本文发表于《政法论坛》2009年第6期，第142-149页。田宏杰 法学博士 中国人民大学刑事法律科学研究中心教授 博士生导师
温长军 北京市东城区人民检察院副检察长
摘要：基于罪责刑均衡原则的适用，侵犯商业秘密罪主观上只能由故意构成，主张该罪亦可由过失构成的观点，实是对立法的误读。虽然商业秘密包括技术信息和经营信息，但只有同时具备秘密性、经济性、实用性、保密性等4个法律特征的技术信息和经营信息，才能以商业秘密认定并给以法律上的保护，实践中对于客户名单法律属性的认定，自应遵循同样的标准。而由侵犯商业秘密行为在我国刑法中的法益侵害本质所决定，对于侵犯商业秘密中的“重大损失”，应以侵犯人的侵权所得或者侵权商业规模为主，同时兼顾商业秘密的自身价值，作为统一的认定标准。
关键词：侵犯商业秘密罪；司法适用；罪过形式；商业秘密；重大损失一、罪过形式解读：均衡性原则的运用
二、对象本质探寻：合法性精神的体现
三、损失标准认定：协调性原则的展开
四、余论：超越法律形式主义的能动适用解释的倡导
虽然对商业秘密保护的历史“至少可以追溯到罗马法时期”，但商业秘密法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事情。因而有关商业秘密的内涵及其外延，尤其是权利人因商业秘密被侵犯而遭受的重大损失的认定，不仅各国立法规定有异，而且实务操作不一，学界主张更是歧见纷呈。有鉴于此，笔者立足于刑法基本原则的要求，结合我国现行刑事立法和司法解释的有关规定以及司法实务考察，就商业秘密的本质以及上述问题的规范解读和司法适用，提出一管之见，就教于方家。侵犯商业秘密罪的主观罪过仅限于故意，还是亦包括过失在内？对此，人们看法不一，争议主要集中于现行刑法典第219条第2款规定的罪过形式的理解。该款规定，“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”其中，所谓“应知”，一般是指应当知道由于疏忽大意而不知道的情形，这无疑是一种疏忽大意的过失心理。因而多数学者认为，在我国，即使是过失侵犯商业秘密的行为，同样应当作为犯罪追究行为人的刑事责任。由于世界主要的工业化国家，如，英国、美国、法国和德国等国的刑法，对侵犯商业秘密的刑事制裁主要限于工业间谍和窃取商业秘密的行为，至于过失侵犯商业秘密的行为，并没有作为犯罪予以规定，持此观点的学者进而建议，基于刑法谦抑性的考量，立法修订时应当严格限制侵犯商业秘密罪的主观罪过于故意范围之内，将过失侵犯商业秘密的行为排除在刑事立法打击的范围之外，仅以民事制裁、经济制裁或者行政制裁的方式进行规制即可。其实，这是对立法规定的误读。首先，从侵犯商业秘密的行为形式来看。刑法典第219条虽然明文列举了4种形式，但却分置于两款。仔细对照两款规定，不难发现，第1款规定的3种行为形式，无论是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密行为，还是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密行为，抑或违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密行为，无不均属直接侵权行为；而第2款规定的侵犯商业秘密行为，却显系间接侵权行为。正因为如此，刑法不仅将直接侵权和间接侵权分列于两款规定，而且对于间接侵权行为，特别强调：“……以侵犯商业秘密论。”可见，对于侵犯商业秘密的行为，直接侵权行为才是立法规制的本意和重点即典型的侵犯商业秘密行为；至于间接侵权行为，不过是出于严密法网的考虑，才以法律拟制的方式，与直接侵权行为并列规定的刑法上的不典型侵犯商业秘密行为。但显然，无论是对公平诚信的竞争秩序的破坏，还是对商业秘密权利人合法权益的侵犯，间接侵权行为都难以与直接侵权行为相抗衡。既然直接侵犯商业秘密的典型侵权行为，学界和实务部门一致认为在主观上只能出于故意，社会危害性更小的间接侵权行为怎么反倒可以由过失，甚至无认识的疏忽大意过失也能构成？这样的理解，岂不严重有悖于罪责刑均衡的要求？其次，从知识产权犯罪的立法规定来看。作为刑法的基本原则，罪责刑均衡原则不仅要求同一性质、不同危害程度的犯罪行为，在定罪条件和法定刑配置上保持均衡，而且要求同类犯罪的犯罪构成设计和法定刑配置也必须保持均衡。纵观刑法典分则第3章第7节第213条至第219条规定的7种知识产权犯罪，除第216条假冒专利罪和第218条销售侵权复制品罪的法定刑采单一量刑幅度，均为3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金外，包括侵犯商业秘密罪在内的其余5种知识产权犯罪，法定刑配置完全相同，均分两档，即3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的基本幅度和3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金的加重幅度。而除侵犯商业秘密罪外，其余6种犯罪的主观罪过，无论是学界还是实务部门，大家均一致认为，只限于故意，过失不能构成。既然如此，对于侵犯商业秘密罪的主观罪过，立法者如果将其设置为既可由故意，又可由过失构成，岂不自相矛盾？再次，从知识产权犯罪的司法解释来看。2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2004年12月知识产权刑事司法解释（一）》）第16条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”而刑法第25条明确规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”因而如果将刑法典第219条第2款规定的侵权行为罪过形式解读为包括过失在内，岂不与共同犯罪的刑法总则规定相互冲突？最后，从商业秘密犯罪的历史沿革来看。1997年刑法典修订前，立法上并没有专门设置侵犯商业秘密罪，司法实践中对于侵犯商业秘密，情节严重，需要追究刑事责任的，一般依照1979年刑法典盗窃罪、泄露国家重要机密罪或者窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪定罪处刑。其中，盗窃罪和窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪均为故意犯罪，泄露国家重要机密罪虽然可由过失构成，但却仅限于直接泄密的情形，至于过失间接泄密行为，并不以该罪追究刑事现任。由此可见，侵犯商业秘密罪虽是1997年刑法修订时增设的新罪，但却是立法者对上述各罪中涉及商业秘密侵犯的内容经整合而设立，既然上述各罪中的间接侵犯秘密行为，除故意外，过失均不能构成，集上述各罪侵犯商业秘密内容于一体的侵犯商业秘密罪，同样自不能过失而为之。既然如此，第219条第2款中的“应知”当如何解释呢？笔者以为，此处的“应知”，实际是指“推定明知”，即在现有证据难以直接充分、确实地证明行为人主观上存在明知的情况下，通过已查明的事实，运用逻辑推理的方法，推定行为人主观明知的成立。实际上，将“应知”作为“明知”的一种特殊情形予以规定，在司法解释中并不鲜见。例如，2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第2条明确指出，“明知”是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为刑法典第214条规定的“明知”:(1)以明显低于市场价格进货的；(2）以明显低于市场价格销售的；(3）销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；（4）其他可以认定为明知的情形。此外，《2004年12月知识产权刑事司法解释（一）》第9条第2款明确规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：……(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”所以，如果说“当年，语词的精确是至高无上的法宝，每一次失足都可能丧命，而如今，法律已经走过了它形式主义的初级阶段。”至于刑事法律的适用解释，则更是如此。侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密，对此，世界各国规定皆然，而将罪刑法定原则明确规定为刑法基本原则的我国1997年刑法典，对于商业秘密的内涵和外延，更是作了详尽而具体的规定。但是，囿于商业秘密的纷繁复杂和不正当竞争手段的不断翻新，商业秘密的司法认定，尤其是经营信息的商业秘密认定，仍是众说纷纭，莫衷一是。由现行刑法典第219条的规定可知，商业秘密在我国，其实就是技术信息、经营信息，那么，是不是所有的技术信息、经营信息都是商业秘密呢？当然不是，只有具备以下特征的技术信息或者经营信息，才是中国刑法所保护的商业秘密。第一，秘密性，即“不为公众所知悉”。商业秘密的秘密性使权利人与那些不知道或者不使用该商业秘密的竞争对手相比，拥有了某种优势和机会，进而能获得较多的经济利益，因而是商业秘密的本质特征，也是商业秘密区别于专利以及其他知识产权的显著标志。所以，“不为公众所知悉”，不仅意味着该信息不能从公开渠道直接获取，包括不为权利人以外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉，如违反合同约定，违反保密纪律等；而且还意味着该商业秘密知晓的范围仅限于非常有限的特定人员，如果公众周知或公用的通用技术和经营方法等，则不是秘密。不过，由于商业秘密是生产、经营活动中的一种信息，其商业价值要通过有限的人的使用才能实现，要求其不被任何人知道，在很多情况下是不可能的。正如美国马萨诸塞州法院的一些判例所指出，“一项秘密的制造工程并不因其在保密的前提下向职能人员或工作人员公开而失去商业秘密的特征，因为没有上述人员的辅助，不能产生任何价值。”因而商业秘密的秘密性只是相对而言的，“不为公众所知悉”中的“公众”，也并非指所有的自然人，而是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。由此决定，商业秘密因业务所需，为企业内部有关职工或者企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知，只要局限在很小的范围内，即所知人不扩散，且知悉者负有保密义务，那么这种知悉，就不会使商业秘密丧失其秘密性。第二，经济性，也称为商业性、有价性。即作为商业秘密的技术信息和经营信息能给权利人带来实际的或潜在的经济利益及竞争优势，这是商业秘密的价值所在，也是商业秘密受到法律保护的根本原因。如果某项技术信息或者经济信息不具有经济价值，或其经济价值甚微，就不是法律所要保护的商业秘密。在德国，商业秘密的实用性被表述为“正当的守密利益”，即商业秘密必须有助于提高企业的竞争能力，若泄密，将造成经济上的损失。商业秘密的这种竞争优势既不能用其产生所花费的成本来衡量，也不能用通过合法手段获取商业秘密的成本来计算，有时花费代价很小的商业秘密却可导致巨大的竞争优势。如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益，就没有秘密性，法律也没有对之进行保护的必要。这一点使商业秘密与政治秘密、个人隐私区分开来。第三，实用性，即商业秘密必须具有确定的可应用性，是能够实际操作解决生产、经营中现实问题的信息。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，抽象的概念和原理、原则如果不能转化为具体的可以操作的方案，是不能获得法律保护的。“这种要求是出于社会利益方面的原因，即原理、概念越抽象，其适用范围或起作用的范围越宽，在其‘权利人’自己尚未摸索并使之具体化因而适合于实际应用之前，法律对其保护，等于束缚了社会其他人的手脚，不利于增进社会公共的利益。另外，将一个抽象的原理或概念转化为具体的可实施的方案，往往需要花费更多的劳动，如果允许花费少量劳动初步获得某种尚不实用的原理或概念的人去禁止他人花更多的劳动使其适合于实用，也是不公正的。”第四，难知性，即保密性。保密性首先要求权利人在主观上必须具有保密意愿，并且采取了适当的保密措施，因而此条件也被称为商业秘密的主观秘密性。这种保密措施可以是行政措施、技术性措施或法律措施，其具体形式多种多样，因秘密内容而异。至于权利人采取的保密措施是否达到了适当的程度，应根据不同案件的各种因素确定，并不要求在任何情况下都万无一失，使企业成为“固若金汤”的堡垒，因为“要求企业为其商业秘密营造一座滴水不漏，可防范任何不可预测的或者不可察觉的商业间谍行为的堡垒，是不现实的。”所以，权利人的保密措施只要在当时是一种可以表示和度量的客观事实，这种客观事实与有关信息不为公众所知悉有着因果联系，即正是因为权利人在客观上采取保密措施，才使商业秘密不为公众所知悉。因此，法律要求的保密措施只要在相对合理的范围之内，“就像是善意的过路人面前的一道栅栏，足以使善意的过路人不能在一眼看去或者稍加分析就可以搞清商业秘密的同时，警告其不可进一步把脚踏入被禁止进入的领地。”其次，难知性还意味着，商业秘密必须具有较高的创新性，一般不易被他人总结研究而破获。创新性是指这种技术信息或者经营信息不是本行业普通水平的信息，作为商业秘密的这种信息必须与普通水平的信息保持最低限度的“不相同性”。如果该信息能从公开渠道直接获取，是公众所知晓的技术信息或者经营信息，或者是本行业内的一般信息，不具有最低限度的新颖性、创造性，不需要经过一定时间的艰苦努力，不需要经过较长时间的分析研究、判断即可得知，就不具有创新性，自然也就无秘密性可言。商业秘密的创新性要求与专利法保护发明创造的新颖性有相似之处，但两者又有着重大差异。相似之处是，二者对保护对象都有创造性的规定，不同之处在于对创造性的程度要求不一样，专利法要求的新颖性（也叫创造性）是指同申请日前的技术相比，发明应有突出的实质性特点和显著进步，实用新型应有实质性的特点和进步；而商业秘密的创新性最低限度的要求是一种否定式要求，只要不是某一行业内现成的普通信息，就可能获得法律保护。上述4个特征是商业秘密的内在的质的规定性，其中，秘密性是技术信息、经营信息成为商业秘密的前提，而经济性和实用性是技术信息、经营信息的价值所在，也是商业秘密受到法律保护的原因，保密性或者难知性则是商业秘密保密的基础。四者相辅相成，缺一不可，缺少其中任何一个特征，都不是法律意义上的“商业秘密”。客户名单的法律属性，一直是知识产权司法保护中的难题。在仅以侵犯客户名单为由提起的商业秘密侵权诉讼中，原告胜诉的概率相对较低，因而有必要对此问题特别加以研析。所谓客户名单，根据2007年2月1日最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称2007年2月司法解释），一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户名单的法律属性及其司法保护措施，虽然各国规定不一，具体做法各异，但不对所有的客户名单给予法律保护，而是仅在客户名单具备一定条件的情形下，才将其视为商业秘密纳入到法律保护视野之内，却是各国的共同选择。例如，日本的判例认为具备下列条件之一的客户资料，可以构成商业秘密：(1)客户名单是其所有人所特有的，或者所有人形成了特殊的客户群，其他竞争者不花费一定的劳动和努力得不到相同的或者近似结果，该客户名单构成商业秘密；(2)经过独特积累、收集、加工、整理，不是简单地复制社会上已有的通信地址、厂商名录而形成的客户名单，可以构成商业秘密。而在美国，有的法院认为，客户名单只有在包含有其他特别的资料，如客户的偏好等，才可以成为商业秘密。有的法院则常常基于下列理由对客户名单的商业秘密属性予以否定：(1)联邦法院：客户名单易于从公开的商业周报获得；(2)加利福尼亚州：所有的竞争者都能够通过相同的途径取得该客户名单；(3)加利福尼亚州：客户名单在该领域内极为有名；(4)客户名单是从垃圾中取得的。至于我国，实务部门对于客户名单的法律属性虽然认定不一，但同样要求只有具备一定条件的客户名单，才能获得商业秘密的法律保护。例如，在上海海立特种制冷设备有限公司（前身为上海冰雄机械电气有限公司，以下简称冰雄公司）诉王承东等侵害商业秘密纠纷案中，原告诉称，王承东在原告公司任职期间，原告曾与王承东签订劳动合同、保密协议，约定王承东承担保密义务，因此已采取了保密措施。原告的上述事实主张可为其所提供的证据证实，王承东对此亦无异议。但是，劳动合同规定王承东应遵守原告的保密规定，而保密协议也仅约定王承东对原告的技术信息和经营信息承担保密义务，上述合同或协议均未明确哪类信息应属约定的保密范围，因此，由于对保密范围的约定过于笼统，法院难以认定原告所采取的保密措施是合理的。据此，原告主张的客户名单不符合法定要件，故不构成商业秘密。而在原告上海总瑞税务咨询信息中心、上海国瑞税务师事务所有限公司诉被告上海朴凡企业管理顾问有限公司、李某和洪某侵犯经营秘密纠纷案中，原告请求保护的经营秘密是800家客户信息，包括企业名称、地址、邮编、财务企业人、联系电话、传真、E-mail、经济性质、行业类型等。李某、洪某曾在原告处工作，接触过这些客户信息，且在职期间成立被告公司。被告称这些客户信息可以在网站等公开渠道获取，但其所称的有关网站只是载有所涉客户的企业名称，并无地址、联系电话、财务负责人等其他信息内容。法院判决认为：“本案中，两原告要求保护的是商业秘密中的经营秘密，即包括企业名称、地址、E-mail、经济性质、行业类型等全部内容在内的800家客户信息。就其中的某一家客户而言，其相关信息或许可以从公共领域获得，而对于由800家客户信息所组成的整体信息而言，则需要一个发现和联系的过程，这一过程少不了人力、物力和财力的付出，尤其是通过努力寻找到愿意与两原告发生业务的客户并将其信息整理入档，从而使这些客户从一般的不特定的客户之中分离出来，成为两原告特殊的客户群，由此形成的一整套信息应归两原告所独有，该套信息如不公开是不会被公众所知悉的，可见，单个信息来源的公开性并不妨碍整体信息的秘密性。因此，三被告关于800家客户信息可以从公开渠道获取的抗辩不能否定本案已特定化了的信息源的秘密性，且他人亦无法从两原告网站上所公布的企业名称来直接获悉已被筛选造册的所有档案信息。诚然，上述整套信息中所列之客户未必仍然都是两原告的现有客户，但两原告拥有了这套信息，就便于其随时取其所需，该套信息可以说是两原告获取商业利润的重要资料，故是否一直与相关客户有业务往来并不影响整套信息的潜在获利性和实用性，但是已被撤销或者倒闭企业的客户信息应排除在外。”那么，客户名单究竟应当具备哪些条件，才能作为商业秘密加以保护？笔者以为，由商业秘密的法律特征所决定，客户名单只有同时具备秘密性、经济性、实用性和保密性的情况下，才能成为我国法律所保护的商业秘密，其中，尤以秘密性和保密性的认定为关键。就秘密性而言，能够成为法律保护的商业秘密的客户名单，必须具有不同于公开出版的黄页、企业名录等公知信息的特殊内容或信息，例如，客户的交易习惯、价格、品质要求、技术标准、需求类型等具体交易内容等；至于保密性，一般具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，即可予以认定：(1)对于涉密信息的知悉范围进行了必要而合理的限制；(2)对于涉密信息载体，采取了加注保密标识并使用密码或者加锁等措施；(3)对内部员工制定有保密制度或者签订了保密协议；(4)对外部合作者有保密限制措施或者明确的保密要求；等等。还应注意的是，对于职工跳槽所导致的客户流失而提起的侵犯商业秘密诉讼中，被告常常提出如下抗辩理由：客户之所以与原告进行交易，纯粹是缘于离职职工个人因素，因而客户在该职工从原告离职后，停止与原告进行或者将要继续进行的交易，而改与离职职工新任职的被告进行交易，并不存在侵犯商业秘密的问题。对此，2007年2月的司法解释第13条第2款特别明确规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”申言之，商业秘密的法律保护并不意味着对客户自由交易权的限制或者剥夺，因而当离职职工的个人因素对于客户交易对象的选择起着决定性作用，则不得认定商业秘密侵权的成立。根据现行刑法典第219条的规定，侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密的权利人造成了重大损失的结果，才能论之以该罪。但问题在于，何为“重大损失”？对此，最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条明确规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。2004年12月司法解释第7条规定，实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。而《反不正当竞争法》第20条则进一步明确规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。根据上述规定，权利人因商业秘密被侵犯而遭受损失的数额有两种计算方法，即权利人的所失或侵权人的所得（利润）。但是，权利人的所失或者侵权人的所得究竟如何计算，现行法律和上述司法解释，均未作出明确、具体的规定，致使这一问题成为困扰学界和实务部门的重大疑难问题，不仅学界理论观点纷呈，而且实践中的做法也形形色色。有学者通过对法院判决侵犯商业秘密罪成立的26份判决书的考察分析，总结出实务部门认定“重大损失”的如下三类基本模式：1．以被告人因侵权所获得的利益来认定“重大损失”。而在利益的具体计算上，又有多种方法：(1)以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”，如上海邦捷科技有限公司、张曙贤等侵犯商业秘密案；(2）以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”，如胡学民等侵犯商业秘密案；(3)以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”，如裴国良侵犯商业秘密案；(4)以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润来认定“重大损失”，如周德隆等人侵犯商业秘密案；(5)将被告人获得的研发费用视作其侵权期间所获得的利润来认定“重大损失”，如王志峻等人侵犯商业秘密案。2．以商业秘密自身的价值认定“重大损失”。这种模式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用较为普遍。具体有：(1)将商业秘密的自身价值认定为“重大损失”，如郏杨斌侵犯商业秘密案；(2)商业秘密的形成成本认定为“重大损失”，如陈社会、陈士田侵犯商业秘密、虚报注册资本案；(3)商业秘密的许可使用费认定为“重大损失”，如李明光等人侵犯商业秘密案。3．其他认定“重大损失”模式。具体又有：(1)按商业秘密的市场价格来认定“重大损失”，如项军、孙晓斌侵犯商业秘密案；(2)根据被告人生产出的产品价值来认定是否造成“重大损失”，如上海远悦贸易有限公司等侵犯商业秘密案。不难看出，在“重大损失”的认定上，司法的能动性和法官们的智慧可谓发挥得淋漓尽致，但显然，这种多元认定模式的并存，势必造成执法的混乱和随意，因而统一而合理的认定标准的提出和认定模式的选择，无疑是加大商业秘密刑事法律保护亟需解决的紧迫课题。虽然侵犯商业秘密案件中的重大损失表现形式不一，但基于刑法与反正当竞争法等其他部门法之间的关系以及罪刑法定原则的精神实质，对于侵犯商业秘密案件中“重大损失”的认定，应以侵权人的侵权所得或者侵权商业规模为主，兼顾商业秘密自身价值为辅，构建侵犯商业秘密“重大损失”的认定模式。对于商业秘密的法律保护基础，理论上一直存在着财产权利说、合同法说以及反不正当竞争说等主张的交锋。就我国而言，虽然在三资企业法、公司法，以及民法通则中的诚实信用原则、合同法中的行为准则、促进科技成果转化法中的保密义务等内容的规定，确认了商业秘密的财产权利属性以及权利人与其他人员之间的明示或者默示的保密合同关系，但从侵犯商业秘密罪在我国刑法分则结构中所处的章节，不难看出，我国对于商业秘密的刑法保护，是建立在反不正当竞争理论的基础上的。这种理论的特点在于，将商业秘密主要视为竞争优势而不仅仅是一种无形财产，因而侵权行为违反的是公认的商业道德准则，保护商业秘密则是出于公平交易的需要。正如最高人民法院在2009年3月30日发布的《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》（以下简称《意见》）中所明确指出：知识产权司法保护的目标在于，“依法制止不正当竞争，规范市场竞争秩序，推动形成统一开放竞争有序的现代市场体系。……既要与时俱进，对市场上新出现的竞争行为，适用反不正当竞争法的原则规定予以规范和调整；又要严格依法，对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反反不正当竞争法的原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争。”其实，这也是《TRIPS协议》所持的立场。立足于知识产权的私有权属性，《TRIPS协议》虽然要求各缔约国对知识产权给以充分而有效的保护，但是，尊重并保护知识产权的私有权属性，不仅不是《TRIPS协议》唯一的价值追求，甚至不是《TRIPS协议》缔结的主要宗旨。相反，为了“确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍”，以“消除对国际贸易的扭曲和阻碍”，才“有必要制定以下新的规则和制裁措施”。为此，《TRIPS协议》在“第一部分一般规定和基本原则”之第8条中特别要求，“防止权利所有者对知识产权的滥用，防止不合理地限制贸易或反过来影响技术的国际性转让的实施行为”，是知识产权保护必须遵循的原则之一，为坚守此原则，各缔约国“可以采取适当的措施”，只要“这些措施与本协议的规定相一致”。而在协议的名称上，世贸组织更是煞费苦心地将上述原则精神，提炼浓缩为“与贸易有关的知识产权协议”，以昭示天下，只有在公平正当的市场竞争和贸易环境下，无论是以图形或者文字所组成的商标，还是以工艺配方抑或信息形式表现出来的商业秘密，才得以具有价值，并进而表现出财产权的属性。申言之，只有在市场竞争中，知识产权才具有经济价值，也才有了法律保护的必要，脱离开正当的市场竞争秩序和正常有序的贸易环境的维护，知识产权的财产权属性及其法律保护，也就成了无源之水，无本之木。所以，对于侵犯商业秘密所造成的“重大损失”的计算，不应仅限于物质性的损失，如权利人损失数额、侵权人所得数额等等，还应包括非物质性的损失，如竞争优势的减少或丧失等。其中，对竞争因素的损害在经济上主要体现为三个部分，即开发成本、现实的优势和未来的优势。开发成本是指产出这种竞争优势的商业秘密的研制开发所投入的成本，包括投入的资金、人员、时间等；现实的优势是指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润和供求关系。这部分容易计算，在排除物价因素后，可以看价格是否下跌、销售量增加或减少及其比率（考虑市场供求关系）。未来的优势，是指权利人预期的那部分，即由于侵权而使预期的优势所产生的收益损失、减少。这部分较难计算，实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算参数。此外，还应考虑保密成本，这部分投入也因侵权而遭受损害。与商业秘密的无形性相关，竞争优势也是无形的，它的价值的量是不特定的，取决于它所转化的经济效益和实际利用程度，所以其损失也是难以精确计算的，但不能就此认为司法实践中对此可以一概不予考虑。商业秘密包括技术信息和经营信息。技术信息即是一种重要的技术成果，所以，将商业秘密作为盗窃罪的犯罪对象，不仅在法理上似乎行得通，而且也是1997年刑法修订前司法实务部门对于盗窃商业秘密案件的共同处理模式。但是，这只能是刑法在确立侵犯商业秘密罪之前的一种权宜之计。这是因为：作为盗窃罪犯罪对象的公私财物，其价值都表现为一定的价格，在一定时期内比较容易确定，其刑罚处罚的轻重主要依据财物价值的大小。而商业秘密作为一种无形财产，其价值表现在获取时投入的人力、物力和财力的多少以及利用该商业秘密时所能得到的经济利益的多寡，因此商业秘密的价值往往是巨大的。但是，其惩罚的轻重却不能以此价值为依据，因为盗窃商业秘密的行为主要是对秘密的妨害和对市场竞争秩序的破坏，并不完全在于图财，这一点与盗窃罪不同。所以，从国际上看，盗窃罪是一种重罪，而侵犯商业秘密罪则是一种轻罪。另外，商业秘密在进入流通领域或被实际利用之前，其实际价值往往难以计算。如果盗窃了如上的商业秘密，则以这类犯罪很难像对盗窃其他财产那样“计赃论刑”。所以，对于采用盗窃手段获取商业秘密情节严重的行为，按刑法关于盗窃罪的有关规定论处，在司法实践中可能造成标准不一、罪刑不相适应的问题。而更为重要的是，适用我国刑法中盗窃罪的有关规定对侵犯商业秘密罪定罪量刑，无法反映侵犯商业秘密罪的本质特征。盗窃商业秘密的行为，其本质特征在于扰乱企业之间商业秘密的有偿转让与合理竞争，破坏社会主义的正常市场竞争秩序，因此，其犯罪客体实为社会主义市场经济秩序，这与盗窃罪是根本不同的。正是基于上述认识，1997年刑法修订时不仅专门增设了侵犯商业秘密罪，而且对于盗窃商业秘密的案件，实践中也不能再以盗窃罪论处。除侵犯商业秘密罪外，2004年12月的司法解释对于商标犯罪、假冒专利犯罪和侵犯著作权的犯罪，在追诉标准的设置上，一般均以“非法经营数额”或者“违法所得数额”作为主要认定标准，而这无疑与知识产权犯罪的本质主要在于对正当市场竞争秩序的破坏相契合。由此决定，作为中国知识产权犯罪家族中的成员，侵犯商业秘密罪的定罪标准的确立，自应同样采用上述模式，以行为的法益侵害本质来确立相应的定罪标准。“徒法不足以自行”，日益纷杂的社会关系、越益复杂的案情，使司法人员似乎总在面临法律不够用的情况，总在忠于法律还是能动“造法”之间进行两难选择。但这一切的解决不单是立法的更新所能完成的。两百多年前诞生的美国宪法，文字和结构并没有进行过大修大改，在“全民超人”的时代仍被美国民众奉为圭臬，其强大生命力的源头就在于联邦及各级法院法官对宪法的灵活解释以及由此产生的先例制度。正因如此，一部由枯燥文字组成的“死”法演变成了统帅社会生活领域的“活”法，司法者也由“法律的宣读机器”变成了“熨平法律皱褶”的能工巧匠。能动的司法，创造性的“找法”，合理的化解纠纷，避免机械执法导致的实质不正义，这是每一个司法人员在适用法律时的应然选择。侵犯商业秘密罪司法适用疑难问题的解决，也应同样如此。