陈兴良：口袋罪的再法典化改造

口袋罪是我国刑法中的一个老大难问题，其产生具有十分复杂的原因。在1997年刑法修订时，我国立法机关就对三大口袋罪（投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪）进行了分拆处理，取得了较好的法律效果和社会效果。然而，随着我国立法和司法的发展，刑法中又出现了三大口袋罪，这就是以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪和寻衅滋事罪。在刑法分则的再法典化过程中，如何正确处理这三个口袋罪就成为一个重大而迫切的问题。在此，笔者从罪刑法定原则的明确性要求出发，对我国刑法中口袋罪的再法典化改造问题进行探究。

▐  一、口袋罪的概念与特征

刑法分则不同于刑法总则，总则主要规定定罪量刑的一般规则，因而具有一定的抽象性。以犯罪规范而言，刑法总则规定了犯罪成立的共通条件，例如犯罪概念、构成要件行为、责任年龄和责任能力、犯罪故意和犯罪过失、正当防卫和紧急避险等。至于犯罪的行为样态，则是由刑法分则在罪状中加以规定的，它为具体犯罪的认定提供规范根据。刑法分则的主要功能在于设置罪名，可以说，刑法分则是以罪名为核心所形成的规范体系。即使是在整个刑法中，罪名也是最为重要的内容。刑法分则之再法典化必然涉及罪名的废、改、立。这里的废，是指某些罪名因其过时而废弃不用。应该说，这种情况发生较为罕见。因为罪名在设置以后，并不是每个罪名都是使用的，有些罪名具有象征意义，有些罪名则备而不用，因此罪名即使长期不用也不能废除。这里的改，是指罪名内容的修改，通过这种修改使之适应社会需要。这里的立，则是指创制新罪，这在刑法分则的修订过程中是较为经常发生的。因为随着社会的发展犯罪现象层出不穷，因而产生了设置新罪的必要性。在以上三种情形中，口袋罪的改造属于对现有罪名的修改，因而具有其必要性。

口袋罪是指刑法对构成要件行为规定不明确的罪名，因此口袋罪的基本特征在于对犯罪的构成要件规定不明确。在现代法治社会刑法中，犯罪是一种行为，犯罪的其他特征都依附于行为而存在。因此，在任何罪状中行为都是必须加以明确规定的构成要件。至于其他构成要件要素，则可以结合刑法总则的规定加以补足。例如在简单罪状的情况下，刑法对某个犯罪只是规定了构成要件的行为，对其他构成要件要素并未规定，但以行为为根据仍然可以建构某个犯罪的构成要件，因而不能将此种罪名认定为口袋罪。例如，我国刑法中的盗窃罪，《刑法》第264条只是规定了“盗窃公私财物”，该规定包含了行为与对象的内容，但对主观故意和非法占有目的等要素并未规定，但这并不影响盗窃罪的构成要件的明确性。但如果某个犯罪的行为特征不明确，则对认定该犯罪就会产生重大的障碍。

如前所述，口袋罪的特征是对犯罪的构成要件行为规定不明确的罪名，因此，口袋罪具有不明确法律概念的性质。我国学者将不明确概念界定为容易引起明确性争议的概念，并将不明确概念分为四种类型，这就是空白罪状、规范的构成要件要素、定量要素以及兜底条款。以上四种情形是否都能被界定为不明确概念，当然是可以商榷的。第一，空白罪状。我国刑法所采用的空白罪状虽然对构成要件的个别要素，甚至所有要素都未加规定，似乎其构成要件内容具有不明确性。然而，在空白罪状的情况下，对构成要件的具体内容应当参照前置法的规定，因而亦称为参照罪状。就此而言，空白罪状还不能完全等同于不明确的规定。第二，规范的构成要件要素。在刑法规定了规范的构成要件要素的情况下，行为通过其所违反的前置法规定加以认定，因此，前置法规定对于认定犯罪的构成要件具有重要的参照意义。例如我国《刑法》第133条规定的交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者遭受重大损失的行为。在此，立法机关只是指出了违反交通运输管理法规，但对于究竟违反何种交通运输管理法规，立法机关则并未规定，而是应当由法官根据具体案情去寻找。因此，不可否认仅依靠前置法的规定作为认定构成要件行为的规范根据，其内容确实缺乏明确性。但由于前置法的规定还是客观存在的，只是增添了检索上的难度，因而其不明确性程度还在可接受的范围之内。第三，定量要素。我国刑法中广泛存在的数额较大或者情节严重等规定，虽然其内容具有模糊性，但这是一种授权性规定。我国1997年刑法曾经对贪污受贿罪的数额予以精确化规定，但随着货币的贬值，该规定很快就难以适应司法实践的需要。在这种情况下，2015年《刑法修正案（九）》删除了按照具体贪污受贿数额设置法定刑的原有规定，按照贪污受贿数额或者其他情节严重程度，根据由轻到重的顺序重新设置了贪污受贿罪的法定刑。由此可见，犯罪数量概念的模糊性规定具有一定的必要性。正如德国学者指出：“我们的法律之所以运用这种模糊的数量概念，是为了让法院能够根据不同的状况调整其内涵，而无须因此更动法条文字。”由此可见，在某些情况下通过采用模糊的数量概念可以获得法律的稳定性。应当说，只有兜底条款才是真正意义上的不明确规定。因为兜底条款是以“其他”的语句形式呈现的，至于其具体内容则需要法官具体判断。尤其是当表述犯罪的构成要件行为的时候，采用这种“其他”的兜底式立法方式，在很大程度上违背了罪刑法定原则的明确性要求，因而在刑法分则的再法典化过程中，应当对这种以兜底条款形式出现的口袋罪进行改造。

口袋罪除了由于立法上采用兜底条款以外，还有些情形是由于立法用语的模糊性所造成的。在法律概念中，明确与模糊是相对的，而且也难以做到绝对的精确与明确。然而，任何法律概念都应当具有其确定的语言界限，否则，法律概念的边界就会失守，由此造成法律的越权适用。这种现象，在刑法中明显是违反罪刑法定原则的。德国学者许乃曼曾经指出：“法典的明确性要求是无法无罚原理的最低限度。”这里的“无法无罚原理”就是指罪刑法定原则，因此，缺乏的明确性的法律规定不能有效实现“法无明文规定不为罪”的基本要求，在德国被认为是违宪的。德国学者指出：“德国联邦宪法法院借由一则对背信罪（《德国刑法典》第266条）构成要件抵触《德国基本法》第103条明确性诫命所提出的宪法诉愿，将明确性要求延伸到刑法上的司法实务界。”随着我国刑事法治水平的发展，刑法规范明确性程度的要求不断提高。因此，在刑法的再法典化过程中，亟待对缺乏明确性的口袋罪进行有效解决。

▐  二、以危险方法危害公共安全罪的再法典化改造

以危险方法危害公共安全罪是我国《刑法》第114条、第115条规定的一个罪名，上述法条对本罪采用了列举加兜底式规定方法。由于所列举的各种方法都自成独立罪名，因而兜底的“其他危险方法危害公共安全”的行为就被确认为与前述罪名相并列的独立罪名。其实，这种立法方式并不是1997年刑法才出现的，而是1979年刑法开创的罪名，1997年刑法只不过承袭了1979年刑法的规定而已。我国刑法对以危险方法危害公共安全罪采取了兜底式的立法方法，所以立法机关没有规定本罪的行为要素，因而本罪是一个没有法定构成要件行为的罪名，这在世界各国刑法立法上可以说是史无前例的。

从目前我国司法实践的情况来看，对这里的“其他危险方法”采用同类解释，认为它主要是指与前述放火、决水、爆炸、投放危险物质具有性质上的相当性的危害公共安全的方法。由于对“其他危险方法”没有刑法的明文规定，因而本罪在很大程度上演变为刑法分则第二章危害公共安全罪的兜底罪名。也就是说，只要具有危害公共安全的性质，无论其行为样态如何，都可以将之归入以危险方法危害公共安全罪的范畴。在此姑且不说在司法实践中以危险方法危害公共安全罪论处的形形色色各种情形，只就司法解释曾经规定的“其他危险方法”进行分析，可以归纳出以下四种情形：第一，醉酒驾车肇事撞人。2009年9月11日最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪适用法律问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以危险方法危害公共安全罪定罪。”第二，2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《意见（二）》）规定：（1）乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。（2）乘客在公共交通工具行驶过程中，随意殴打其他乘客，追逐、辱骂他人，或者起哄闹事，妨害公共交通工具运营秩序，符合刑法第二百九十三条规定的，以寻衅滋事罪定罪处罚；妨害公共交通工具安全行驶，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。（3）驾驶人员在公共交通工具行驶过程中，与乘客发生纷争后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。第三，2019年10月21日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称《意见（三）》）规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。”第四，盗窃、破坏窨井盖。2020年3月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》（以下简称《意见（四）》）规定：“盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码头、公园、广场、学校、商业中心、厂区、社区、院落等生产生活、人员聚集场所的窨井盖，足以危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公共财产遭受重大损失的，依照刑法第十百一十五条第一款的规定处罚。”上述司法解释对以危险方法危害公共安全罪进行了解释，由此而分别规定了危害公共安全罪的四种危险方法，这就是《意见》规定的酒醉驾车冲撞型、《意见（二）》规定的妨害公共交通安全驾驶型、《意见（三）》规定的高空抛物型和《意见（四）》规定的盗窃、破坏窨井盖型。这里应当指出，司法解释所规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的情形并不止于上述四种，鉴于其他情形基本没有案例，因而只是具有宣示意义，因而在此不论。另外，司法实践中以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的情形也不限于上述四种，由于某些个案并不具有典型意义，因而也不在本文讨论之列。

在上述四种危险方法类型中，妨害公共交通安全驾驶型和高空抛物型已经被《刑法修正案（十一）》单设罪名，其中，高空抛物型甚至不再归属于危害公共安全犯罪，而是归属于妨害社会管理秩序犯罪。因此，无须再处理。至于盗窃、破坏窨井盖型，笔者曾经做过以下评论：“窨井盖是一种具有财产价值的物品，属于我国刑法中的财物，因而盗窃、破坏窨井盖的行为可以归之于财产犯罪，在符合罪量要素的情况下，应当分别认定为盗窃罪和故意毁坏财物罪。然而，由于加入了犯罪客体的考量，将盗窃、破坏窨井盖导致的危害公共安全及侵害人身的结果，包括致人重伤、死亡等要素引入对盗窃、破坏窨井盖行为的刑法评价中，因此就出现了首先应当认定为破坏交通设施罪、以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等罪名，最后才能考虑认定为盗窃罪、故意毁坏财物罪。如此操作的根据，就是结果定罪而不是行为定罪。并且，这种操作的结果导致司法实践中定罪的混乱。”由此可见，盗窃、破坏窨井盖的行为性质是侵犯财产而不是危害公共安全，该行为根本就不应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。因此，需要处理的只剩下醉酒驾车冲撞型。

应当指出，在《意见》颁布的同时，还在附件中收录了两个醉酒驾车犯罪案例，这就是被告人黎某以危险方法危害公共安全案和被告人孙某以危险方法危害公共安全案。例如孙某以危险方法危害公共安全案，四川省高级人民法院审理认为，被告人孙某无视交通法规和公共安全，在未取得驾驶证的情况下，长期驾驶机动车辆，多次违反交通法规，且在醉酒驾车发生交通事故后，继续驾车超限速行驶，冲撞多辆车辆，造成数人伤亡的严重后果，说明其主观上对危害结果的发生持放任态度，具有危害公共安全的间接故意，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。孙某犯罪情节恶劣，后果严重。但鉴于孙某是间接故意犯罪，不希望、也不积极追求危害后果发生，与直接故意驾车撞击车辆、行人的犯罪相比，主观恶性不是很深，人身危险性不是很大；犯罪时处于严重醉酒状态，其对自己行为的辨认和控制能力有所减弱；案发后，真诚悔罪，并通过亲属积极筹款赔偿被害方的经济损失，依法可从轻处罚。据此，四川省高级人民法院于2009年9月8日作出（2009）川刑终字第690号刑事判决，认定被告人孙某犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。由此可见，上述两个案件都是被告人在醉酒驾车发生交通事故以后，为逃离肇事现场故意冲撞，造成重大人员伤亡，因而转化为以危险方法危害公共安全罪。因此，此种情形作为危害公共安全罪应当设置独立罪名，由此取代以危害方法危害公共安全罪。考虑到在现实生活中不仅在醉酒驾车故意冲撞行为会危害公共安全，而且出于报复社会和个人等其他动机也会实施驾驶机动车辆故意冲撞危害公共安全。因此，笔者认为，在取消以危险方法危害公共安全罪的基础上，可以设立驾驶机动车冲撞罪。

▐  三、非法经营罪的再法典化改造

我国现行刑法中的非法经营罪是从1979年刑法中的投机倒把罪分拆而来，因为当时的投机倒把罪就是一个口袋罪，经过分解以后形成了非法经营罪。问题在于：现在《刑法》第225条规定的非法经营罪保留了第4款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底规定，这就为经过1997年刑法修订时的立法限缩以后的非法经营罪，重新沦落为口袋罪埋下了伏笔。就目前的情形来看，这里的“其他非法经营行为”已经成为整个刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的兜底罪名。对于“其他非法经营行为”，在2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》）颁布之前，完全由各级司法机关进行个案认定，因而其范围之广，几乎达到数十种之多，几乎可以囊括所有刑法所没有规定的非法经营行为。而在《通知》颁布之后，因为《通知》第3条明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。该规定实际上相当于将“其他非法经营行为”的认定权收归最高人民法院行使。在这种情况下，除了极少数个案核准的情形以外，在通常情况下，“其他非法经营行为”应当由司法解释加以规定。然而，司法解释在界定刑法第255条第4款的“其他非法经营行为”的时候，不可避免地存在扩大化的现象，将不具有非法经营性质的行为解释为“其他非法经营行为”。例如2008年8月5日国务院颁布的《外汇管理条例》（以下简称《条例》）第45条规定了4种外汇违法行为，这就是：（1）私自买卖外汇；（2）变相买卖外汇；（3）倒买倒卖外汇；（4）非法介绍买卖外汇。同时，《条例》第45条还有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。对于这一规定，我国刑法学界通常认为并不是具有直接法律后果的附属刑法条款，而只是照应性条款。也就是说，上述外汇违法行为只有在符合刑法规定的情况下，才能依法追究刑事责任。如果不符合刑法规定，则不能追究刑事责任。从我国司法解释来看，2019年1月31日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理非法从事资金结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（二）》），该《解释（二）》第2条规定：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这里虽然仍然采用非法买卖外汇的表述，但列举了两种外汇违法行为，这就是倒买倒卖外汇和变相买卖外汇。关于倒买倒卖外汇是指在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价，因而可以理解为是外汇经营行为，那么，这里的变相买卖外汇如何理解呢？依据2019年2月《依法惩治涉“地下钱庄”犯罪维护金融市场秩序——最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人就涉地下钱庄刑事案件司法解释答记者问》，变相买卖外汇是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。这种情形是指对敲。值得注意的是，我国刑法所要惩治的不是对敲的双方换汇人员，而是利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动跨国（境）兑付型地下钱庄，这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄。由此可见，只有非法从事外汇的经营行为才能认定为非法经营罪。但在目前的司法实践中，将非经营性的外汇买卖行为作为非法经营罪定罪处罚，这明显不符合非法经营罪的性质。

这里存在一个对市场经济刑事干预的限度问题，是值得深刻思考的。市场经济秩序本身具有自发秩序的特征，它是众多市场主体在经营过程中自发形成的，这是市场经济的基础。然而，市场经济同样也不能离开国家干预，包括行政干预和刑事干预。但这种国家干预是有限度的，只有在确有必要的情况下，为维护市场经济的正常秩序才能进行干预。就行政干预而言，经济行政法规规定了各种违法行为，并且设立了行政处罚。这是对市场经济的一种行政干预，而刑事干预则更应当十分谨慎，不应随意干预。因为刑罚处罚具有严厉性，对市场主体带来不可逆转的严重法律效果。其中，非法经营罪是对市场经济秩序刑事干预的一种主要刑法手段。从目前我国司法实践来看，由于非法经营罪第4项采用了兜底条款，使得本罪成为一个口袋罪，因而非法经营罪成为市场主体头上的一把达摩克利斯之剑。例如我国对某些经济行为采取行政许可制度，行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对方从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。国家通过行政许可限制或者禁止市场主体从事某种经济活动，如果未经许可从事这种经济活动，就会受到行政处罚。然而，未经许可从事某种经济活动而被认定为非法经营行为，因而按照非法经营罪定罪处罚，成为一种常态。在这种情况下，非法经营罪几乎成为行政许可法的刑事罚则，因而非法经营罪大为扩张。在这种情况下，非法经营罪不可避免地成为我国刑法中最大的口袋罪。

在刑法分则的再法典化过程中，如何对非法经营罪进行改造是一个难题，也是不可回避的问题。笔者认为，应当废除非法经营罪，对目前以非法经营罪定罪处罚的行为进行系统梳理，按照不同的行为方式分别设置罪名，并将其在刑法分则中单独设为一节。只有这样才能根据罪刑法定原则的明确性要求，彻底解决非法经营罪的口袋罪难题。

▐  四、寻衅滋事罪的再法典化改造

寻衅滋事罪不同于以危险方法危害公共安全罪和非法经营罪，它并没有采用兜底条款的形式。我国《刑法》第293条对寻衅滋事行为进行了列举：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。寻衅滋事罪是从1979年《刑法》第160条的流氓罪中分解出来的，如果仅仅从形式上来看，寻衅滋事罪的行为特征由于采用了明文列举的方式，似乎应该是明确的，不会出现口袋罪的问题。然而，情况并非如此。事实上，寻衅滋事罪已经成为刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪的兜底罪名。也就是说，只要是刑法中没有规定的妨害社会管理秩序的行为，往往都塞进寻衅滋事罪当中，由此被人所诟病。

从《刑法》第293条对寻衅滋事罪的构成要件的规定内容来说，它包含了侵犯人身权利、财产权利和公共秩序等数种侵害法益的行为。例如第1款规定的殴打和第2款规定的追逐、拦截、辱骂、恐吓等属于侵犯人身权利的行为；第3款观点的强拿硬要、任意损毁、占用公私财物属于侵犯财产的行为；第4款规定的起哄闹事才是严格意义上的扰乱公共秩序的行为。因此，寻衅滋事罪实际上是由上述多种性质的行为捏合而成的杂糅罪名。应该说，《刑法》第293条前3款规定的行为虽然杂乱，但就其构成要件而言，还是较为明确的，通常来说并不会演变为口袋罪。问题出在第4款，该款规定的行为是起哄闹事，这一行为本身缺乏规范性，因而导致在司法实践中被扩充为口袋罪。

起哄闹事是一个描述性概念，同时这又是带有强烈的文学色彩的描述，这就对理解这个概念的真实含义带来一定的障碍。在起哄闹事一词中，起哄和闹事是并列关系，两者结合而烘托出这个概念的含义。然而，在起哄和闹事当中，起哄是指在数人在场的情况下互相打趣斗嘴，闹事则是指无事生非，制造事端。将起哄和闹事结合在一起，与寻衅滋事的性质较为吻合。尽管起哄闹事一词的含义似乎明确，但在现实中把握却并非易事。这是因为起哄闹事一词过于生活化，难以揭示其确切内容。在德国旧版《德国刑法典》第360条曾经规定了“粗野的胡闹（der gorbe Unfug）”，对于该规定，德国联邦法院认为是充分明确的。对此，罗克辛指出，自那以后，立法者在使用一般性条款时，就没有什么障碍了。罗克辛还引述了韦尔策尔的评论：“威胁法无明文规定不处罚这个基本原理的真正危险，不是来自类推，而是来自不确定的刑法”。显然，德国学者一致认为类似“粗野的胡闹”这种规定是模糊不清的，如果这样的规定都能说是充分明确的，那么刑法中就没有明确性可言。可以说，起哄闹事与粗野胡闹在语言外观上是十分类似的，都不是对行为的确切表述，因而不符合罪刑法定原则的明确性要求。

在我国司法实践中，寻衅滋事罪除了《刑法》第293条前3款的规定容易与侵犯人身和财产的犯罪相混同以外，第4款的规定则在很大程度上充当了妨碍社会管理秩序罪的口袋罪的角色。其中较为突出的是2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（三）》）第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。在此，《解释（三）》将编造、散布虚假网络信息的行为认定为起哄闹事型寻衅滋事罪。然而，该行为类型是编造、散布虚假网络信息，它与起哄闹事可以说没有任何关联性。该行为虽然会造成公共秩序严重混乱，但却不符合起哄闹事的特征，不能因为这两种行为在造成公共秩序严重混乱上具有共同性而将其混为一谈。

关于寻衅滋事罪，我国刑法学界存在存废之争，当然，其中还包含折中说，即主张对寻衅滋事罪进行改造。对此，我国学者指出：“严格说来，寻衅滋事罪作为补充性罪名，它可以最大效率地实现刑法的惩罚功能。但是，由于其模糊性与罪刑法定原则存在巨大的冲突，以至不可避免地在司法实践中被滥用。同时，兜底罪的性质也导致它与其他具体罪名存在体系冲突，无法通过罪刑相当原则的审视。因此，本罪应当如流氓罪一样被继续分解，分解为符合明确性原则的具体罪名。”对于这一对寻衅滋事罪进行罪名分解的观点笔者是赞同的，其实，这里的罪名分解就是取消寻衅滋事罪。也就是说，在寻衅滋事罪的存废之争中，废除说只是废除其罪名，而并不是说将其行为做非犯罪化处理。在这个意义上说，废除说和改造说并无根本区别。笔者认为，目前我国刑法中的寻衅滋事罪包含了太多的内容，使得它已经成为一个无所不包的口袋罪。因此，应当将各种寻衅滋事行为予以分解，对于那些行为类型明确的，分别予以独立成罪。例如我国《刑法》第293条第1款规定的随意殴打他人，这是殴打行为。殴打行为在其他国家都是一个独立罪名，例如日本刑法中的暴行罪。我国刑法只是规定了故意伤害罪，并根据伤害程度分为轻伤害、重伤害和伤害致人死亡三种情形。但对于尚未达到伤害程度的殴打行为没有规定为犯罪，而是将其规定为违反治安管理法的行为。在寻衅滋事罪中所包含的随意殴打，是一种兼具扰乱公共秩序性质的殴打行为。在寻衅滋事罪的罪名取消以后，在刑法中应当设立殴打罪，对于那些情节严重的殴打行为设置为独立罪名，将其归入侵犯人身权利罪。《刑法》第293条第2款规定的追逐、拦截、辱骂、恐吓四种行为，其中追逐和拦截属于侵犯行动自由的犯罪，我国刑法在侵犯人身权利罪中未做规定，笔者认为可以增设为独立罪名。恐吓行为也是一种独立的侵犯人身权利的行为类型，同样应当增补在侵犯人身权利罪当中。至于辱骂，属于侮辱罪的一种行为方式，没有必要另行设罪。《刑法》第293条第3款规定的强拿硬要、任意损毁和占用公私财物三种行为，强拿硬要的数额一般较少，没有必要规定为犯罪。如果数额达到犯罪程度，完全可以按照抢夺罪定罪处罚。任意损毁是故意毁坏财物的一种行为类型，如果数额达到犯罪程度，可以按照故意毁坏财物罪定罪处罚，也没有必要独立设罪。至于占用公私财物的行为，这是一种占用型的财产犯罪，对此我国刑法中没有规定。因此，如果占用他人财物时间长、且数额较大，可以规定为独立罪名，从而使我国财产犯罪的罪名体系更加完善。《刑法》第293条第4款规定的起哄闹事是争议最大的，笔者不建议将起哄闹事行为设置为独立罪名，而是根据目前司法解释规定以起哄闹事认定为寻衅滋事罪的具体情形，在具备独立行为类型的情况下设置为罪名。例如编造、散布虚假网络信息的行为，如果确有必要，可以独立设置为罪名。在此基础上，将寻衅滋事罪的起哄闹事行为类型予以取消。通过上述改造，作为口袋罪的寻衅滋事罪消失了，但其实体内容通过独立成罪的方式基本上得以保留。

▐  结语

刑法分则的再法典化，主要关涉罪名的改造。我国1997年《刑法》第3条首次规定了罪刑法定原则，它不仅贯彻在刑法总则之中，更为重要的是贯彻于刑法分则之中。其中，刑法分则关于罪名规定的明确性要求可以说是罪刑法定原则的应有之义。然而由于各种原因，我国刑法分则还存在不符合明确性要求之处，其中较为突出的就是口袋罪。因此，在刑法分则的再法典化过程中，应当对口袋罪进行改造。虽然口袋罪的出现具有较为复杂的社会原因和法律原因，但口袋罪不利于保障公民的合法权利，也不利于维护社会秩序和经济秩序。在当前我国刑事法治水平不断提高的背景下，笔者认为取消口袋罪具有迫切性。这里应当指出，所谓取消口袋罪并不是将原本依据口袋罪处罚的行为不再作为犯罪处罚，而是采用独立设置罪名的方式，将这些具有法益侵害性的行为明确地规定为犯罪，从而为惩治这些犯罪行为提供明确而充足的刑法根据。同时，为刑事处罚设置边界，防止刑罚权的滥用。