作者简介：肖中华(1970-)，男，汉族，江西丰城人，中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、教授、博士生导师，北京 100872；赵震(1984-)，女，满族，辽宁抚顺人，中国人民大学法学院刑事诉讼法专业博士研究生，北京 100872
原文出处：《法学杂志》(京)2010年第10期 第51-54，86页
复印期刊：《刑事法学》2011年03期
内容提要：受贿罪中的“收受”是指收取并接受他人财物。只有主观上的“索求”而客观上无实际“取得”的，不能被认为是索取，不应以犯罪处理。“收而不受”时，应该根据主客观相统一的原则认定“收受”，并视具体情况分别对待。“受而不收”时，如果双方约定明确由财物相对人占有，在案发时仍然由相对人占有的，不应认定为收受；如果国家工作人员要求或暗示请托人向第三者提供财物的，仍应认定为受贿罪。将财物退还给相对人的，视情况进行处理，如行为人发现相对人暗中送的财物而退还，不宜认定成立犯罪。
《刑法》将“索取”他人财物与“非法收受”他人财物作为受贿罪的两种形式。“索取”，从字面上看是“索”和“取”的组合，“索”指求取、讨取，“取”指领取、取得。①受贿罪中的“索取”也应该是指行为人向相对人索求并取得他人财物的行为。“收受”，从字面上看就是“收”和“受”两个字的组合，“收”指收取、接纳；“受”指接受、承受。②因此，受贿罪中的“收受”就是指收取并接受(他人财物)，也应该是一种复合行为。
犯罪行为，从时间概念上看是一个过程，是指时间的“一段”，而不是时间的一点。③索取与收受行为本身也是一个过程，如果综合考虑受贿罪的其他客观要件要素和司法机关的查处时间，行为人在不同的时间“段”上或“点”上收取财物，就成为能否认定受贿罪意义上的“索取”或“收受”的关键所在，这也是司法认定中常见的疑难问题之一。下面展开对各种类型的“收受分离”行为的探讨。
一、“索而未取”如何处理
司法实践中，“索而不取”有两种情况：一是行为人索要财物，而对方不答应给付或者没有明确的答复；二是行为人提出索要财物要求时，对方口头答应给付但在案发时还没有实际给付。对以上两种情况是认定为受贿既遂还是未遂，抑或是无罪处理，值得研究。
关于第一种情况，我国刑法理论上鲜有探讨，实务中做法也各不相同。但大致有以下两种立场：一种观点认为，行为人利用职务上的便利，索要他人财物，只是由于对方拒绝而未得逞，属于其意志以外的原因，因而构成受贿罪未遂；另一种观点则认为，受贿罪中的“索取”是由索求与取得两个行为构成，应该说是一种复合行为。这个概念实际上包含了两层意思：其一，行为人以明示或暗示的方法向相对人求取或要求财物，其主观上不仅有取得相对人财物的故意，而且具有提出要求的主动性；其二，行为人客观上取得了相对人的财物，对方实施了给付行为或者承诺给付，两者的统一才构成刑法意义上的“索取”。如果只有主观上的要求即“索求”而客观上不能实际“取得”(因相对人拒绝)，则不能被认为是受贿罪中的索取。其次，从侵犯的法益上分析，只“索”而不“取”也不足以侵犯职务行为的不可收买性。对此应该不以犯罪处理。笔者同意第二种观点。
对于第二种情况，实务中也有不同的观点。一种观点认为，行为人利用职务上的便利向相对人索要财物，而相对人口头答应给付但案发时还没有实际给付的，应该构成受贿罪中的“索取”，理由是相对人答应给付就应该视为索取行为的完成，没有给付只是因为时间上的原因而没有来得及完成，实际“取得”只是时间问题，对此不影响“索取”的成立，应该构成受贿罪；另一种观点则认为，应视情况区别对待。如果有证据证实相对人口头答应只是一种虚假承诺，相对人内心拒绝给付的，应作无罪处理。理由是口头答应并不等于相对人内心的真实给付，由此就具有相应的义务而必须予以给付。现实中相对人对自己的行为还有选择的空间和余地：或者拒绝或者给付。这就是说给付与否仍然处于一种不确定状态。实践中也确有很多相对人因有求于公职人员的职务行为而不得不作出违心的许诺，而实际上根本就不打算违法给付，因此行为人根本不可能“取得”。在这种情况下不能认定受贿的成立。认为相对人的“许诺”就一定意味着必须给付财物，势必会造成法律支持不法行为的尴尬局面，进而在追缴赃款时会侵犯相对人的财产。但如果有证据证实相对人的承诺是其内心真实想法，并由此具有相应的外现行为，只是由于时间上的原因在案发时还没有来得及给付，这种情况下，认定为受贿罪未遂是符合刑法理论的。因此，相对人的许诺并不意味着行为人“索取”行为的成立，而应在行为人与相对人的主客观相统一的前提下予以正确认定。
笔者同意后一种观点，认为“索取”的成立必须在行为人与相对人主客观统一的情况下予以认定。从“索取”行为构造来说，完整的“索取”表现为行为人“主观上有要求，客观上已取得”。但由于行为人的“客观上的取得”完全受制于相对人的“主观上想给付，客观上给付”，“索取”在现实之中的后果就可能表现为两种情形：一是行为人主观上有要求，客观上也实施了要求，但是却不可能取得——相对人主观上不想给付，客观上也没有给付；二是行为人主观上有要求，客观上可以取得——相对人主观上想给付，但客观上还没来得及给付。显然对第一种情形不能认定为“索取”的成立，而第二种情形是不完整的“索取”形态，可以认定为受贿未遂。
二、“收而不受”如何处理
“收而不受”是指行为人客观上收到相对人的财物时，在口头上表示了拒绝(实际上主观上是否接受财物仍处于一种不确定状态)，但在案发时财物仍然处于行为人控制状态之中的一种情况。它专指行为人在收到相对人财物时的那一个时间段的外在表现形态。“收”是指客观上已经收到并且财物在其掌握之中；“不受”是指行为人收到财物时向相对人口头表示了不接受或拒绝接受，但只是一种语言表达行为。确切地说，行为人是否接受相对人的财物还处于一种不确定状态，随着情势变更，行为人可能接受也可能拒绝。这种情形在实践中经常碰到，也是司法实践中疑难问题之一。由于行为人主观上是否接受财物不能单从其语言表示来认定，而应主要根据其收受财物后所表现出来的行为来判断，因此，如果行为人收受财物的时间点与被查处的时间点间隔时间很短，仅有语言表示行为时，亦即在行为人还在不确定状态下接受财物就被查处时，能否认定为“收受”？对此，实务中有三种观点：第一种观点认为可以认定为收受，因为案发前财物实际上在行为人的控制之中；第二种观点认为不能认定为收受，因为行为人向相对人表示了拒绝，应视为主观上并不想接受相对人财物。第三种观点认为应该根据主客观相统一的原则认定“收受”，并视具体情况分别对待。
笔者同意第三种观点，认为“收受”的司法认定是极度复杂的。从主客观相统一的角度来分析，收受这个概念同样包含两层含义：一是行为人客观上收取行贿人给予的财物。如果行为人只是主观上想得到相对人的财物但实际上并未收取到，或者行为人与相对人约定将来收取财物但在案发时尚未收取到，则不能认定行为人客观上收取他人财物；二是行为人主观上对相对人给予的财物表示了接受或者推定为接受。如果行为人仅是客观上收取到相对人给予的财物，而主观上未表示接受而是拒绝的，则不能认定行为人主观上对相对人给予的财物表示了接受。在这一前提之下，应分别不同情况加以区别认定：
1.如果行为人只是口头表示拒绝接受，但无具体行为的(如向有关主管部门说明情况或明确地要求相对人拿回财物的或送回财物的)，则应认定为“收受”。因为其虽在接到财物时表示了拒绝，即当时只有客观上的收到而无主观上的接受，但事后既未上交也未退还，则是其主观上想接受的外在表现，因此应认为行为人当时收到财物而事后接受，应认定为收受。
2.如果行为人在事后向有关主管部门或单位说明了情况，但案发时财物仍在其控制之下，则应认定为其未收受财物。因为行为人表示拒绝及事后向单位或有关部门说明情况，已证明了无论在接到财物的当时还是之后，行为人主观上均无接受的意图，且由于单位或有关部门已了解情况；行为人实际上已不可能得到财物的所有权，其对财物的控制属于暂时代为保管。
3.如果行为人在事后未向单位或有关部门说明情况，而是私下要求相对人将财物领回，应进一步具体分析：首先，应分析行为人的主观态度，包括事中和事后。在事中，有的行为人虽然口头表示拒绝，但态度并不坚决，有时是半推半就，甚至只是因“不好意思”而说的客套话，相对人也明白其中奥妙，自然会将财物留下——这种情形下，如果案发时财物仍由其控制，应认定为“收受”。有的行为人则断然表示拒绝，而相对人为达目的，乘行为人不备时将财物留下——这种情形下，如果案发时间和给付财物时间间隔不长，就不能认定为“收受”；如果间隔时间太长(但到底多长时间，应由法官结合案情自由裁量)，说明行为人产生了接受故意，应认定为“收受”。在事后，有些行为人并未主动与相对人联系，而只在遇见相对人时，要其将财物领回，在相对人未领回时也就不再有表示——这种情形下，显然应认定为“收受”。而有些行为人则多次要求相对人将财物领回，甚至多次送回财物而未果——这种情形下，不宜认定行为人“收受”。其次，必须分析行为人未将财物上交或退还相对人的原因，有些行为人是碍于亲友的情面而未将财物上交，同时因在较短时间内未能找到相对人而未退还——这种情形下，不宜认定为“收受”，因为法律并没有明文规定在什么时间内没有退还或上交就是“收受”。有些行为人则与相对人之间并无亲友的请托情份，完全可以将财物上交而不上交，或在长时间内未将财物上交或退还——这种情形下，显然可以认定为“收受”。再次，必须分析行为人有无为相对人谋利的行为。有些行为人不仅断然表示拒绝，而且多次要求相对人将财物领回，同时坚持原则未为相对人谋利——这种情形下，显然不能认定为“收受”。有的行为人虽表示拒绝，但仍为相对人谋取利益——如果谋取的是不正当利益，则可认定为“收受”；如果谋取的是正当利益，则难以认定为“收受”，因为正当利益是相对人本应得到的利益，行为人在表示拒绝接受财物的情况下为相对人谋取这样的利益，难以反映行为人具有通过自己职务行为与财物进行交换的意图。有的行为人在办不成请托事情时才要求相对人将财物领回——这种情形下，实际上行为人主观上是“能办事就收财物，办不成事就不收”的一种心理状态，对此也分两种情况处理：如果行为人在办不成请托事情时要求相对人拿回财物但相对人不予拿回的，而且行为人又没有向有关单位或部门上交或说明，并且在案发时仍然由行为人占有的，应认定为“收受”；反之，则不宜认定为“收受”。当然，有时需要综合以上三个方面的因素予以分析，才能作出正确的认定。
三、“受而不收”如何处理
“受而不收”，是指行为人主观上同意接受相对人的财物，但财物却不由行为人本人占有的一种状况。实际中，又可以分为两种情形：一是行为人主观上同意接受相对人财物，但财物仍然由相对人(行贿人)占有；二是行为人主观上同意接受相对人财物，但明确指示财物交由第三者占有。
对于第一种情形，实务中有几种不同观点：一种观点认为，行为人主观上同意接受相对人财物，虽然财物仍然由相对人占有，但这实际上是相对人暂时保管行为人的财物，应该认定为“收受”。另一种观点则认为，行为人虽然主观上同意接受相对人财物，但客观上还没有实际收取到相对人的财物，这和国外受贿罪中的“期约”概念等同，因而不能认定为“收受”。第三种观点认为，财物由相对人(行贿人)占有，根据双方是否有约定又分为双方有约定的(由相对人)占有和双方无约定的(由相对人)占有两种不同情形，应视情况区别处理：对于“双方约定明确由相对人占有”的，在案发时还仍然由相对人占有的，这种情形与“行为人与相对人约定将来收取财物”还是有区别的，区别的关键在于“将来收取”与“约定占有”所表现出来的行为人的主观故意不同，“将来收取”实际上是一种“期约”，行为人能否收受到财物还有待于双方的情势是否会发生变更，因而不能认定为“收受”，最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》也明确规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。可见，“事先约定”和“事后收受”是构成(事后)受贿罪的必要要件，只具备其一而不是同时具备两要件，仍然不构成受贿罪。而“约定占有”则是相对人基于约定而对财物的保管，相对人因违法行为而丧失了财物的所有权，事实上行为人具有了对财物的处分权，对此应该认定为“收受”；而对于双方没有约定的，只要客观方面还没有实际交付财物就不能认定为“收受”，即使行为人在口头上作出了接受的表示，诸如“先放你那里”的话并不能表明行为人就具有完全接受的故意，主观上还存在变更的可能，因此不能认定为“收受”。笔者同意第三种观点。
对于第二种情形，理论和实践部门一般认为，收受财物一般只是自己收受，而不包括他人收受。但国家工作人员要求暗示请托人向第三者提供财物的现象，在现实生活中并非罕见。对此，实务中也有两种观点：一种观点认为，受贿罪中的“收受”行为只是受贿人自己收受占有，而不能作扩大解释，因为刑法没有明确“使请托人向第三者提供贿赂罪”的立法规定，把“第三者收受”也视为是行为人收受，有类推之嫌。另一种观点认为，虽然我国刑法并没有规定使请托人向第三者提供贿赂罪，但从客观上说，刑法所规定的收受他人财物，包括直接收受与间接收受；相对人提供给第三者的财物，仍然是国家工作人员职务行为的不正当报酬，因而具有贿赂性质；对方之所以提供给第三者，是因为有求于国家工作人员的职务行为或者因为国家工作人员已经为其实施了职务行为，这表明国家工作人员利用了职务上的便利。从主观上说，刑法所规定的受贿罪并没有要求行为人具有接受贿赂据为己有的意图；退一步说，即使认为受贿罪要求行为人具有不法占有贿赂的目的，但刑法从来没有将非法占有目的限定为本人的目的，而是包含了使第三者非法占有的目的，这是因为行为人是为了本人非法占有还是为了第三者占有，对法益的侵犯程度并不产生影响。笔者同意后一种观点，认为财物由行为人收受还是第三者收受，并不影响受贿罪的法益的侵害，因而也不影响受贿罪的成立。这正如盗窃罪、侵占罪、贪污罪等犯罪中行为人将财物转为他人所有一样，即使行为人并不直接经手而将财物转为他人所有，也应视为行为人以财物所有人自居对财物进行处分，符合“非法占有”的本质，与将财物非法占为本人所有一样侵犯了法益。
四、“案发前退回财物的或将财物交公的”是否影响“收受”的成立
司法实践中，有的行为人在案发前退回他人送予的财物或将财物交公。这种情况是否影响受贿罪的成立？实务中认识不一，甚至争议很大。
一般来说，受贿案件中，财物的去向问题分两种情形：一种情形是行为人收受财物后，案发前将财物退还给相对人；另一种情形是行为人收受财物后，案发前将财物交公或作为公务开支。
关于“行为人收受财物后，案发前将财物退还给相对人”的情形，实务中有几种不同的观点，一种观点认为，行为人收到财物后，受贿罪就已经既遂，财物的去向不影响受贿罪的成立；另一种观点则认为，行为人收到财物时并不能意味着受贿罪的成立，因为法律并没有禁止财物不可以退还给相对人，事实上行为人是否收受财物并不能以行为人客观上收到财物为标准来判断，财物退还给相对人阻却了受贿故意的成立，法律应该允许行为人将财物退还给相对人。从法益侵害的角度分析，退还了财物并不会对国家公职人员的廉洁性造成实质的危害，因而也不应以受贿论处。还有一种观点认为，不能以财物退还给相对人就构成受贿罪、反之就不构成受贿罪的观点来认定是否构成受贿罪，而应该根据实践中不同情况来区别处理。笔者同意第三种观点，受贿案件中行为人将财物退还给相对人有很多不同的情形，应该根据个案的不同情形分别处理。行为人将财物退还给相对人有以下几种情形：
1.行为人发现相对人暗中送的财物而退还。有的相对人为谋取某种利益，在行为人不接受财物的情况下，采取暗中送物或将财物趁人不备时将财物放下即离去等方式，行为人一旦发现财物便及时退还。
2.行为人发现近亲属收受财物时而勒令退还。有的相对人因为行为人拒收财物或怕行为人不接受财物，就以种种借口和理由让行为人近亲属收受，行为人发现后勒令将财物退还。
3.行为人因悔罪而主动将财物退还。有的行为人索取或非法收受财物后，因某种原因而认识到自己行为的性质，主动将财物退还给相对人。
4.行为人因未把允诺的事情办妥而退还。有的行为人因未给相对人办成允诺的事情或者看到可能办不到，而主动将财物退还给相对人。
5.行为人因相对人要求退还而退还。这里又分三种表现：一是相对人对行为人索贿不满，而要求退还。二是相对人因所谋取利益的目的没有达到，而要求将财物退还。三是相对人因受到追查而要求退还。
6.行为人因想逃避法律制裁退还。行为人索取非法收受相对人财物后，一旦事发，往往以退还财物来掩盖受贿犯罪行为，企图逃避法律制裁。
对第1和2两种情形的性质认定，显然不能以财物退还不能影响受贿罪的成立的理由来认定其行为构成犯罪，因为行为人主观上缺乏受贿的故意，从行为构造来分析，也属于“收而不受”。故此，财物的去向在此情形影响了“收受”的成立。对第3和4两种情形的性质的认定，司法实践中的意见也不一致，一种意见认为，行为人案发时已经退还了索取或非法收受的财物，致使受贿行为不复存在，谈不上定罪处罚的问题，因为法律并没有禁止“不可以退还财物”，根据“法不禁止即自由”的理念，不应该将此认定为犯罪，否则会与公众观念格格不入。另一种意见则认为，行为人虽然在案发前将财物退还了，但不能抹杀受贿罪已经构成的事实，只是处理时可以从宽而已。笔者同意第一种观点，认为这种情形并不意味着收受的成立，毕竟在案发前已经退还，直接表明行为人不想接受相对人的财物的意图，不能以为这种情形下受贿罪已经既遂，法律在没有绝对禁止的情形下，应该允许行为人有退还的时间和空间，不能以相对人给付财物的时间认定为行为人收受贿赂的成立，而应该根据行为人在接收到财物后的具体表现认定行为人是否具有收受的故意以及收受行为的成立。当然，行为人从接受财物到退还财物时间跨度不能太长，太长了就很难说明行为人没有收受的故意。
对具有上述第5种情形三种表现之一的，是否按照犯罪处理呢？实务中有两种观点：第一种观点主张不以犯罪论处；第二种观点主张按犯罪从宽处理。笔者同意第一种观点，认为虽然上述三种表现的退还，均是被迫而退之，但从收受行为的构造分析，属于“想受而客观上不能收”的行为模式，因为受贿罪中“收受”的成立不仅取决于行为人自身的行为，在某种程度上还要受制于相对人的给付行为。行为人主观上想收受财物但客观上不能收受到财物或还没有收受到财物时，不能认定为“收受”的成立。如果行为人在相对人提出要归还财物时，而行为人不予退还的，其行为符合“主观上接受，客观上受取”的特征，收受行为当然成立。对第6这种行为的性质认定，由于这种情形的行为人是由于想逃避法律的制裁而退还，实务中包括案发前听到被举报风声而退还和案发后害怕被查处而退还两种情形，行为人是被迫退还，其实内心不想退还，在度过查处期间时还有可能取回。因此对这两种情形不能阻却受贿故意的成立，从行为构造分析只是“受取”的暂时缺位，因而应该认定为“收受”。
关于案发前财物交公的能否影响“收受”的成立，一直争论颇多：有一种观点认为财物的去向不应影响受贿罪的成立，即使用于公务活动也构成犯罪；另一种观点则认为，财物的去向可能会影响实行行为“收受”的成立，也可能阻却受贿罪故意的成立，因而会影响犯罪的成立。笔者认为，在贪污罪、受贿罪成立的前提下，赃款的去向，对于犯罪的成立不产生影响。因为这是犯罪构成及犯罪形态理论的基本要求。行为人非法占有公款公物、索取或者非法收受他人财物的行为一经成立，犯罪及其数额便作为一种结局不可回复或逆转。即使是用于单位业务开支的事实，也改变不了这笔钱款仍旧是行为人非法占有、受贿的赃款的性质。不过，赃款在未最终为个人占有之前即案发，可作为量刑情节考虑。当然，实务中应当注意，对于行为人确无非法占有目的，擅自利用职权将公款取出用于单位业务支出的，或者本人没有非法占有目的，明确将他人送予的财物给单位用于业务支出的，不能以贪污罪、受贿罪论处，事实上这些款项也谈不上是贪污、受贿的赃款。重要的是，必须查明行为人收下他人财物后，在案发前又上交或者用于单位业务支出的主观心理状态、目的和动机，这对于认定上交财物行为的性质以及正确认定这类案件的罪与非罪都具有重要意义。笔者认为，主要应从以下几个方面的予以分析推断：一是从事前的索取，通谋行为中进行分析。在收受贿赂的场合，可能事先与对方有通谋，先使对方获利，然后收受对方财物，或者事先接受财物，然后再为对方谋取利益。二是从收受财物是否使用处置进行分析。行为人收受他人财物，其目的是为了利用处分该财物。三是从上交的时间上进行分析。对财物保留时间的长短也是分析判断行为人是否受贿主观故意的重要依据之一。如果行为人没有占有的故意，即使当场没能拒贿或上交，也应该在事后较短的合理的期限内退回财物。保留控制他人财物的时间越长，收受的故意就越明显；保留控制的时间较短，认定受贿的故意就较难。这个期限为多长，刑法及司法解释没有规定，但党纪政纪上规定：在国内公务活动中和涉外活动中收受的礼品必须一个月内全部上交国库，“凡不按期交出的，以贪污论处。”笔者认为这个期限太长，但可作参考。四是从退回贿赂时的背景进行分析。通过考察行为人的处境，分析行为人退回上交财物的动机。五是从为相对人谋取利益的行为和利益的性质中进行分析。从以上几个方面综合分析，就可查明行为人的行为出于什么样的目的和动机，从而推断出是受贿还是拒贿，只有各种客观事实所推断出来的结果之间协调一致，并能否定行为人的辩解才可认定“收受”是否成立。这是从客观现实因素方面所作的分析。从法律因素分析，《刑法》明确规定“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”。也就是说，只是对“归个人所有的”才以受贿论处，换言之，归公所有的就不能以受贿论处，这种理解显然是当然解释的。但是否仅就“在经济往来中”的范围之内？如果在公务活动中，没有违背职务行为而收受财物，按照程序上交有关单位和部门而没有归个人所有的是否也可以不以受贿论处呢？笔者认为答案应该是肯定的。由此可见，是否“归公”也是认定行为人是否“收受”的一个决定因素，但“何时归公”和“怎样归公”不构成“收受”仍有待于对具体案件事实的综合分析。
注释：
①《辞海语词分册》，上海辞书出版社1977年版，第118、1965页。
②《辞海语词分册》，上海辞书出版社1977年版，第1549、1568页。
③储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第105-106页。