【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省高级人民法院(2016)粤刑终1348号刑事裁定书
2.案由：贩卖毒品罪、非法持有毒品罪
【基本案情】
2015年7月7日上午，原审被告人夏旭某汇款人民币1000元给上诉人胡某心，准备购买20克毒品甲基苯丙胺。胡某心收到该款后，于同日上午携带毒品前往约定的潮州市新洋路甲网吧进行毒品交易。在交接毒品前夕，夏旭某在该网吧二楼被公安人员抓获，胡某心在该网吧一楼被公安人员抓获，公安人员现场从胡某心身上缴获白色晶体状物品357.54克（经鉴定检出毒品甲基苯丙胺成分）。
【案件焦点】
1.非法持有毒品罪是否存在未遂形态；2.被告人夏旭某非法持有毒品的行为是犯罪预备还是犯罪未遂。
【法院裁判要旨】
广东省潮州市中级人民法院经审理认为：被告人夏旭某非法持有毒品甲基苯丙胺20克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。被告人夏旭某为犯罪制造条件，是犯罪预备，依法比照既遂犯从轻处罚，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元。
广东省高级人民法院经审理认为：一审对原审被告人夏旭某非法持有毒品的事实认定准确，量刑适当，但认定夏旭某构成非法持有毒品罪处于犯罪预备形态系法律适用错误，夏旭某主动联系胡某心，预先支付毒资，身处交易地点等待，这些都是实质性的着手行为，超出了购买的预备状态，离接收毒品达到完全控制的状态已经非常接近，从其行为与既遂结果的比较来看，不应当认定为预备状态，因未达到完全控制毒品的既遂状态，可认定为未遂。故裁定：驳回上诉，维持原判。对一审判决中关于夏旭某非法持有毒品罪犯罪形态的认定予以纠正。
【法官后语】
根据传统刑法理论，持有型犯罪是行为人对非法物品的支配和控制，属于状态犯，犯罪行为与不法状态同时产生，持有行为一旦着手则在构成犯罪的同时也成立既遂，仅有罪与非罪之分，一般不存在未遂状态。
但是，非法持有毒品罪并非典型的持有型犯罪，或者说并非仅仅包括典型的持有型犯罪。由于刑法没有明文规定购买毒品犯罪，非法持有毒品罪作为补漏性和兜底性的罪名，其惩处的对象不仅是持有毒品的行为，还有购买毒品的行为，具体应当分两种情形分析。
第一种情形，惩处行为人已经持有毒品的行为。实践情况必然是行为人已经控制了达到入刑标准数额以上的毒品，但案件未能证明其走私、贩卖、运毒或者制造毒品，只能以非法持有毒品罪定罪，从司法实践来看，该情形下的非法持有毒品不可能存在未遂形态。
第二种情形，惩处购买毒品数量达到入刑标准的行为。毒品类犯罪都是一系列复杂行为的组合，各个行为之间存在着吸收或者牵连的关系，如贩卖可能会涉及运输，但以贩卖毒品罪定罪，贩卖行为吸收了运输行为；运输可能涉及储存或持有，但以运输毒品罪定罪，运输行为吸收了储存和持有行为。所有涉毒犯罪的行为，走私、制造、贩卖、运输、储存或持有都有单独的罪名，唯独购买毒品的行为没有单独罪名。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚；为他人代购仅供吸食的毒品，毒品数量达到入刑标准的，对托购者、代购者以非法持有毒品罪定罪处罚。由此可见，除购买少量毒品供自己吸食和代购少量毒品的行为以外，其他购买毒品的行为都是被刑法否定评价的。当前审判实践中，一般用非法持有毒品罪来惩处购买毒品的行为。
购买行为不同于典型的单纯持有行为，而是犯意联络、支付毒资、进入交易现场、接收并控制毒品等一系列动作的组合，那么在犯罪的过程中，其行为自然具备预备、未遂、中止乃至既遂等各种形态。正如本案，因为外界因素的介入，夏旭某的购买行为就停留在未遂形态。
综上，传统持有型犯罪不具备未遂形态，但非法持有毒品罪可以存在未遂形态，且预备和未遂是可以区分的。预备行为应当限定在犯意联络阶段，如电话联络、商议毒品交易数量、金额等。着手是实行阶段的开始，即行为人已经实施确保自己可以控制毒品的行为，如支付毒资、进入交易现场或即将支配控制毒品的物理空间。本案中，夏旭某已经预先支付毒资，并身处交易现场，显然已经是着手之后进入实行阶段，应认定为未遂而不是预备。
编写人：广东省广州市荔湾区人民法院 罗少雄
广东省高级人民法院 冯璐璐
原文载《刑事案例裁判规则理解与适用》，国家法官学院 最高人民法院司法案例研究院，中国法制出版社，2023年4月第一版。
整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。