作者：陈兴良（北京大学博雅讲席教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2024年第2期
一、实质推理的概念
二、后果取向的实质推理
三、利益衡量的实质推理
四、刑事政策的实质推理
五、结语
摘要：实质推理是以论证为内容的一种推理方法，它不同于形式推理。刑法实质推理的推理根据是对刑法适用具有重大影响的要素，例如社会、经济或者其他制约法律适用的内容。刑法适用中的实质推理可以从后果取向、利益衡量和刑事政策三个方面进行具体考察。其中，后果取向实质推理是从法律效果上对刑法适用的推理方法。利益衡量实质推理是为解决利益冲突，寻求各方利益妥当平衡的推理方法。刑事政策推理是在刑法适用过程中，基于刑事政策所展开的实质推理。 实质推理是相对于形式推理而言的，在法学方法论中对于如何区分形式推理与实质推理存在不同观点。而且，即使是实质推理这个概念能否成立本身都是充满争议的。本文在界定实质推理概念的基础上，对刑法适用中的实质推理方法进行论述。
实质推理是指基于实质根据所进行的推理，这里的实质是指推理所赖以凭藉的根据。相对来说，形式推理就是根据形式而进行的推理。在法律推理中，形式推理是根据法律规则所进行的推理，而实质推理则是根据法律规则以外的实质性理由所进行的推理。因此，只有从形式推理和实质推理的对应关系中才能揭示实质推理的本质。 实质推理应当从法律思维的意义上加以理解，它是一种内涵更为宽泛的思维方法。德国学者施密特曾经将法律思维方法分为三种模式，指出：“法学思维模式的区分，取决于‘法’究竟是被理解为规则、决定或秩序。”根据这一观点，法学思维模式应当根据法的表现形态进行区分：以规范为核心的是规范论思维方法，以决定为核心的是决断论的思维方法，以秩序为核心的是具体的秩序思维方法。可以说，规范论的思维方法就是以法规范为前提的形式推理。例如，施密特指出，从规范论的角度来看，适用刑法将杀人犯判处死刑的行为，是对法律规章的证立；犯罪行为并不代表秩序的破坏，而只是纯粹的“构成要件”（Tatbestand）。在与规范论思维对应的意义上，另外一种思维方法是决断论。决断本身是一种权力，立法与司法都与决断密切相关。施密特指出：“决断论思维最早的典型代表人物是十七世纪的霍布斯。对霍布斯而言，所有的法、规范、法律、所有的法律解释和秩序，本质上都是主权者的决定。法即是法律，而法律是对法争议作出决定的诫命。”因此，决断论是立法者与司法者的思维方法，无论是制定法律，还是将法律适用于案件的司法过程，都不能离开决断。在这个意义上说，决断论思维是一种重要的思维方法。决断论思维与规范论思维相比，如果说规范论是根据法律规则进行思维，那么，决断论就是基于案件事实作出判断。由此可见，规范论思维具有形式推理的特征，而决断论思维具有实质推理的性质。 我国学者指出，法律推理有两种基本方式：一种是从确定的原则导出结论的理性思维；另一种是从法官个人的偏好，或者是政治、经济、社会的价值中得出结论。前一种方式的典型代表是演绎推理，它认为法律的正确结论是从既定的法律规则中逻辑推导出来的，法官的推理活动没有任何创造性的成分，是一种机械的自动售货机模式。后一种推理是把某些实质性理由，例如经济效率、社会稳定等放到中心位置。上述对实质推理的界定涉及对形式和实质这两个概念的理解。事实上，理解实质推理的关键也是在于如何界定这里的“实质”一词。不得不说，对实质推理中的实质概念的阐述不能离开对与之相对意义上的形式推理中的形式概念的理解。形式和实质是哲学中的一对范畴，其含义具有多重性，在不同领域和不同场景具有不同理解。在形式推理和实质推理的意义上，形式和实质的含义可以等同于形式法治与实质法治中的形式与实质。对此，美国学者波斯纳指出：“形式指的是法律内在的东西，实质指的是法律外部的世界，就像形式正义和实质正义的差别一样。”在此，波斯纳将形式与实质的关系看作是法律的内外关系，尽管对内外关系的内容言不尽意，只是笼统地表述为东西和世界，这两个概念极为空泛，并无具体实体内容。但将形式对应于法律的内在要素，实质对应于法律的外在要素，还是为我们正确界定形式与实质提供了思考的方向。尤其是，波斯纳将形式推理与实质推理对应于形式主义与实质正义，基本上揭示了形式推理与实质推理的本质特征。可以说，形式推理是根据法律规范本身的推理，而实质推理则是根据法律以外的要素所进行的推理。应该说，作为形式推理的根据，法律规范本身是容易理解的。例如形式推理中的典型形态——演绎推理，也就是三段论的推理，将法律规范确定为大前提，由此针对案件事实过程的小前提进行逻辑推导，最后得出结论。演绎推理完美地呈现了形式推理的逻辑展开过程，其结论出自大前提——法律规范，因而具有形式推理的性质。至于实质推理中的实质，由于它不是法律规范本身，而是法律以外的要素，因而理解起来稍显困难。对此，美国学者萨默斯指出：“所谓（实质推理中的）实质性依据，是指道德的、经济的、政治的、习俗的或者其他的社会因素。”在此，美国学者虽然只是对实质推理中的实质要素进行了例举，但这些被归入实质概念的要素对我们正确界定实质推理中的实质具有示范效应。应该说，这些要素的本质特征就在于虽然其并非法律本身的内容，但它们对于法律的解释和适用具有重大影响。因此，形式推理和实质推理是两种完全不同的法律推理形式。在某种意义上说，甚至实质推理能否归之于推理范畴都是一个值得商榷的问题。为此，我们要对实质推理的界限进行合理的界定。 实质推理是法律推理的一种特殊方法，因而在法学方法论中，通常都把它归之于推理的范畴。然而，从内容上来看，实质推理与形式推理存在重大差别，以至于引发对实质推理是否属于推理的质疑。例如，我国学者指出：“传统上，一般将法律推理理解为法官、律师等法律职业者在解决具体法律问题和纠纷的过程中，适用法律规范、查证事实情况并得出法律结论所进行的合乎逻辑的思维活动。从根本上，这种界定其实将法律推理当作形式逻辑在法律中的简单运用。当今法律推理学说的发展，已经超越了传统上那种将法律推理当作形式逻辑在法律中的简单运用的狭隘认识。”我国学者引述了美国学者辛克莱（Sinclair）的论述，认为法律推理无法被当作一种自然的过程或社会的过程中的一个阶段，而只能从其自身的过程，即论证的过程予以分析。一般说来，论证描述了形成理由、得出结论，并将其适用于待决情形的过程或行为。我认为，之所以出现这种质疑，主要还是在推理概念的理解上陷入认识误区。推理本身是一种思维过程，因此，如果将推理界定为思维，则无论是形式推理还是实质推理都可以归入推理的范畴。形式推理和实质推理只是推导的理由不同，其推导过程以及构造则是相同的。波兰学者指出，逻辑与推理有关，它帮助我们评价论证的有效性。波兰学者引用了塔尔斯基（A. Tarski）关于逻辑后承概念的分析结论：当且仅当在任何情况下前提Γ为真，句子A在逻辑上从前提集合Γ逻辑推导出来，那么A也为真。据此，波兰学者指出：“这个分析隐含的观念是，逻辑是一种描述‘真值传递’的理论。这个以一个论证的前提开始，以一个结论而告终。所以，逻辑的目的是明确用以保证真值传递的论证形式，即如果论证的前提是真的，那么其结论也是真的。”因此，在一定意义上说，推理本身是逻辑，也是论证，其目的在于获得结论的有效性。尤其是上述论断中的真值传递这个命题，揭示了推理的价值之所在。正是通过由此及彼的推导，保证了结论的可靠性。 推理是一个过程，也就是从前提中推导出结论的过程。因此，推理的构造是由此及彼的思维过程，这个过程也称为推论。如果说推理是推导出道理或者事理，那么，推论就是推导出结论。因此，推理与推论这两个概念本身是可以替换的，只不过推理一词已经约定俗成，因而更为普及而已。法律推理是法律领域的推理，尤其是在司法活动中根据法律规范所进行的逻辑推演。可以说，除了法律解释以外，法律推理是一种十分重要的法学方法。法律解释是阐明法律文本的含义，因而主要是一种语言分析，其中语义解释是基本的解释方法，其他解释方法是围绕语义解释而展开的补充性解释方法。不可否认，在法律解释中也会采用推理方法，例如类比方法就是一种推理方法，而类比解释就是以类比推理为基础的法律解释方法。可以说，类比推理与类比解释具有某种竞合关系。在法律推理未在法学方法论中获得独立地位的背景之下，法律推理往往被法律解释所涵盖。例如在传统的法律解释分类中，往往存在论理解释这样一个类型。其实，论理解释就是推理。我国学者论证了论理解释属于实质推理方法之一，指出：“从某种角度来看，法律解释过程与法律推理过程是相互交叉甚至是重合的，法律解释就是法律推理（或其中一部分），而由于论理解释超出了文字解释之范围，已是实质内容或价值观的解释，应属实质推理的方法之一。”如果将论理解释归之于推理方法，则其不再是法律解释方法，由此将法律解释与法律推理加以区隔。目前在我国刑法学界，对刑法解释方法的界定越来越限于以语义解释为核心的语言分析方法，至于论理解释则归入刑法推理的范畴。我认为，这样一种对刑法解释与刑法推理的区分是正确的。由于论理解释本身并不拘泥于法律条文的字面意思，因此将其包含在法律解释范畴之中并不贴切。 法律推理作为一种法学方法存在不同的类型，这种法律推理的分类可以追溯到古希腊著名哲学家亚里士多德。亚里士多德在《论辩论》一书中归纳出四种推理方法，其中两种是明证推理与辩证推理，这两种推理具有对应关系。亚里士多德认为，明证推理（Apodeiktische Schlüsse）是指当推理是从真实的和初始的前提进行时，或者当我们对于它们的知识来自于真实的和初始的前提时，就存在着这样一种推理。辩证推理（dialektische Schlüsse）是指从普遍接受的意见出发进行的推理。亚里士多德所说的明证推理与辩证推理在一定意义上可以对应于形式推理和实质推理。由此可见，推理存在多种不同类型，对此应当加以区分。也就是说，推理是一个含义范围较为宽泛的概念，并不限于以逻辑为基础的形式推理，而是包括以论证为内容的实质推理。 虽然推理方法的区分具有悠久的历史，然而，对于如何界定法律推理方法的种类，在法学方法论中并未达成统一的观点，因而存在各种不同的划分。例如美国学者博登海默将法律推理分为两类，这就是分析推理和辩证推理。博登海默指出：分析推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳推理和类推推理。分析推理的特征乃是法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义与适用范围也许并非在所有情形下都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用。这里的分析推理所包括的三种推理方法是我们耳熟能详的，它是基本的逻辑推理方法。然而，为何称为分析推理则不甚了然。通过博登海默对分析推理的特征的描述，分析推理似乎是与法律规则相关联的，因而具有一定的形式特征。在这个意义上，分析推理不如说是形式推理。至于辩证推理，博登海默引述亚里士多德的观点，认为辩证推理乃是要寻求一种答案，以解答有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题。博登海默指出，由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的基本原则，因此通常我们所能做的只是通过提出似乎是有道理、有说服力、合理的论据去探索真理。辩证推理的方法包括对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点来发现最佳的解决方案。从博登海默对辩证推理的上述论述中可以看出，辩证推理具有论证的性质，因而其在推理方法上更为综合。正是在这个意义上，辩证推理的综合性对应于分析推理的分析性。 在辩证推理中采用了论证的方法，因而在法学方法论中，辩证推理也称为论证推理。这里的论证是指运用推理确立论题处理的过程。关于论证和推理的关系，一般认为，广义的推理包括论证，狭义上的推理则不包括论证。因此，从广义上的推理来说，法律推理本身就是法律论证。正如我国学者指出：“法律推理和法理论证之间存在天然的联系，从法律推理的概念本身来看，其实际上是从前提出发推导并论证结论，与法律论证一样，法律推理也要通过说理的方式来论证、检验裁判结论，因而其与法律论证关系十分密切。”法律推理具有论证性，例如演绎推理本身就是一个论证中证明过程。就此而言，法律推理就是法律论证的命题是可以成立的。当然，从狭义上的推理来说，法律推理又不能同等于法律论证。换言之，法律推理与法律论证之间存在一定的区别。这种区别可以从多方面阐述，但两者最主要的区别还是在于：法律推理侧重于逻辑过程，法律论证则侧重于论据。在逻辑推理中，根据前提所得出的结论具有真值传递的性质，因而是不可辩驳的。然而，论证则不然，它是基于一定论据的说理，其结论有待于听众的接受和信服。例如德国学者对比了逻辑推理与论证之间的差别，指出：“听众的角色（地位）把论证与推证（Demonstration，一般译‘明证’或‘演证’）区别开来。佩雷尔曼把‘推证’理解为逻辑推演。在某个逻辑演算之内，一个证明在于按照确定的推理规则从既定的公理推导出某个公式。这样一个证明的正确与否，不取决于任何一个听众的认同。与此相反，按照佩雷尔曼的观点，假如有谁要进行论证，那么他就必须既要保证（人们）对其前提的认同，也要保证（人们）对每一个证明步骤的认同。论证的前提必须得到听众的认同，是不言而喻的。更令人感兴趣的是佩雷尔曼所主张的第二点：有待证立的命题通常（大多数情况下）不是从引用作为证立根据的命题中逻辑地推导出来的。所以，从这些命题过渡到有待证立的命题也需要听众的认同。”对于法律推理和法理论证来说，都是针对特定对象的，这些对象在刑事诉讼活动中，法官的裁判是针对控辩双方的。因此，司法活动是一个以法服人，同时也是一个以理服人的过程。然而，通过逻辑推理所获得的结论容易被人接受，但通过论证所获得的结论则难以被人所接受。在通常情况下，简单案件的审理只要借助于法律推理即可，但复杂案件或者疑难案件的审理则需要采用法律论证的方法。 随着论证作为一个独立论题的理论展开，论证逐渐成为一个专门的研究领域。例如德国学者提出了法律论证学的概念，以此将法律论证确定为法哲学的一个问题域。根据德国学者的观点，论证是确定主义和决断主义的中道。确定主义认为任何法院裁判由法律完全确定，因而不需要法律论证，涵摄推理——涵摄教条——就足以为法院的裁判提供根据。而决断主义则认为，法院裁判只是法官的意志行为，是一种非理性主义的决断，因而也不需要法律论证。相反，法律论证对于第三种立场有根本意义：其视法官裁判既非对法律的单纯适用，亦非法官任意的行为，而是未由法律完全确定，但却是理性（可理性证立）的决定。然而，辩证推理概念中的“辩证”一词容易引起误解，而论证推理概念中的“论证”一词可以更为准确地表达这种推理形式所具有的功能，因此更为可取。正如德国学者指出：“如果把法官判决看成虽取向于法律，但不是由法律确定的决定，其不仅根据法律的尺度，而且根据公正和理性决定之要求来衡量，那么法律论证就获得了独立和核心的意义。”因此，不同于形式推理更多地依赖于规则和逻辑，论证推理更多地建立在公正和理性之上，因而司法者在判决中具有说服和辩驳的职责，这也是司法裁量权的重要内容。 不同于博登海默关于分析推理与辩证推理的两分法，在法学方法论中还存在形式推理与实质推理的两分法。我国学者对形式推理和实质推理作了具体论述，指出：“根据法律推理依据的理由或前提，可以将法律推理分为两大类：形式推理和实质推理。法律的形式推理或形式推导（formal reasoning），亦可称为法律的逻辑推理，主要是基于法律的形式理性或逻辑理性进行的推理，是基于法律概念或法律规范的逻辑性质与逻辑关系进行的推理。法律的实质推理（subestantive reasoning/material inference）或实质推导，主要是基于法理的目的理性和价值理性进行的推理，是基于法理历史传统、法律意图或目的、法律价值取向、社会习惯或惯例、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正义观念等实质内容展开的推论。”由此可见，形式推理和实质推理主要是根据推理的根据所作的划分。在这一点上，不同于博登海默关于分析推理与辩证推理的划分（该划分标准是推理方法）。当然，这两种推理的划分之间存在对应关系。基本上可以说，形式推理对应于博登海默的分析推理，实质推理则对应于辩证推理。 实质推理、辩证推理和论证推理这三个概念虽然称谓不同，但其所表达的内容基本相同，都是指在与演绎推理、归纳推理、类比推理和当然推理相对应意义上的推理方法，其特征就在于它是采用法外的、实质的根据，以论证为形式的一种推理方法。这种推理可以说是广义上的推理，它与狭义上的逻辑推理具有较大的差异性。这里应当指出，辩证推理来自于博登海默《法理学：法哲学与法律方法》一书中“dialectical reasoning”一词的中文翻译，对这一译法，我国学者表达了不同意见，认为辩证推理在法律推理中的使用可能使人将其与黑格尔-马克思主义意义上的辩证法相混淆，或造成误解黑格尔-马克思主义意义上的辩证法。辩证推理无疑是一种重要的思想和行动方法，但这种方法能否直接用作一种法律推理方法存在着较大疑问。从现有资料看，还很难看到马克思主义意义上的辩证法在法律推理或其他法律实践中的直接应用。因此，将法律推理分为形式推理与辩证推理的分类法，或将实质推理与辩证推理相等同的做法，都存在一定的理论与实践问题。因此，将与形式法律推理相对应的推理形式称为实质法律推理应当更为恰当。在这个意义上，我国学者指出：“实质法律推理，是指在法律适用中，特定主体（主要指法官）在没有可适用的法律规范（或先例）或现行法律规范（或先例）无法适用的情况下，根据法律基本原则、国家或执政党政策、习惯、法理或学说、公序良俗等实质性依据作出裁判以解决纠纷的法律推理过程。”借鉴以上论述，考虑到与演绎推理等形式推理相对应，本文采用实质推理的概念，以此作为刑法推理的一种方法。当然，实质推理采用的是论证方法，这与形式推理所采用的逻辑方法是不同的，对此应当加以区分。 形式推理和实质推理，在一定意义上对应于形式法治与实质法治。例如，我国学者指出：“形式法律推理是按照确定的法律规则和已经确认的案件事实严格适用法律的推论。实质法律推理则是根据立法者制定法律的价值理由而进行推理，它必然涉及到对法律规范和案件事实的实质内容进行评价，作出价值判断，从而拒斥恶法之适用，其追求的是实质法治。”由此可见，我国学者是从形式法治与实质法治相对应的意义上推导出形式法律推理与实质法律推理的，并且认为不能将两者相对立。因为这两种推理方法是相互交织、互为补充，共同促进法律秩序的形成、建立和巩固。在形式推理中，其主要借助于形式逻辑的推理方法，因而形式推理的概念是准确的。至于实质推理，主要是指在推理过程中采用了价值判断的方法，这是在法律适用所追求的实质理性的意义上界定法律推理方法。我国学者认为，只有演绎推理才是严格意义上的形式推理，至于归纳推理和类比推理的结论受到主体的主观认识的影响，为价值判断所左右，因而属于实质推理。由此可见，这种观点以是否包含价值判断作为区分法律形式推理与法律实质推理的区分标准。应该指出，形式推理和实质推理之间具有明显的区分，两种推理方法有以下五个方面的区别： 形式推理是狭义上的逻辑推理，因此，逻辑性是形式推理的基本表现形式。逻辑推理是从一定的大前提出发，通过一定的程序，推导出某种结论。因此，形式推理的过程是要遵循一定的推导规则，以此保证结论的正确性。在法律适用中，形式推理的大前提是法律规则，将其适用于具体个案，因而形式推理为法律适用提供了基本的思维路径。不同于形式推理，实质推理并不局限于受到形式约束的逻辑推导，而是基于实践理性所展开的法律论证。我国学者揭示了实质推理的内容包括法律的目的推导和法律的价值推导，其中，法律的目的推导是指基于法理的目的理性展开的法律推理，法律的价值推导是指基于法理的价值展开的法律推理。相对于法律形式而言，法律目的和法律价值直接指向法律的真实内容，因而对于法律的适用具有重要意义。 形式推理的推导性是指作为一种逻辑推演，形式推理的各种要素都是严格给定的，过程也是十分严密的。我国学者将形式推理称为“概念计算”，这是对形式推理过程的形象而准确的描述。这里所谓概念计算，是指形式推理是按照概念所确定的内容与范围所进行的逻辑推导，因此受到推理规则的严格限制。但实质推理则不然，它是针对一定的问题，基于推理者的个人意志所进行的推断，其结果受到个人主观意志的制约。在通常情况下，形式推理的结论更为准确，而实质推理的结论则容易产生歧义。 形式推理的客观性是指推理结论只是受到前提和过程的约束，而不以推导者的主观意志为转移。这也就是基于形式逻辑的推理所具有所谓真值传递的性质，由此保障推理结论的客观性。也就是说，推理结论是由前提和过程所决定的，一定的前提和过程必然得出与之相应的结论，因而克服了思维的随意性。法律推理的目的在于法律适用过程的规范化，以达致同案同判的效果。可以说，形式推理是保证司法公正的必要手段。实质推理的根据求诸于法律之外的其他要素，充满了主观选择性。尤其是实质推理受到推理者的主观影响。相对来说，形式推理受到推理者个人因素的影响较小，实质推理则不然。在法律推理中，推理者是法官，法官在审判过程中，其个人因素直接影响到审判结果的公正性。正如我国学者指出：“法律的实质推理涉及对法律的目的考量、利益衡量以及价值选择，涉及法官的自由裁量，涉及法官认知、情感和价值，因而其推理具有主观性，其推理结果渗透着法官的主观因素。” 形式推理是一种结构简单的推理活动，只要按照一定的程序进行逻辑推演，就会得出一致的结论。因此，形式推理具有较强的客观性，其结论也具有可预见性。但实质推理则是一种较为复杂的推理活动，推理过程需要考虑较多的因素，并且这些因素之间的重要性并不完全相同，需要进行因案而异的权衡。因此，实质推理的结论在不同的推理者之间不易达成一致，其结论具有或然性。尤其是在实质推理中，存在某些不确定因素，这就是实质推理的不确定性。我国学者指出：“司法判决是以法律推理的结果作为裁判大前提的。这样一来，司法判决结果就包含了一种不确定性，这种不确定性由寻找法律的推论的不确定性传递而来。因此，有时候人们对法官判决结果的异议，实际上是源于对其法律推理的批评。”也就是说，实质推理的不确定性会造成司法判决结果的不确定性。相对来说，形式推理结果的确定性则能够保证司法判决结果的确定性。 形式推理是根据大前提所作的逻辑推理，因而能够最大限度地将大前提的价值内容传递给结论，由此获得大前提和结论之间价值上的等同性。因此，形式推理在性质上具有保守性。在法律推理中，形式推理的使命就是要保障法律规则尽可能准确地在待决案件中得到严格贯彻。因此，形式推理是以维护法律规则的稳定性为使命的，具有无可争辩的保守性。反之，实质推理则追求法律对社会的适应性。尤其是在法律僵化或者残缺的情况下，实质推理具有对法律规范进行纠偏补缺以延长法律规范生命的作用。 在法律推理中，实质推理是一种较为独特的推理方法，其形式和内容都不同于形式推理，尤其是实质推理具有不同于形式推理的特殊功能，这是需要特别重视的。 实质推理的功能是在与形式推理相对的意义上而言的，可以说，形式推理和实质推理具有各种不同的功能，并且两者的功能具有互补的性质。对于形式推理和实质推理的功能比较，可以借助于形式法治与实质法治这一分析框架。形式法治强调法治的形式侧面，尤其是把法治定义为规则之治。确实，法治本身离不开法律规则，因此，形式化是法治的最低限度标准，很难想象没有规则的法治。在某种意义上说，法治的形式化特征是其应有之义。正如我国学者指出：“我们确信，如果法律没有统一性与融贯性，我们就无法区分法律与政治，无法区分法律推理与政治推理，法治就会退化为个人偏好的选择或主观的价值决断。”因此，形式法治具有重要意义。实质法治是建立在形式法治基础之上的一种法治状态，在这个意义上说，实质法治并不是要否定形式法治，而且形式法治与实质法治之间也并不是彼此对立的关系，而是互相补充的关系。只有在形式法治的基础上，才有可能进一步追求实质法治。这里应当指出，在理论上存在一种以实质法治否定形式法治的观点，并且将实质法治居于形式法治之上，似乎形式法治居于天然的劣势，而实质法治则具有天生的优越性。但正如我国学者指出，形式法治是法治的脊梁，没有对形式法治的坚守，或者说在中国如果不补上形式法治这一课，根本就无法实现向法治社会的转型。形式法治需要法律方法的协助来完成各种使命，因而不能轻易否认形式法治对实现正义的功能。只有在坚守形式法治的前提下，实质法治才能发挥对社会调整的积极意义。也就是说，实质法治并不是对形式法治的否定，而恰恰是在形式法治基础上的实质化，以此丰富法治的实体内容。 现代法治社会中的刑法采用罪刑法定原则。罪刑法定原则具有形式理性，因而法治社会的刑法更为追求的是形式合理性。通过“法无明文规定不为罪”实现刑法的限制机能。这一形式理性观念决定了在刑法中应首先重视与强调形式推理，因为它将法无明文规定的行为排除在犯罪的范围之外，由此达到限制司法权，保障公民的权利和自由的刑法目的。因此，形式推理的方法在刑法解释和适用中具有重要作用。但形式推理只是将那些不具有犯罪的形式特征的行为排除在犯罪概念之外，并不意味着只要具有犯罪形式特征的行为就必然构成犯罪。因此，在符合犯罪的形式特征的基础上，还要进一步进行实质考察，这就是以论证为内容的实质推理的排除功能。正如德国学者指出：“如果将法官判决看成虽取向于法律，但不是由法律确定的决定，其不仅根据法律的尺度，而且根据公正和理性决定之要求来衡量，那么法律论证就获得了独立和核心的意义。” 在此，涉及刑法的一个基本理念即罪刑法定。罪刑法定原则的本义是限制入罪，入罪必须要有法律明文规定，否则不认为是犯罪；但罪刑法定原则并不限制出罪，因此出罪并不需要法律明文规定。在这种情况下，即使行为符合刑法关于构成要件的规定，也并不意味着充足了犯罪构成的所有条件，还要对该行为进行实质审查。这种实质审查就是通过实质推理完成的。因此，实质推理是在行为符合犯罪的形式要件的基础上，进一步进行实质合理性的判断，从而最终确认犯罪成立的逻辑推理过程。我国学者指出：“在司法过程中，形式合理性或形式推理处于优先地位，但形式合理性亦非完善完美。因此，作为形式依据的法律规则难免不出现可废止与例外的情况。”在这种情况下，实质推理就能发挥其实质审查的功能，从而完成对案件事实从形式合理性到实质合理性的双重审查。由此可见，实质推理与形式推理并非互相对立，而是互相补充。尤其应当注意的是，在形式推理与实质推理之间存在着一定的位阶性：对案件事实首先应当进行形式推理，在此基础上，才能进一步展开实质推理。
后果取向，亦称为后果考察，是对法律解释和法律推理的一种论证方法。也就是说，在形式推理的基础上，为了获得最佳司法效果，还需要从后果的角度进行考察。 后果取向推理方法中的后果是指法律解释和形式推理所得出的结论，它在刑法中并不是指犯罪的后果，对此必须加以明确。因此，后果取向是针对法律解释和形式推理结果所进行的考察。值得注意的是，在法学方法论中存在着将后果取向理解为法律解释方法的观点，并且将其归之于目的解释的方法。基于这一观点，后果取向是指在进行目的解释的时候，应当对解释结论的可能结果进行考察。例如，德国学者指出：“后果考察被看作是一种目的论的解释。因为，目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于其从法条文本中推导出结果的正确性，而是从这些结果的有益性导出。也就是说，在特别的程度上，后果考察必须能够用有益性的标准来衡量。”因此，结果的有益性是规范目的的应有之义。这里的后果或者结果，是指目的解释的结果。也就是说，目的解释的正当性在很大程度上取决于结果的有益性。结果有益性的判断，其核心标准是结果的可接受程度。如果结果无法令人接受，则应当对解释结论进行必要的修正。我认为，后果取向不仅是对法律解释的后果考察，而且是对形式推理的后果考察。对于目的解释当然应当进行后果考察，但不能将后果取向限于目的解释，更不能将后果取向归之于目的解释。事实上，德国学者在提出后果考察被看作是一种目的论的解释命题的同时，又指出：“解释的实践后果纵使不是法律适用者通过解释所要追求的，实际上还是会与其解释结合在一起；为了要让法律适用者留意到这些进一步的实践后果，有必要在目的论解释方法之外，另设一个对于解释后果的特别审查，也就是所谓的后果考察。”根据这一论述，后果取向并不属于目的解释，而是在目的解释之外对目的解释进行实践后果考察的一种方法。由此，后果取向作为一种论证的方法，其独立地位应当予以肯定。 除了将后果取向归入目的解释的观点以外，还有德国学者将后果取向作为一种独立的解释方法，称为后果取向解释，也就是说，把后果取向面向所有的解释方法，而不只是归入目的解释。德国学者在论述后果取向解释的概念时，指出：“法律当中充斥着各种行为要求，即各种意欲控制人们行为的命令。立法者不得不对法律可能造成的结果作出预估。此时，可能也就需要诉诸经济上的考量。显然，行政机关和法官也同样必须对其所作裁判的后果予以斟酌。因此，在解释工作的最后阶段，即需要分析、衡量解释的结果，若其结果无法令人接受，则应当对结论进行必要的修正。”以上论述把法律解释分为两个环节：第一个环节是采用语义解释和其他解释方法，第二个环节是在此基础上进行后果考量，对语义解释和其他解释方法进行修正。因此，后果取向并不是一种独立的解释方法，而是对语义解释和其他解释方法的结果进行实质审查的论证方法。 后果取向推理方法具有效果论的特征，它与法律解释和形式推理之间存在一定的位阶关系。英国学者曾经在论证理论中提出二次证明的概念，指出：“对某个具体判决结论进行证明的过程，如果要宣告一些有关的普遍的裁判规则，那么从逻辑上来说，二次证明所要解决的问题是如何在若干这样的裁判规则之间作选择。因此，二次证明必然意味着对作选择所依据的理由进行论证，即论证如何在对立的裁判可能之间作出选择。而且，这些选择只能是在一个有效的法律制度所允许的范围内作出，不能超越它；特定的法律制度内容对证明过程施加了明显的限制。”这里的二次证明是相对于一次证明而言的，一次证明是指法律解释和形式推理，而二次证明则是指法律论证。因此，作为二次证明的一种情形，后果取向属于法律论证的范畴，并且是法律论证的重要方法。因此，英国学者明确将后果取向确定为二次证明的基本要素。 德国学者提出了规则取向与后果取向这两种方法，并在对应的意义上对各自的内容作了论述。在某种意义上说，规则取向可以对应于一次证明，后果取向则可以对应于二次证明。因此，在与规则取向的对应意义上更能够深刻理解后果取向的性质。德国学者指出：“如果把法官裁判之法律约束原则视为法律之可能语义的约束要求，那么法律论辩的可能性就由语义规则限定。对应取向于裁判的实质理性标准，即对于考量裁判后果只有这时才有余地：语言规则的模糊性开启了裁判的活动空间。被看作语言规则之约束的法律约束确定了界限，而在其之内裁判的理性和公正视角能够被考量。”规则取向主要是通过语言表达的，因而在法律解释的意义上，规则取向就转化为语言取向。只有在语言规则的基础上，才能对法律解释的后果进行考察。后果取向不仅对于法律解释的后果进行考察，而且对于法官判决的后果也要在规则适用的基础上进行考察。英国学者将这个意义上的后果取向称为后果主义论辩，指出：“一旦演绎推理的两个局限显现出来，需要对备选的裁判规则进行权衡时，后果主义论辩就会成为法理论证的关键因素。”这里演绎推理的两个局限是指演绎推理的结论与常识相悖，或者与正义观念不符。在这种情况下，就需要采用后果主义的论辩。 后果取向作为一种实质推理方法，其在法律推理中引入了价值判断的要素，但价值评价标准不能是单一的，而应当是综合的。作为后果取向的要素，结果仅仅是评价的对象，但后果考察的要素则是多元化的，包括正义、常识等多种要素。 后果取向从根本上来说，是以效果为追求目标的一种推理方法。后果主义这个概念本身就具有结果本位的含义，因而对后果的强调是其应有之义。我国学者指出：“后果考察是一种典型的功利主义刑法立场。”功利主义是一种效果论，以此区别于义务论。义务论是根据行为是否违反道德义务来判断一个行为的善恶，而效果论是根据行为造成的结果的好与坏来判断一个行为的善恶。就后果取向推理方法而言，义务论与效果论的区分可以对应于规则主义与后果主义，这是两种不同的方法论。后果取向意味着不是无条件地接受规则及其所带来的效果，而是要根据社会公正观念对规则适用的后果进行评价性考察。在规则主义所带来的形式合理性的基础上，进一步追求实质合理性。在司法活动中，后果取向的推理方法要对各种裁判可能进行仔细辨别，通过考量各种裁判规则可能引发的情势来决定作出哪一种判决。从这个意义上来看，后果主义模式所关注的是不同判决方式带来的后果如何。在法学方法论中，后果取向的推理方法在适用中可以分为不同的步骤：（1）结果预估，即预先判断会产生什么样的结果。（2）结果评价，即结果的接受程度会如何。（3）结果调整，即如何依循所欲达成的结果而对其加以调整。经过以上步骤，就可以完成结果考察的所有工作。 在我国，存在司法活动的法律效果和社会效果的传统话语，其核心命题是法律效果与社会效果的统一。在此，法律效果是指法院通过审判活动，严格依照法律的规定处理具体案件所产生的客观影响和效应。法律效果强调在审判过程中法律被遵守执行，实现裁判的合法性，其追求的是以符合法律规定作为司法公正的评判标准，体现为司法在法律层面上的正确性。社会效果是指社会公众及舆论对审判活动的评价、认可程度以及产生的影响和效应。社会效果所关注的是法律规则背后的价值因素，无论是道义性诉求、社会利益还是社会通行的价值观，它们所蕴含的实际上是作为社会主体的人的自由、平等和权利要求及对人自身的价值、尊严和美好情感的确证和维护，蕴含的是满足社会的主流价值观和这个社会的经济、政治、文化等长远发展利益。这是裁判的实质合法性的基本要素所在，是对判决所提出的价值要求和作用期待，也是法律效果的价值基础。社会效果含有社会发展的现实需求，但更多地包含社会和人民群众对人民法院工作的主观评价，如社会公众的接受程度以及对社会经济发展的影响。由此可见，法律效果与社会效果是两个不同的侧面。其中，法律效果是规则取向的，而社会效果则是后果取向的，它是对司法活动的一种后果考察。法律效果侧重于对司法活动，尤其是案件裁判活动的合法性考察，包括实体合法性和程序合法性。应该说，法律效果主要是通过法律解释和形式推理实现的，因而具有形式合理性。社会效果则侧重于对司法活动的合理性考察，因为案件裁判结果不仅对当事人产生一定的法律效果，而且对社会也会发生影响。尤其是某些引起社会公众的广泛关注的案件，其裁判结果的社会影响力更大。因此，司法活动的社会效果关涉法律的实质合理性，其更应当受到重视。在刑法中，由于受到罪刑法定原则的制约，因而司法权的限制性更为明显，在这种情况下，不能脱离法律效果而片面地追求司法活动的社会效果。也就是说，社会效果不是以牺牲法律效果而获得的，而是在法律效果的基础上追求司法活动的社会效果。在对判决结果进行考察的时候，不能仅考察法律效果而忽视社会效果。因此，社会效果是后果取向推理的重要考察内容。
利益衡量是民法适用中十分常见的一种实质推理方法，因为民法所要解决的民事纠纷主要是围绕着利益分配而展开的，因此利益衡量对于民法适用具有毫无疑问的重要性。而在刑法适用中，更为强调的是报应性的公正，因此利益考虑并不被置于首要的考量地位。在我看来，正义与利益这两种价值并不是互相抵牾的，因此，在刑法适用中考虑利益衡量仍然具有不可低估的作用。 利益衡量的概念来自于利益法学，其背景是从概念法学向利益法学的转向。利益法学是以批评概念法学为起点的，概念法学可以追溯到19世纪德国潘德克顿学派。按照概念法学方法，通过纯粹的形式逻辑方法，仅从法律概念，也就是从概念的逻辑关系推导出法条的意旨。该学派的创始人普赫塔指出：“科学的任务是在法律规定的体系关系中认识法律规定，把法律规定视为相互依赖和相互衍生的，用以追寻单个法律规定的起源直到它的原则，以及同样能够从基本原则延伸到最外面的分支。在该过程中，有意地制定法律规定并促使其公开，其既不是以社会大众成员直接的确信及其行为，也不是以立法者的格言表现出来，只有当它是科学演绎的成果时，才会清晰可见。”由此可见，概念法学注重法律的逻辑方法，它以概念为基本的分析工具，采用逻辑推理方法，由此形成法学的基本分析工具。由于概念法学采用逻辑方法，因而其具有形式的特征。我国学者在描述潘德克顿学派的概念法学信条时指出：“法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻辑的规则建构的概念金字塔（Begriffspyramide）。人类根据国家的理性建筑学（Architektionik der Vernuenftigkeit）标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来（成文法典体系）。有了这个成文法典之质料表达的体系，所有的案件均能够由此加以涵摄。”应该说，概念法学为消除法学体系中的混乱与矛盾，建立具有内在统一性的法学规范体系做出了重大贡献。然而，概念法学在一定程度上脱离现实的社会生活，形成所谓逻辑崇拜。正如德国学者指出：“概念法学的真正错误在于，它将法律概念理解成由纯粹理性事先给出、自己主导其独特生命的实体。其实，概念从当时相应的实在法归纳得出，并且被以下两个因素相对化：第一，相应立法者的评价性决定；第二，相应立法者赋予概念通过解释可以继续发展的功能（目的），即保护、促进或忽略特定的社会利益。”换言之，法学中的概念只不过是一种对现行法律的分析工具，它具有工具性。因此，相对于现实法律来说，法学是第二性的，它是被法律制度所决定的。对法学概念具有决定性的不是其法律的逻辑形式，而恰恰是法律所保护的社会生活利益。在这个意义上说，法学概念不是自足或者自洽的，而是受到社会制约的。因此，从概念法学的缺陷中可以引申出利益法学的合理性。如果说，概念是形式的逻辑构造；那么，利益就是现实的实体存在。 利益法学的核心是利益。这里的利益是指生活利益（Interesse des Lebens）。利益法学的首倡者菲利普·赫克（Philipp Heck）指出，利益法学的重要意义是，它强调法与生活利益、法的目的之间的关系，并将目的性因素置于首位。相对于生活、目的等概念，利益是更为及物的，也是与法的关切联系更为紧密的。如果说，概念法学侧重于法学的逻辑建构，那么，利益法学则面向司法实践，因而其被称为是一种实践法学的方法论。利益法学是建立在对制定法的梳理基础之上的，虽然赫克重申法官受制于制定法，但同时又认为，法官必须与立法者一样自由地对利益作出界定、对利益冲突作出断定。赫克认为，法官不能墨守成规，而是符合利益地顺从；并非依据法律规范的逻辑上的涵摄推理，而是对欠缺规范的补充和对缺陷规范的修正。这样，法官同样具有漏洞补充的使命，且同样应该在此使用合法的价值判断。应该说，赫克主要是从民法方法论的意义上倡导利益法学的，当然不能完全照搬到刑法适用中，因为刑法有罪刑法定原则的限制。因此，基于利益法学的法律漏洞补充等方法，在刑法中并无存在的空间。 在刑法方法论中，值得关注的是利益法学所提出的利益冲突及其在此基础之上的利益衡量的功能。赫克对利益冲突进行了论述，认为利益冲突是社会学的认知，该认知是利益法学思维的基础，这一思维有助于法更好地适应生活。对于这里的利益冲突，赫克认为其是指不同利益之间的自然张力关系，由于同时实现所有的期待和追求绝非可能，所以必然要利他地放弃一定的利益期待。也就是说，利益本身并不是绝对的而是相对的；利益不是孤立的而是相关的，利益不是静止的而是发展的。利益的这些特征决定了在一定的社会生活中利益冲突的存在具有其客观必然性。所谓法律不是在与世隔绝的空间环境中保护生活利益，而是在各种利益冲突的状态中保护生活利益。因此，解决利益冲突是法律保护生活利益的重要方法，在这种情况下，就应当采用利益衡量的方法。 利益衡量是指在各方利益冲突时，法官对社会公共利益、当事人的利益等各种利益进行考量，以寻求各方利益的妥当平衡，实现社会公平正义。在民法方法论中，利益衡量并不是一种法律解释方法，有些学者认为利益衡量是一种法律续造方法。例如，德国学者指出：“个案中的利益衡量是法续造的一种方法，因为它服务于解决那些制定法未明定其解决规则的规范冲突，对适用范围重叠的规范划定其各自的适用空间，并借此保护具有开放性的权利——例如一般人格权——得以具体化。”其实，利益衡量与其说是法律续造的具体方法，不如说是价值判断的方法。 在刑法中，利益衡量具有完全不同于民法方法论中的功能，甚至利益衡量在刑法适用中是否有存在的余地都还存疑。就目前的情况来看，利益衡量作为刑法解释方法的实质化根据具有一定的用途。例如在目的解释中，当揭示案件事实与规范目的不相一致的时候，需要寻求对法律语义加以限缩或者扩张的实体根据，其中就包括利益因素。因此，利益衡量的论证往往在目的解释时被适用。在目的解释中，面对利益冲突的时候，如何确定规范目的，同样也存在利益衡量的用武之地。例如，德国学者在论及从概念法学到利益法学转变的过程时指出：“在忠实于语词的概念法学时代，不得违背法律的明确文义被认为是规范目标的应有之义。利益法学则转向反对技术的概念法学。它发源于耶林后期的作品，并经由赫克、施托尔、吕梅林等人所完善。在利益法学看来，任何法规范的目的都是平衡相互冲突的利益。法官必须查明这些利益，从而将蕴含于法律当中的有关这一冲突的决断具体化。”目的解释是在利益法学的背景下形成的，因此利益思想必然渗透到目的解释之中。在进行目的解释尤其是客观的目的解释的时候，需要对法律文本与规范目的之间的不一致性进行判断，以便采用目的思想对法律文本进行裁剪处理。在这种情况下，就要进行利益衡量。在这个意义上说，利益衡量是解释者的目的解释应当采用的论证方式。除此以外，利益衡量作为一种价值选择，其在紧急避险是否超过必要限度的判断中处于优先考量的地位。当然，我认为利益衡量虽然是从经济角度所进行的一种实质推理，但对于刑法来说，应当上升到价值比较的层面，使之成为刑法适用中应当考量的一种实质要素。 刑法中存在刑法机能的理论，这就是社会保护机能（简称保护机能）和人权保障机能（简称保障机能）。这两种刑法机能代表了刑法价值的不同取向，因而在保护机能和保障机能之间存在一定的价值冲突。如何正确处理刑法的保护机能和保障机能之间的关系，是刑法适用中一个亟待解决的问题。刑法机能虽然不属于利益的范畴，但其具有价值属性，是刑法所追求的价值目的。在这个意义上说，当保护机能和保障机能之间存在冲突的时候，进行利益衡量也是必要的。因此，利益衡量在刑法中仍然具有一定的方法论意义。 刑法适用所涉及的定罪量刑活动应当追求形式合理性与实质合理性，引入利益衡量的推理方法是实现实质合理性的应有之义。在现实生活中，犯罪并不是一种绝对的恶而是相对的恶，惩治犯罪活动既有收益同样也会有代价。因此，对刑法效果的评价应当兼及积极方面，也应顾及消极方面。例如在市场经济领域，刑事干预的深度和广度如何把握就是一个难题。如果过度地干预经济生活，则会窒息经济活力，不利于经济发展；反之，如果对经济领域的违法犯罪活动放任不管，则会导致经济秩序的混乱，同样不利于经济有序发展。在这种情况下，就需要对经济犯罪的刑事政策进行利益衡量。 另外一个涉及刑法中的利益衡量的适例是正当防卫，正当防卫采取的是以暴制暴的形式，是一种私力救济。刑法设立正当防卫制度，其本意是在紧迫的情况下赋予公民防卫权，以此保护公民本人或者他人以及国家和社会的权利。正当防卫制度具有二重性：一方面，正当防卫具有正义性，它是公民的合法权利。与此同时，正当防卫又形成对国家暴力垄断权的冲击，造成社会秩序的侵扰，由此形成正当防卫与国家暴力垄断权之间的一种紧张关系。我国学者指出：“正当防卫的法理基础便在于国家暴力垄断原则和国家保护义务之间的互动和调和，由于国家暴力垄断原则的存在，会对作为私人暴力的正当防卫有封锁效果，这一点构成了理解正当防卫制度的起点。由此可得，正当防卫作为私人暴力，其实并不为倾向于否定私人暴力的国家暴力垄断原则所乐见。明白这一点，便可知晓为何各国无不对正当防卫权设定极其严苛的适用条件，且稍加违反便有刑事处罚之虞。正当防卫之所以可在一定条件下绕过国家暴力垄断原则的封锁，原因在于宪法中的国家保护义务要求国家保护公民免受其他公民的不法侵害，在国家自身不在场的情况下，必须设置正当防卫条款，授予公民行使私人暴力之权，以周全地保护公民的法益。”因此，刑法在赋予公民防卫权的同时，又对防卫限度作了一定的限制：只有必要限度内的防卫才具有正当性，否则就是防卫过当，应当承担刑事责任。在这种法律境况中，公民处于一种进退两难的窘迫状态。因此，司法机关对正当防卫以及防卫过当的判断应当根据利益衡量的观念，充分发挥正当防卫制度的功效。
刑事政策是相对于刑法规范而言的，它不具规范的形式特征，而是对刑法具有实质性制约和影响的要素。在刑法适用中，不仅要依照刑法规定，而且还受到刑事政策的规制。如果说，刑法规范是学术适用的形式要素，那么，刑事政策就是刑法适用的实质要素。由此可见，对刑法适用中刑事政策的实质推理进行研究具有重要意义。 刑事政策推理是指在刑法适用过程中，基于刑事政策所展开的实质合理性的推理。刑事政策是国家为达到有效控制犯罪的目的而制定的犯罪治理措施的总和。刑事政策是一个体系，包括犯罪的防范性措施、惩罚性措施和矫正性措施这三个有机联系的内容，从而在实施中形成一个动态的过程。 实质推理的根据包含一定的政策，在通常的法律论证中都提及公共政策，在我国则主要是指执政党的政策。我国学者揭示了执政党政策对法律推理尤其是实质推理的影响和作用。在其他国家，虽然执政党的政策不会直接影响司法，但国家的公共政策对司法活动的制约也是客观存在的。例如，美国学者波斯纳就提出了政策案件的概念，波斯纳将案件分为法律案件与政策案件，指出：如果将法律案件作为政策案件来讲授，那么教师就不是在教授法律；而如果将那些真正的政策性案件当作法律案件来教授，那么他就是在应当教授政策时没有教授政策。波斯纳在这里所称的法律案件，是指法律适用无争议的案件，而政策案件则是指在法律空白处、常规法律决策无法提供法律根据的案件。对于法律案件，通常只要依法处理即可；对于政策案件，则还需要借助于政策因素进行实质论证。就公共政策对法律适用的影响而言，其对刑法适用的影响要远远大于对民法适用的影响。在刑法适用中政策因素的影响更大，这里的政策是指刑事政策。刑事政策在很大程度上是刑法的必要补充，对我国刑事司法活动具有较大影响。在民法理论中虽然也有民事政策这个概念，但它的影响力处在似有若无的状态。从我国民事审判实践来看，民事政策只是在民事法律阙如的情况下，由最高司法机关提出的民事审判规则。例如1984年8月30日最高人民法院审判委员会讨论通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，共提出81条意见作为民事审判的政策法律依据。此后，我国民事立法逐渐完善，而且在民法规范中确立了诚实信用、善良风俗等一般条款，其足以强化民法规则的适应性；与此同时，民事法官具有法律漏洞补充甚至法律续造等司法裁量权，因而更没有必要再引入民事政策这一实质理性的分析工具。刑法则不然，由于罪刑法定原则的限制，法官的定罪裁量权和量刑裁量权都受到严格制约，因此在规则主义和裁量主义之间，刑法明显是倾向于规则主义。在这种情况下，就需要引入刑事政策的工具，在法律范围内适当软化刑法规则，以便更大限度地满足惩治犯罪的需要。当然，尽可能在刑法的人权保障和社会保护功能之间取得平衡，始终是法治社会刑法的一个目标。 我国刑法受到刑事政策较大的影响，这主要表现为刑法的刑事政策化。刑法的刑事政策化，是指在刑法中贯彻刑事政策的内容，从而使刑法成为落实与实现刑事政策的工具。我国学者曾经对刑法的刑事政策化进行了以下界定：“所谓‘刑法的刑事政策化’，就是在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。”这一论述揭示了刑事政策对于刑法的评价标准、指引和导向这三个作用，对于我们正确地理解刑法的刑事政策化的内涵，具有较大的参考价值。刑法的刑事政策化可以区分为两个环节，即立法的刑事政策化与司法的刑事政策化。立法的刑事政策化，是指通过立法活动将刑事政策的内容贯彻到刑法条文当中，获得法律的确认。因此，立法的刑事政策化就是刑事政策被刑法所确认的过程，也是一个刑事政策立法化的过程。刑事政策的立法化是一个将实质合理性转化为形式合理性的过程。在立法的过程中，立法者需要通过有效的立法活动，将实质的价值需求以法条的形式体现出来。司法的刑事政策化是指在司法活动中贯彻刑事政策的精神，使刑事政策成为司法活动的指导方针。刑事政策对惩治犯罪与预防犯罪的功利性价值应当受到罪刑法定原则和罪刑均衡原则的限制：只有在刑法框架之内，刑事政策的目的性与功利性的价值追求才具有合理性。超出刑法范围对刑事政策的目的性与功利性的价值追求，都是破坏刑事法治，因而是不可取的。随着刑法教义学中规范论的发展，刑事政策被引入刑法体系，但刑事政策所具有的实质判断、价值判断和目的判断都受到罪刑法定原则的约束，它只能发挥出罪的功能，从而实现刑法的实质公正性。所以，在刑法的刑事政策化时，无论是立法的刑事政策化还是司法的刑事政策化，都应当对刑法的公正性与刑事政策的功利性进行妥善处理，使刑事政策对功利性目的的追求受到刑法的限制。 在我国刑法中，刑事政策几乎涵盖了刑法的各项制度，对刑法的立法与司法的影响都是巨大的。在此，我以死刑的刑事政策为例进行论述。死刑是一种法律制度，具体而言是一种刑罚制度。然而，死刑又是一个刑事政策问题。死刑可以说是受政策性因素影响最大的一种法律制度。因此，死刑政策是刑事政策的应有之义。正如我国学者指出：“死刑政策作为一种具体的刑事政策，是整个刑事政策的重要组成部分，死刑政策的制定离不开一般刑事政策的约束与指导。虽然在刑事政策的一般理解上我们赞同狭义说，即将刑事政策的范围限定在以预防、镇压犯罪为直接目的的国家强制对策，但刑事政策的广义说也在一定程度上对死刑政策起着影响与约束作用。借助对不同层次刑事政策概念的把握，将有助于深入理解我国的死刑政策。”死刑政策是刑事政策的一个面相，它也随着刑事政策的转变而改变，如我国从1983年严打的刑事政策到2004年开始向宽严相济的刑事政策转变。如果说严打刑事政策更强调的是对于犯罪从重从快打击的一面，在更大程度上是一种对犯罪的惩罚政策，那么宽严相济的刑事政策则是从宽政策与从重政策的统一，同时还是轻罪政策与重罪政策的统一。在这种情况下，死刑政策也发生了变化，这主要体现在对死刑的适用加以较为严格的限制，这也是对于重罪实行区别对待的必然结果。在这种情况下，我国的死刑政策从扩张回归限制，坚持少杀的死刑政策得以重新确立。 最高人民法院出台了一系列死刑的司法政策，并且通过行使死刑核准权，对死刑适用的实体与证据条件严格把关，对于限制死刑的适用起到了重要的作用。例如，2010年最高人民法院颁布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，根据宽严相济的刑事政策具体提出了死刑的司法政策。该意见第29条规定：“要准确理解和严格执行‘保留死刑，严格控制和慎重适用死刑’的政策。对于罪行极其严重的犯罪分子，论罪应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子，拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。”这一政策虽然是原则性的，但对于死刑的司法适用具有一般性的制度意义。除此以外，最高人民法院还对那些适用死刑较多的罪名的死刑适用问题进行了具体规定。例如，对于故意杀人罪的死刑适用条件，最高人民法院刑三庭在其颁布的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》的司法文件中，明确提出了对故意杀人案件区分两类不同性质的案件的政策，指出：“在司法实践中，故意杀人从性质上通常可以分为两类：一类是严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的案件，如极端仇视国家和社会，以不特定人为行凶对象的；一类是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件。对于前者应当作为严惩的重点，依法判处被告人重刑直至死刑。对于后者处理时应注意体现从严精神，在判处重刑尤其是适用死刑时应特别慎重，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人以外，一般不应当判处死刑。对于被害人在起因上存在过错，或者是被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人或其家属谅解的，应依法从宽处罚，对同时有法定从轻、减轻处罚情节的，应考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。”这些政策精神对于限制故意杀人罪的死刑适用具有重大意义。最高人民法院还通过颁布指导性案例，对死刑适用进行案例指导。在最高人民法院颁布的指导性案例中，王志才故意杀人案与李飞故意杀人案就是具有典型意义的案例。关于死刑立即执行与死刑缓期执行的界限，尽管以往的政策原则是明确的，司法解释的规定也是可行的，然而在具体操作上仍然不易掌握，在这种情况下，将死刑刑事政策采用司法解释的方式予以条文化（例如司法解释确认了关于民间纠纷引发的故意杀人案件原则上不应适用死刑立即执行的政策精神），对于死刑的具体适用具有直接的指导意义。由此可见，死刑刑事政策对于死刑的适用，尤其是死刑立即执行与死刑缓期执行的区分具有重大影响。
形式和实质之间的关系始终是刑法教义学中存在重大争议的问题，在刑法推理中同样存在形式推理和实质推理的区分。如果说，形式推理是为刑法适用提供逻辑方法，那么，实质推理就是进一步对刑法适用结果进行审查，无论是后果取向、利益衡量还是刑事政策的审查，都为刑法正义的实现提供了保障。在罪刑法定原则的制约下，刑法使形式理性得以强调，但形式理性并非完全导向概念法学或者法条主义，而是仍然应当引入实质推理方法。