一、基本案情
被告人钟某本，男，1974年×月×日出生。2019年11月13日被取保候审。
福建省永安市人民检察院指控被告人钟某本犯销售有毒、有害食品罪，向福建省永安市人民法院提起公诉。
永安市人民法院审理查明：2018年6月至2019年9月间，被告人钟某本从他人处购进标注有“壮阳功能”的“黑金刚”“蚁力神”“特效伟哥”等产品，在明知没有任何产品合格证明文件的情况下，放在其经营的永安市长顺保健品店进行销售，销售金额5000元。2019年9月19日，永安市市场监督管理局联合永安市公安局在该店内当场查获尚未售出的部分产品。经检验，涉案产品检测出西地那非成分。
永安市人民法院经审理认为，涉案“黑金刚”等产品属于掺入有毒、有害的非食品原料的食品，被告人钟某本明知“黑金刚”等产品是掺有有毒、有害的非食品原料的食品仍予以销售，构成销售有毒、有害食品罪。钟某本有坦白情节且认罪认罚，并积极退赃，予以从轻处罚。依照刑法第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法作若于期的解释》（法释(2013]12号)第二十条第二项以及刑事诉讼法第十五条之规定，判决如下：（1）被告人钟某本犯销售有毒、有害食品，处有期徒用八个月，并处罚金人民币一万元；（2）追缴被告人钟某本违法所得人民币五千元，予以没收，上缴国库；扣押在案的伪劣保健品由扣押机关予以没收等。
宣判后，被告人钟某本未提出上诉，检察机关未提出抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
如何区分伪劣保健食品和假药劣药？
三、裁判理由
关于本案的定性，存在以下两种意见。
第一种意见认为，涉案“黑金刚”“蚁力神”等产品均属于保健食品，保健食品属于食品的范畴。根据刑法第一百四十四条及2013年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二项的规定，国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”①。在保健食品中加入上述物质的，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。行为人销售的保健品中所添加的西地那非属于上述名单中的禁用物质，故本案应认定为销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品，构成销售有毒、有害食品罪。
第二种意见认为，本案中“黑金刚”“蚁力神”等产品并没有保健食品的批准文号，行为人以“壮阳药”的名义进行销售，系非药品冒充药品，根据药品管理法第九十八条第一款第二项的规定，“以非药品冒充药品”的应认定为假药，故本案构成销售假药罪。
我们赞同第一种意见。现结合食品和药品的概念以及伪劣保健食品和假药劣药的具体判断思路，对本案罪名适用分析如下。
(一)食品、药品区分标准及对案件定性的影响
对食品和药品可结合二者的法律定义来进行区分。根据食品安全法第一百五十条的规定，食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。而按照药品管理法第二条第二款的规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。由此，二者的本质区别在于是否以预防、治疗、诊断人的疾病为目的，是否规定有适应症或功能主治、用法和用量。根据《食品安全国家标准保健食品》(GB16740—2014)的规定，保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，即适用于特定人群食用，具有调节机能功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或慢性危害的食品。可见，保健食品是一种特殊食品，既不同于一般食品，也不同于药品，是一种特定的具有调节人体机能作用的某一功能食品种类，因此保健食品又被称为功能性食品。
在生产、销售“保健品”犯罪案件中，区分销售对象是食品还是药品，将直接影响案件定性。如果涉案“保健品”符合食品特征，可以考虑适用刑法第一百四十三条生产、销售不符合安全标准的食品罪，第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪以及第一百四十条生产、销售伪劣产品罪等罪名定罪处罚；如果涉案“保健品”符合药品特征，则要考虑适用刑法第一百四十一条生产、销售假药罪，第一百四十二条生产、销售劣药罪等罪名进行定罪处罚。
(二)“保健品”系食品或药品的具体判断
在具体案件中，涉案“保健品”属于食品(保健食品)或者药品，一般可以通过产品审批文号，产品说明是否规定有适应症或功能主治。用法和用量等外观标识进行判断②。如果产品标识不明，则可以通过经营者以何种名义对外宣传、销售案涉“保健品”，使之进入流通领域进行判断。
具体而言：当产品标识与对外宣传一致时，表明行为人系按照产品标识来对外经营，可以直接按照标识来确定产品属性；当产品标识和对外宣传不一致或者标识不明确时，应当按照行为人对外宣传的产品性能并结合购买者购买、使用产品的目的来确定属于食品还是药品。
需要指出的是，经营场所和经营者的职业不是区分食品、药品的依据。经营场所、经营者的职业与产品类别并没有直接、必然的关联性，不能仅以经营场所是药店或保健品店为由，直接认定案涉产品属于药品或食品，也不能仅以经营者属于食品或药品行业的从业人员径行区分认定案涉产品的类别。
(三)本案“黑金刚”等产品系有毒、有害保健食品
本案中，涉案的“黑金刚”“蚁力神”等产品没有标示产品审批文号，其外包装上显示“补肾壮阳、固本培元、标本兼治、见效迅速，食用本品能增强肾动力、抗疲劳”等内容，无法直接从审批文号、产品说明等外观标识来界定其产品属性。从行为人与购买者的沟通信息分析，被告人钟某本系以“壮阳补肾”等名义进行销售，没有对外宣传治疗功能及治疗效果，消费者主要是基于“性保健”而非治疗特定疾病的目的而购买、使用，不存在因为购买、使用该产品而造成“贻误病情”等后果。因此，涉案“黑金刚”等产品并不符合药品“以预防、治疗、诊断人的疾病为目的，并有特定的适应症或者功能主治”的本质特征，应认定为具有滋补、保健功能的保健食品。涉案的保健食品经检测含有西地那非，该物质属于国家食品药品监管局办公厅印发的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》上的物质，根据2013年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二项的规定，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。
综上，被告人钟某本明知“黑金刚”等产品是掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品而进行销售，法院认定钟某本的行为构成销售有毒、有害食品罪是正确的。
来源：刑事审判参考总第135/136辑
撰稿：福建省高级人民法院 钟巧燕
审编：最高人民法院刑一庭 孙长山
注释：
①自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项规定，因危害人体健康，被国务院有关部门列入《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。
②根据食品安全法第七十八条的规定，保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明“本品不能代替药物”。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。