查中表现的更为明显。

第一，事故调查报告中有关责任追究的文字表述，不符合刑事追诉的要求。“生产安全刑事审判工作意见”中规定，安全生产犯罪刑事责任的规范表述为主要责任和次要责任。这是因为重大责任事故中的直接责任和间接责任是一种专业性与技术性评价，主要责任和次要责任则是在认定了直接责任和间接责任之后的司法评价。但是，目前事故调查报告中往往将直接责任等同于主要责任，将间接责任等同于次要责任。例如，在2019年江苏省苏州市检察机关受理的6起安全生产犯罪案件中，没有一起案件的事故调查报告明确了主要责任和次要责任，均将其混同于直接责任和间接责任。

实践中，事故调查报告对行为人责任认定的表述，与党纪政纪追责方式相似，而与刑事追诉要求不相吻合。从《福建省泉州市欣佳酒店“3·7”坍塌事故调查报告》、《长深高速江苏无锡“9·28”特别重大交通事故调查报告》、《河南平顶山“5·25”特大火灾事故调查报告》等中都可以看出，上述事故调查报告对责任认定的表述均为：“重要责任”“重要领导责任”“主要领导责任”“间接领导责任”“直接责任”“间接责任”“主要管理责任”“重要管理责任”“监管责任”“主要监管责任”等等。对追责原因的表述往往是“执行法规政策不严格”“监管不到位”“存在监管漏洞”“失管失察”“履行监管职责不力”“形式主义”“官僚主义”等类似的党政公文表述。这无疑会影响事故调查报告中的责任认定对刑事追诉的助力作用。

第二，在安全生产犯罪之罪与非罪的界限划分上，行政法规与刑事司法解释存在较大差异。“我国安全生产领域承担刑事责任均以造成重大伤亡事故或者严重后果为前提，而应急部门规章对于严重后果的界定标准与刑法又存在差异，这种界定标准的差异必然会引起实践中定量的偏失，这在实践中想要精准把握是很难实现的。”例如，“事故报告和调查处理条例”第3条将事故分为一般事故、较大事故、重大事故、特别重大事故。重大事故的标准是造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失。2006年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下称“刑事案件立案追诉标准（一）”）对重大事故的认定以及对入罪标准的界定是：造成1人以上死亡或者3人以上重伤；造成直接经济损失50万元以上；在矿山生产安全事故中造成直接经济损失100万元以上。“危害生产安全刑事案件司法解释”和“危害生产安全刑事案件司法解释（二）”虽然在死亡和重伤人数上与“刑事案件立案追诉标准（一）”保持了一致，却将直接经济损失一律上调为100万元以上。上述司法解释对重大责任事故范围和入罪标准的界定，若按照“事故报告和调查处理条例”的规定看，至多属于一般事故，甚至还达不到一般事故的标准。因为“事故报告和调查处理条例”第3条对一般事故的界定是造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失。因此，对于安全生产犯罪罪与非罪的界定标准，行政法规与司法解释存在实体衔接不畅的问题。

第三，追究行政责任和刑事责任的证明标准存在宽严之别。相较于追究行政责任的证明标准，刑事责任的证明标准要严苛得多：“事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑”。行政执法的证明标准虽然没有明确的立法规定，但学界和实务部门的共识是应当低于刑事诉讼中的排除合理怀疑，高于民事诉讼中的盖然性标准。同时，行政执法的专业性判断往往必须依靠经验和直觉，而这种经验和直觉通常缺乏严密的证据事实予以证实。从这个意义上讲，有学者认为，鉴于专业性认定只能证明存在行政违法行为，而不能证明行为人的行为构成了犯罪，因此，专业性认定不应在刑事诉讼中作为证据采信，是有一定道理的。

总之，由于专业性认定在责任追究上与刑事责任追究存在本质差异，适用的实体法依据不同，证明标准宽严不一等原因，在追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任时适用专业性认定，势必面临诸多问题。仅以事故调查报告中认定的刑事责任主体与最终被追究刑事责任的主体不一致为例，即可印证这一论断。2019年以来，江苏省苏州市检察系统办理的163起安全生产犯罪案件中，有11起案件最终承担刑事责任者与事故调查报告中的认定不一致。

（五）在专业性认定中难以发挥行政执法主体的专业性与刑事司法主体的追诉专长

关于行政执法与刑事司法的程序衔接，立法和学界一直奉行的是“刑事在先”原则。例如，2021年行政处罚法第27条规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”但是，这种“刑事在先”容易造成行政执法与刑事司法衔接不畅：行政执法的专业性调查半途而止，犯罪嫌疑人具体违反的行政法规援引不当。

为了消除“刑事在先”所导致的弊端，多个行刑衔接规范性文件均规定了刑事司法机关可以提前介入行政执法程序，以及刑事司法机关与行政执法机关之间的双向咨询及联席会议等机制。例如，2006年《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会〔2006〕2号）第10条、第16条，分别对行政执法机关与公安司法机关的双向咨询及联席会议机制作了原则性规定；2021年《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》（以下称“最高检行刑衔接规定”，高检发释字〔2021〕4号）第13条，首次细化了行政执法机关与公安司法机关的双向咨询机制。最高人民检察院之所以专门作出规定，主要是因为，在行刑衔接实践中，执法司法机关配合不足，沟通机制不完善，而“行政执法机关对行政法律法规、行业标准等有着较专业的了解；公安机关对受案过程、案件现场勘验等有着丰富的经验；检察机关在定罪量刑、证明标准等方面可以提供引导指导，这样就可以实现优势互补，保证案件质量，顺利实现行刑衔接”。但是，总体而言，在目前的行刑衔接实践中，进行专业性认定时难以发挥行政执法主体的专业性与刑事司法主体的追诉专长。下文以事故调查报告为例予以说明。

第一，难以发挥公安司法机关的追诉专长。一些行刑衔接规范性文件规定，进行事故调查时应发挥公安司法人员的刑事追诉专长。其一，规定应急管理部门可以针对刑事追诉问题咨询公安机关和检察机关。比如，“安全生产行刑衔接办法”第28条、《中共中央、国务院关于推进安全生产领域改革发展的意见》（中发〔2016〕32号）第16条中，均有类似规定。其二，公安机关和检察机关可以提前介入事故调查。比如，“事故报告和调查处理条例”第22条、“安全生产行刑衔接办法”第5条和第30条，均规定公安机关、检察机关可以提前介入事故调查。但是，实践中，在刑事追诉的问题上却难以发挥公安人员、检察人员的指导作用。其一，缺乏细化的操作性规定。虽然“事故报告和调查处理条例”要求事故调查组中应当有公安人员和检察人员参加，但没有规定是否以及如何指导。其二，事故调查组缺乏咨询刑事追诉问题的积极性和主动性。事故调查组的主要职责是查明事故原因，认定事故责任，提出整改方案和如何预防事故再次发生，刑事追诉问题往往不是其职责所在。其三，公安司法机关介入事故调查的尺度难以把握。一方面，公安司法机关是刑事司法主体，如果公安机关和检察机关深度介入事故调查，可能会造成公安司法机关和行政执法机关共同办案的错觉。另一方面，如果公安机关和检察机关介入事故调查只是发挥辅助作用，如仅仅是为了防止犯罪嫌疑人逃匿或者销毁证据时才介入，公安机关和检察机关就难以为事故调查组提供有效指导。

实践中，事故调查报告在证据收集、固定以及责任认定上，时常与刑事追诉存在偏差。例如，有些事故调查报告只认定直接责任和间接责任，而不区分主要责任和次要责任。如山东省东营市“1·7”爆炸案，事故调查报告只认定三名责任人员负有直接责任，但这三人是否应承担主要责任报告却只字不提，从而影响了对被告人的定罪量刑。有些事故调查报告则将民事责任与刑事责任相混同，比如，建筑工程领域的一些重大责任事故报告认定发包方涉嫌犯罪，但依照刑法第134条的规定，只有在生产、作业中违反有关规定才能构成重大责任事故罪，显然发包并不属于生产、作业行为，故发包方只应承担民事责任。有些事故调查报告对刑法上的因果关系存在错误认识，如山东省烟台市“12·12”重大责任事故案，事故调查报告认定化工企业负责人承担刑事责任。实际上，本案中只有危废处理企业的相关责任人员才能构成安全生产犯罪，化工企业不是处理危废物质的责任主体，其行为与安全生产事故的发生不具有刑法上的因果关系。

第二，事故调查组的专业性调查难以为刑事追诉服务。按照“安全生产行刑衔接办法”第7条、2020年国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第5条的要求，对于涉嫌构成犯罪的，应当立即指定二名或二名以上行政执法人员组成专案组，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告。同时，“事故报告和调查处理条例”第29条规定，事故调查组应当自事故发生之日起60日内提交事故调查报告；特殊情况下，经负责事故调查的人民政府批准，提交事故调查报告的期限可以适当延长，但延长的期限最长不超过60日。而按照刑事诉讼法的规定，仅侦查羁押期限即可延长至7个月以上。因此，对于事故调查组而言，要在较短时间内收集到满足刑事指控要求的专门性证据是不太可能的。这样容易滋生两大弊端：其一，不利于公安司法机关公正处理案件。安全生产犯罪事实认定与法律适用的专业性极强，公安司法机关往往必须依赖事故调查报告才能作出准确判断。但是，鉴于事故调查报告的滞后性，专门性调查不符合刑事追诉的要求等原因，就难以为公安司法机关公正处理案件提供帮助。实践中，“由于缺乏事故调查报告，检察机关以相同理由两次退回补充侦查的情形时有发生”。其二，导致公安司法机关难以高效处理案件。由于事故调查组往往难以准确高效提供事故调查报告，公安司法机关也就难以及时获得事故调查组的专业性指导，这既会影响公安司法机关查清案件事实，也容易妨碍办案效率。例如，2021年山东省法院系统审理的121起安全生产犯罪案件中，有47起没有事故调查报告，占比38.8%。

事实上，难以发挥行政执法主体的专业性与刑事司法主体的追诉专长，不仅是事故调查报告在刑事诉讼中使用时面临的问题，其他类型的专业性认定也普遍存在类似问题。比如证券监管部门的内幕交易认定，这类认定中有些基础性事实描述的较为清楚，专业性判断和违反行政法规的具体条款却较为简略，个别情形下甚至只有涉嫌内幕交易的结论却无认定过程和所依据的事实阐述。总之，由于进行专业性认定时难以发挥行政执法主体的专业性与刑事司法主体的追诉专长，“某些案件最开始是行政案件，后来作为刑事案件立案，再后来因为证据不足撤销刑事案件转为行政案件，这样的情况并不少见，实际情况比这种假设要复杂得多”。