作者简介：周啸天，山东大学法学院。
内容提要：支付结算型“帮信罪”与“掩瞒罪”的客观行为都包含转账、套现、取现因而存在重合，给司法实践带来区分困难。经分析“上游犯罪既遂后无帮信罪”与“上游犯罪既遂后仍可成立帮信罪”两类观点，可析出介入时点和行为性质两个不同区分方向。介入时点不应成为判断标准，行为性质才是界分关键。由实质解释可知，掩瞒罪的法益构造具有二重性，帮信罪则具有兜底性质。在区分之际，应当遵循先判断行为的掩瞒性质，再判断帮信性质，继而根据主客观相统一原则确定最终罪名的“三层次判断标准”。
一、问题的提出
自“断卡”行动开展以来，帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)被激活。据统计，根据作案手段的不同，在一定时期的帮信案件数量之中，以在支付结算环节提供帮助类占比最大，为53.45％，①支付结算型帮信罪是该罪适用的常态。典型的支付结算行为包含转账、套现、取现三者。2022年3月22日最高法刑事审判第三庭、最高检第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》(以下简称《2022“断卡”会议纪要》)之四、之五中分别规定，实施代为转账、套现、取现等行为，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为，既可成立帮信罪中的支付结算行为，也可成立掩瞒罪中的实行行为。这便对司法工作人员提出了精准区分支付结算型帮信罪与掩瞒罪的更高要求，因而成为当下实践中的重点、难点问题。
在此问题上，司法实践中的认识并不统一，亟须理论指引。在判决中，存在就同一事实二审改判，以及针对同一事实不同地区法院作出不同判决两种情形。前者例如，就不同形式的转账行为，有的案件一审定掩饰、隐瞒犯罪所得罪(以下简称掩瞒罪)，二审改判为帮信罪；②有的案件一审定帮信罪，二审改判为掩瞒罪。③后者例如，同样是办理POS机供他人使用的行为，有的法院定掩瞒罪，④有的法院定帮信罪；⑤同样是通过人脸识别方式协助他人转账的行为，有的法院定帮信罪，⑥有的法院定掩瞒罪；⑦同样是购买虚拟货币转给上家的行为，有的法院定帮信罪，⑧有的法院定掩瞒罪。⑨这表明，当下司法实践中的认识有待统一。与学界就帮信罪的性质以及共犯正犯化立法现象取得丰硕研究成果形成对照的是，支付结算型帮信罪与掩瞒罪之间的界分问题则鲜有学者论及。⑩而司法实践中的少量前期论述，(11)又未能建立起简洁明快、清晰可用的教义学原理，这导致该问题的理论供给亟待补足。
综上，系统性深入研究支付结算型帮信罪与掩瞒罪的界分问题，构建出具体的教义学原理并加以应用，便是本文的核心问题意识。需要说明的是，为避免讨论对象失焦，这里将支付结算对象限定于上游犯罪所得，与网络犯罪有关的赌资、服务器租赁费、返利等其他资金不在讨论范围内。
二、既有区分标准反思与构建方向选择
总结实务和理论界的既有论述可知，我国当下存在两类、四个代表性的两罪区分标准，这些标准的背后暗含着两个不同的区分方向——介入时点与行为性质，应以行为性质作为两罪区分标准的构建方向。
(一)既有区分标准及其问题
当下我国存在两类、四个代表性的两罪区分标准。两类分别为，认为上游犯罪既遂后无帮信罪成立余地的观点，以及上游犯罪既遂后仍可成立帮信罪的观点。前者的核心主张是掩瞒罪是事后共犯，犯罪所得及其产生的收益(以下简称犯罪所得)是上游犯罪既遂后所得，帮信罪中的参与时点限于事前和事中，不包含既遂后的事后参与。(12)这可概括为“既遂时点标准”。根据该标准，既事前供卡，又事后转账、套现、取现的，应当数罪并罚。
后者的共性是其都认为，上游犯罪未遂时(既遂前)无掩瞒罪成立空间，但是可成立帮信罪，在上游犯罪既遂后，既可成立帮信罪，也可成立掩瞒罪。这一类之中又分三个具体观点：一是主张帮信罪属于补充性或堵截性罪名，在适用顺序上，应先看是否成立上游犯罪的共犯，再看是否成立掩瞒罪，最后再检视帮信罪。这可概括为“阶梯适用标准”。(13)二是主张帮信罪中的支付结算行为包含了事后掩瞒的情形。掩瞒罪是针对所有领域的一般法，支付结算型帮信罪是掩瞒罪在信息网络犯罪中的特别法。根据特别法优先原理，应当优先适用帮信罪。(14)这可概括为“帮信罪优先适用标准”。三是主张以罪责刑相适应原则来判断行为性质，在论以帮信罪便可罚当其罪时，无需适用掩瞒罪。(15)这可概括为“罪责刑相适应标准”。根据该标准，在既遂后的参与行为以帮信罪论处难以罚当其罪时，应以掩瞒罪论处，而不数罪并罚。
首先，“既遂时点标准”不能满足司法实践需求。在现实中，往往由上游行为人联系“卡商”，“卡商”再联系“卡农”。对该形态的案件，有法院判决认为，“卡商”明确认识到其行为性质是掩瞒，但是“卡农”仅仅提供银行卡、手机卡、U盾、身份证(俗称“四件套”)，并未实施转账、套现、取现行为，主观上只具备他人可能用卡来干违法犯罪的事的概括认识，因而对“卡商”论以掩瞒罪，对“卡农”论以帮信罪。(16)这些判决并未将“卡农”一概论以掩瞒罪的共犯，而是区分论罪，轻罚“卡农”，良好地贯彻了罪责刑相适应原则与宽严相济刑事政策，认定正确。但是，“既遂时点标准”无法合理说明上述现象，不能满足实践需求。根据该标准，同一个案件中，绝不可能发生部分行为人成立掩瞒罪，部分行为人成立帮信罪的情况。因为肯定这一点，便意味着部分行为人在上游犯罪既遂前参与进来，部分行为人在上游犯罪既遂后参与进来，同一个上游犯罪，针对不同行为人，出现了既遂、未遂的相对化，显不合理。
其次，“阶梯适用标准”指出了诈骗罪共犯、掩瞒罪、帮信罪三者之间的轻重层级关系，但并未具体回答掩瞒罪与帮信罪的区分标准何在之问题，因而并不具体。
再次，“帮信罪优先适用标准”与法条规定不符。《刑法》第287条之二第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这表明，在一个行为同时符合掩瞒罪、帮信罪构成要件之际，掩瞒罪应当优先适用。但是，该标准却提倡优先适用帮信罪，无疑排除了掩瞒罪的适用空间，既与立法相悖，又不利于掩瞒罪一般预防效果的发挥。
最后，“罪责刑相适应标准”贯彻刑法基本原则的初衷值得充分肯定，但是，原则必须转化为具体的教义学原理方才能够指导实践。该标准并未展开进一步的理论构建工作，这导致其仍然停留在大的原则层面，难以细化为明确的司法准据。
(二)区分标准构建方向的选择
分析前述两类、四个代表性标准可知，此处存在两个界分两罪时的不同考虑方向，即介入时点与行为性质。“既遂时点标准”以介入时间作为区分基准，认为上游犯罪既遂前的介入行为具备帮信属性，既遂后的介入行为具备掩瞒属性，从而泾渭分明地划分两罪，完全排除了两罪于时间上重合的可能。这可概括为“介入时点方向”。相对阵营的诸标准则部分以时间点划分两罪，认为上游未遂时(既遂前)无掩瞒，此时的介入行为只能成立上游犯罪的共犯或者帮信罪，部分以行为性质划分两罪，认为在上游犯罪既遂后，需根据行为性质进一步界分帮信罪和掩瞒罪。这可概括为“介入时点+行为性质方向”。
介入时点不应成为两罪的区分方向。在上游犯罪既遂之前的介入行为，既可成立帮信罪，也可成立掩瞒罪。掩瞒罪和帮信罪的重合范围涵盖从上游诈骗行为实施终了之后，到上游行为人能够自由支配钱款之间的整个时段。
其一，在上游电诈犯罪未遂前予以参与的行为固然可以成立帮信罪，但是，也存在成立掩瞒罪的可能。对于掩瞒罪的成立时间，一般认为是在上游犯罪既遂后，(17)但也有学者认为：“‘犯罪所得及其产生的收益’中的‘犯罪’应是既遂或者虽然未遂但已经终结的犯罪”，(18)肯定了于未遂时的介入有成立掩瞒罪的可能。应当说，后一种观点正确。理由是，洗钱罪与掩瞒罪都属于广义的洗钱罪，两罪罪质高度同一。人大法工委相关领导同志在《关于〈中华人民共和国刑法修正案(六)(草案)〉的说明》中明确指出：“对明知是任何犯罪的所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都可按犯罪追究刑事责任，只是具体罪名不称为洗钱罪”，(19)据此，掩瞒罪可以看作上游犯罪无限定的“兜底式洗钱罪”。这一点，下文还将详述。
可以肯定，洗钱罪的成立不以上游犯罪既遂为前提。这是因为，“就许多犯罪而言，在既遂之前就能确定其来源和性质”。(20)我国司法规范性文件也确立了这一点。2020年11月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》中规定：“刑法第一百九十一条规定的洗钱罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪是否既遂，不影响洗钱罪的认定。”既然洗钱罪可以产生于上游犯罪既遂之前，那么便没有理由将掩瞒罪的成立时点限定为上游犯罪既遂之后，否则在无法证明共犯关系成立的前提下，会产生既遂之后的介入尚且能够成立掩瞒罪，既遂之前的介入反而无法以掩瞒罪追责的失衡现象。
其二，上游诈骗行为的既遂时点在其可自由、无障碍地支配钱款之际。对于网络诈骗的既遂标准，我国实务与理论界的共识是控制说。(21)对控制的理解，可作广、狭两义解读。这一点，在实务中也存分歧。(22)广义解读是多数观点，即钱款汇入诈骗行为人指定的银行账户便告既遂，但是转账后24小时内被害人可止付的场合除外。(23)采狭义理解的人对此表示质疑，认为“此时上游犯罪尚未完全控制资金”，(24)应为未遂。
控制说本身正确，但是应对控制的内涵作出限定。控制固然不等于取得，但也并非钱款一经汇入上游行为人指定的一级账户，便宣告控制达成。一级账户极易追查，因而上游行为人势必不会以自己名义开具一级账户。在实践中，上游行为人有两条路径确保资金在层层转账过程中大概率安全地流入自己手中：一是通过控制转账的人达成。这表现为有组织性地控制、利用，甚至威胁他人转账、套现、取现。二是通过技术手段达成。例如以网络定位、远程操控等黑客技术对转账过程加以监管。除此之外，上游行为人面临着资金被随时挂失和窃取的风险，难言控制了资金。从实践中多发的“黑吃黑”(25)案件来看，上游行为人时常在层层转账的过程中被他人通过挂失等手段截取资金。因此，一概以钱款到达一级账户作为上游行为人既遂的标准，不符合实际情况。
需要说明的是，本文所称的自由支配卡内资金既包括自己直接支配资金，也包含通过对他人的支配而间接支配资金，因而并未不当缩小控制的内涵。同时，对于犯罪未遂“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，因而也并不会轻纵上游行为人。
综上，既然上游犯罪未遂之前也可成立掩瞒罪，那么介入时点便不应成为两罪的区分方向。两罪的区分方向只能是行为性质。罪刑法定原则要求构成要件具备类型性，以此区分此罪与彼罪。构成要件类型的核心要素，便是构成要件行为。因此，对掩瞒和帮信行为性质的辨析，便成为导出两罪具体区分标准的理论方向。
三、两罪区分标准的构建：“三层次判断标准”的提出
经实质解释可知，掩瞒罪的保护法益是司法秩序，其包含识别与追缴二重构造，而帮信罪的法条性质具有兜底属性。在界分支付结算型帮信罪与掩瞒罪之际，应当优先判断某行为是否具备掩瞒性质，再判断是否具备帮信性质，最后根据主客观相统一原则准确认定适用罪名。这可称为“三层次判断标准”。
(一)掩瞒罪的实质解释：保护法益的二重性
行为性质的确定必须经由实质解释完成。实质解释的关键是探求刑法条文背后的价值关切与规范内涵，即确定法益。(26)因此，“法益乃成为解释与适用不法构成要件所不可或缺的指标，唯有通过构成要件所要保护的法益，才能妥适而明确地解释不法构成要件，正确无误地把握不法构成要件本所要掌握的犯罪行为。”(27)根据章节安排，掩瞒罪保护的法益是司法秩序，也可以表述为对犯罪所得的司法追查权。(28)然而，当我们面临司法实践中，方式多样且不断翻新的转账、套现、取现行为之际，仅以司法秩序还不足以导出具体的掩瞒罪、帮信罪区分标准。掩瞒罪保护法益的内涵，有待进一步明确。
任何文本都是一个整体，因而脉络相承。以体系观部分，方能导出更为精准的理解。对掩瞒罪保护法益的细化解读，也不例外。整体观之，我国反洗钱刑法体系由第191条洗钱罪，第312条掩瞒罪，第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪组成，其中又以前两罪为核心。联系洗钱罪解释掩瞒罪，尤为必要。
首先，根据传统理解，洗钱罪的手段是“化学改变”犯罪所得的来源与性质，掩瞒罪的手段是“物理改变”犯罪所得的空间方位。于1989年，我国通过了《关于批准〈联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约〉的决定》。为了对接公约要求，全国人大常委会于1990年12月28日颁布了《关于禁毒的决定》。其中第4条将“掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的”行为规定为犯罪，形成了洗钱罪的雏形。97刑法在此基础上规定了洗钱罪。经过《刑法修正案(三)》《刑法修正案(六)》《刑法修正案(十一)》三次修改，洗钱罪的条文规定趋于完备。根据现行《刑法》第191条的规定，洗钱罪的行为手段包含提供资金账户，将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他支付结算方式转移资金，跨境转移资产以及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质5种方式。根据洗钱罪的演进与条文规定，结合其所处第三章第四节破坏金融管理秩序罪的体系安排，一般认为洗钱行为是“进一步积极地实施‘漂白’的二次行为，致使‘黑钱’发生了‘化学反应’，切断了它的来源和性质”。(29)
与洗钱罪不同，掩瞒罪属于传统的赃物犯罪。其雏形为79年刑法中的窝赃、销赃罪。根据79刑法第172条规定，其罪状表述为“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售”。97刑法将此罪状修订为“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购、代为销售”。《刑法修正案(六)》将“犯罪所得的赃物”改为“犯罪所得及其产生的收益”，增加了“以其他方法掩饰、隐瞒”的规定，并增设了第二档法定刑。《刑法修正案(七)》规定了单位犯罪。因而，与洗钱罪属于“化学改变”不同，掩瞒罪“只是改变犯罪所得及其收益的所处和占有关系”，(30)属于“物理改变”。
其次，时至今日，洗钱罪与掩瞒罪的手段都兼具“化学改变”与“物理改变”的二重属性从而高度趋同，掩瞒罪可视为“兜底式洗钱罪”。一方面，随着时代发展，资金流动日益频繁。在市场领域，为了交易的高效与便捷，资金的“占有即所有”成为共识。除非有具体线索指向资金的非法属性，否则，市场交易主体并无义务审查资金的来源和性质。那么，将资金邮寄、携带出境的行为，看似是“物理改变”，实则具有“化学改变”的属性，因而属于洗钱行为。反洗钱金融行动特别工作组FATF(Financial Action Task Force on Money Laundering)(31)对我国的评估报告中甚至建议将单纯的“占有”也纳入洗钱手段，便是此理。例如，2019年4月17日，FATF在完成对我国第四轮互评的基础上，公布了《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》。该报告肯定了我国围绕第191条、第312条、第349条所构建广义反洗钱罪名体系的完备性，但也同时指出，我国反洗钱犯罪体系存在与《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准：FATF建议》(以下简称《40+9项建议》)不尽一致之处，比如洗钱手段不包含“占有”。(32)
另一方面，电信诈骗行为的社会危害性与犯罪所得的巨额性毫不亚于洗钱罪所规定7种上游犯罪中的任何一种，将电诈犯罪所得转换为虚拟货币、游戏点卡或者装备、电商平台预付卡、境外大宗商品的行为，无疑应当纳入掩瞒罪的规制范围，而上述手段已然属于“化学改变”。
为了回应时代发展，司法解释逐渐趋同化理解两罪的行为手段。对于洗钱罪中的兜底条款，2009年 11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2009洗钱解释》)第2条认为，协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的行为，以及通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的行为，属于前述“其他方法”。此处的“转移”，当然包含仅做空间性“物理改变”的情形。在司法实践中，也出现了法院将藏匿受贿所得黄金，并最终将其丢弃于疏浚河道等处的行为，认定为洗钱罪的判例。(33)对于掩瞒罪中的“其他方法”，2021年4月13日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款规定：“居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的‘其他方法’。”这里列举的金融转换手段，明显带有“化学改变”的性质。
至此，“洗钱罪与窝赃犯罪在手段上完全混同，无法识别。”(34)结合前述《关于〈中华人民共和国刑法修正案(六)(草案)〉的说明》中所指出的，掩瞒罪“只是具体罪名不称为洗钱罪”(35)的修法宗旨可知，掩瞒罪实质上已然成为上游7种犯罪之外的“兜底式洗钱罪”。洗钱罪与掩瞒罪的同质化带给我们一个启示，即洗钱罪与掩瞒罪的保护法益具有深刻的内在联系，因而可以互相参照地加以理解。
再次，洗钱罪的保护法益是金融监管秩序，其包含识别与追缴二重构造。刑法的章节安排直接决定了某罪的保护法益，这是立法者的决断与实定法规定使然，法教义学解释应当在立法规定的框架内展开。既然洗钱罪被规定在刑法分则第三章破坏金融管理秩序罪一节，我们就应当围绕金融管理秩序来深化解读该罪的保护法益。法秩序是一个有机统一体，应作统一理解。将目光拉回到我国的《反洗钱法》可知，洗钱罪所保护的金融管理秩序就是金融监管秩序。《反洗钱法》不仅规定了国务院反洗钱行政主管部门负责反洗钱的资金监测，还规定了包含客户身份识别、可疑交易报告的金融机构反洗钱内控义务，以及相关部门的反洗钱调查程序与临时冻结措施。这已然是一个围绕识别、追缴而展开的完备金融监管流程。秉承总体国家安全观审视该法律，可以看出反洗钱工作的核心在于金融监管。正因如此，近来有学者指出：“洗钱罪金融秩序法益认定应从行为本位的手段金融工具化转向结果本位的金融监控脱管化”。(36)这一论断是正确的。围绕识别与追缴确立反洗钱工作流程，也是国际反洗钱通行标准的要求。FATF《40+9项建议》中规定的反洗钱体系便包含了以对客户的尽职调查、记录保存、可疑交易报告提出为内容的识别措施，和基于双边司法协助的冻结、没收、引渡等追回措施。(37)
又次，在洗钱罪保护法益的二重构造之中，其“阻挡层法益”为对犯罪所得的识别，“背后层法益”为对犯罪所得的追缴。近来，有学者认为洗钱罪的保护法益“首先是金融管理秩序(主要客体)，其次还包括上游犯罪的保护法益”。(38)然而，该观点值得商榷。一方面，该观点建立在洗钱罪、掩瞒罪有所实质不同的基础上，与立法原意与司法实践中将两罪同质化看待的趋势不符。另一方面，该观点将上游犯罪的保护法益纳入洗钱罪的法益之中，无法说明为何侵犯二重法益的洗钱罪的最高量刑为10年，而与之相对，仅侵犯单一法益的毒品、恐怖活动、贪污贿赂等上游犯罪最高却可被判处死刑。但是，该观点以“阻挡层法益”“背后层法益”，分层解析洗钱罪保护法益即金融管理秩序的思路，(39)值得肯定。
在展开法益的立法批判机能与解释机能之际，我们可以根据手段与目的的关系，分层次理解法益，将前置的秩序型法益理解为“阻挡层法益”，将后设的利益型法益理解为“背后层法益”。前者是手段，后者是目的。例如，就污染环境罪而言，其保护法益包含秩序法益与生态法益。(40)可以认为，生态法益是核心实质客体，因而是“背后层法益”，秩序法益则是手段层面上的“阻挡层法益”。同理，就洗钱罪而言，识别是手段，追缴是目的，无法识别自然无从追缴。追缴的重要性从我国在刑诉法层面展开的对物之诉的制度构建，(41)以及2018年刑诉法修改所新增的缺席审判规定之中，可见一斑。
“财产被标识是财产可被法律机制保护的前提。”(42)对犯罪所得的识别是司法追缴的必要条件，通过金融手段清洗资金，使其性质发生“化学改变”，正是妨害识别的关键因素，从而成为洗钱罪的典型形态。从这个角度来看，通说将洗钱罪保护法益界定为“国家金融管理秩序和司法机关的正常活动”(43)的二重法益的观点便正确地把握了洗钱罪保护法益中的司法追缴性内容，但遗憾的是并未明示两者关系，从而引来批判。在本文看来，通说所认为的金融管理秩序对应识别，司法机关正常活动对应追缴，两者合一，构成了完整的金融监管秩序。
最后，既然掩瞒罪与洗钱罪只是罪名不同而罪质相同，那么掩瞒罪的法益也应具备二重构造。掩瞒罪的保护法益是司法秩序。一般认为，这里的司法秩序是“司法机关追查犯罪、追缴犯罪所得及其收益的活动”，(44)包含识别与追缴两方面。虽然掩瞒行为往往只是“物理改变”物体位置与占有关系，妨害追缴是其常态，但是，入罪判断是基于客观、实质的解释立场所作出的规范判断，立法者脑中的典型形象与现实中的犯罪常态并非决定性因素。如前所述，识别是追缴的前提，一旦无法识别非法资金，遑论后续追缴与返还。因此，在通过“化学改变”手段妨害犯罪所得识别的场合，便更应当符合掩瞒罪的法益侵害要求。
(二)帮信罪兜底性质的确立
在立法层面，帮信罪的设立是基于“网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用，社会危害性凸显”(45)的现实处罚需要。在诉讼程序层面，该罪的设立解决了在“一对多”的帮助结构下难以一一查证帮助与被帮助行为之间关联，以及被帮助行为符合入罪标准的司法证明难题。在教义学层面，帮信罪的设立有着更为关键的解释论原因，那便是在无法以共犯论处参与人的前提下，以该罪名兜底处罚。
首先，共同犯罪是一种团体现象，共同犯罪的立法目的，是对团队配合所带来的风险递增效应加以一般预防。人具有经由沟通协调而结成团队的能力。团队的本质是通过配合而发挥出1+1＞2的成功率递增效应。对于配合何以可能的问题，晚近行动哲学中的“共享合作行为理论”(shared cooperative activity：SCA)为我们提供了良好的观察视角。SCA理论认为，人的行为可以在满足一定条件下而相互咬合，合而为一。其条件可简单概括为：(1)在彼此顾及下制定与完成共同目标；(2)目标实现之际彼此能够期待互相援助、协同配合；(3)双方在主观上对以上两点都有所认识。(46)如果各持己见，则不能称之为协同共动。例如甲、乙刷墙之际，一方坚持红色，另一方坚持绿色，即便两色各占一半，该墙也不能称之为共同作品。如果不能互相配合，则也不能称之为协同共动。例如甲、乙两人合唱，甲跑调时，乙感到丢脸而不调整音调帮其补音。只有在彼此都抱着为对方的行为而调整下一步行动的想法，并且能够期待彼此之间互相提供援助的场合，才可以称为“共享合作行为”。(47)
由以上可知，彼此抱有对方会根据自己的行动而进一步调整其行动的期待，即意思联络，是行为与行为之间得以耦合的“齿轮”，因而是配合关系得以结成的关键要素。我国的通说之所以宣称“共同犯罪不是单独犯罪行为的简单相加，而是二人以上的犯罪行为在共同犯罪故意基础上的有机结合”，(48)正是因为共同犯罪人之间“存在意思联络(或称意思疏通)”。(49)意思联络确保了彼此之间期待的稳固性，使得数人之间形成了一定的心理拘束力，并对背叛彼此抱有强烈的心理抵触。据此，团队得以产生。说到底，共同犯罪是一个整体。如果说共同犯罪是“兄弟同心、其利断金”，那么，单独犯罪便是“孤木难支”。两者的社会危害性程度不可同日而语。我国的司法规范性文件也如此理解。《2022“断卡”会议纪要》规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。”这里的“稳定的配合关系”，当然是以整体视角加以审视共同犯罪现象的结论。
共同犯罪制度的设立目的便是一般预防团队所具有的风险递增效应。一方面，在对共同正犯的认定之际，既无须证明因果关系，也无须证明谁具体实施了实行行为，只要结成了较高度稳定的团队关系，对全员一概论以正犯。另一方面，尽管教唆犯、帮助犯通过正犯间接地实现了法益侵害结果，从而与结果之间具备间接的因果关系，但是，根据自我答责原理，正犯毕竟是基于自律而实现犯罪，教唆者与帮助者无须为另一个自律主体所作出的决定负责(溯责禁止)。在此，处罚教唆犯和帮助犯无疑是将刑事归责由正犯扩张至共犯。其正当性基础，只能是一般预防，即规制团队所带来的风险递增效应。
其次，片面共同正犯概念不应得到肯定自不待言，(50)片面帮助行为因其欠缺意思联络同样难以与实行犯结成共同犯罪关系，片面帮助犯也不应得到肯定。(51)以片面帮助者为视角，虽然其对实行犯的行动有所预测，但实行犯毕竟完全基于自主意思而展开行动，其想法随时可变而难以尽测，因此这份预测并不稳固。以实行者为视角，帮助者所提供的帮助尽管能使犯罪完成得更为顺畅，但在缺乏沟通的前提下，敢否乘此之便，是否存在被他人“钓鱼”的可能，难免心生疑虑。正因为如此，我国通说认为，将片面共犯“称之为共同犯罪，未免名不符实……比较可行的解决方法应当是在刑法当中直接对片面共犯这类情形作出专门规定”。(52)这一论述完全正确。立基于以上教义学原理，在刑法分则之中，帮信罪的设立便是立法者基于帮信行为所具有的严重的社会危害性，将无法以共同犯罪论处的片面帮助行为独立入罪的结果。(53)
最后，帮信罪极具包容性，是帮助者与实行人并未结成共犯关系时的兜底适用条款。帮信罪的行为手段多样，不仅包含线上帮助，还包含线下帮助。同时，立法条文也未明确限定支付结算行为的介入时间，即便我们将钱款到达一级账户时认定为既遂时点，单看法条也有理由认为，在上游犯罪既遂之后，介入者仍然能够提供支付结算帮助，并成立帮信罪。另外，司法解释在某种程度上将帮信罪的入罪条件与正犯松绑，为其设立了独自的入罪标准。(54)这些都是帮信罪极具包容性的表现。当然，根据第287条之二第3款的规定，在帮助者与正犯成立共同犯罪时，便不再适用帮信罪。至此，“我们不得不承认其确实属于‘兜底罪’，但这样的兜底，是面向当下与未来、应对风险社会的必要存在。”(55)
(三)“三层次判断标准”的提出
首先，根据本文所揭示的掩瞒罪保护法益的二重构造，以及帮信罪的兜底性质，我们应当秉承客观主义刑法原理所蕴含的“先看客观、后看主观”的入罪审查顺序，先判断支付结算行为是否具备掩瞒性质。可以肯定的是，在客观上妨害识别与追缴其一者，便可判定为掩瞒行为。
司法规范性文件中所罗列的典型行为是对实践情况的最好总结。2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2016电诈意见(一)》)第3条第5项，(56)以及2021年6月17日最高法、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》(以下简称《2021电诈意见(二)》)第11条，(57)分别列举了5种和3种转账、套现、取现行为以掩瞒罪论处的情形。根据妨害识别还是追缴的不同，可将以上共8种情形分为以下两类：
一是妨害识别型掩瞒行为，这对应“化学改变”手段。此类型包含：1.使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的。2.以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的。
二是妨害追缴型掩瞒行为，这对应“物理改变”手段。此类型包含：1.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的。2.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户、收款码、网络支付接口等，或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的。3.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的。4.协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的。
需要说明的是，在第一类中，利用POS机、虚拟货币转移资金是实践中多发的妨害识别型掩瞒行为。根据相关规定，POS机只可由商户办理，且需提供营业执照等证件。通过POS机转账不仅相较于个人而言额度放宽，且一些第三方支付公司往往提供秒到账服务，因而，犯罪所得极易与商户经营款项混同，使其趋于合法化，从而妨害了对资金的识别。同时，虚拟货币具有可匿名、追踪难、交易便捷等特点。例如USDT(俗称“泰达币”)，其基于波场网络上的协议TRC20提供了更快的交易处理速度和更低廉的交易费用。尤其是该虚拟货币还与美元挂钩，这导致利用USDT“跑分”的行为几乎使得非法资金丧失识别可能性。在第二类中，于ATM机上取现是当下多发的妨害追缴型掩瞒行为。虽然在ATM机上取款并未改变资金的赃款性质，但是取款人往往分散于全国各地，且以头套遮面，这极大地妨害了公安机关的追缴活动。
其次，如果支付结算行为既未妨害识别，也未妨害追缴，则需再判断其行为性质是否具备帮信属性。帮信罪属于兜底罪名，其所侵犯的法益是公共秩序，所以在支付结算行为不具备掩瞒属性的场合，一般都因侵犯了公共秩序而具备帮信属性。需要注意的是，前述妨害追缴型掩瞒行为中所列举的4种情况并不必然都切实地侵犯了司法追缴秩序。这主要体现在转账行为上。例如，即便是帮助他人将巨额现金散存于多个账户，或者在不同银行账户之间频繁划转的，倘若只是将巨额资金散存于一、二级账户，或者在同一人所持有的多个一、二级账户之间频繁划转，因为一、二级账户易于及时发现与冻结，所以尚不能称之为妨害了司法秩序。此时，该行为仅具备帮信属性。毕竟“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不是行为犯、举动犯”，(58)而是要求给司法秩序带来实害。虽然以上情况较为罕见，但不代表在规范标准的建构上可以不予考虑。
最后，支付结算型帮信罪与掩瞒罪是普通法与特别法的关系，根据主客观相统一原则，虽然某行为在客观上具备掩瞒性质，但是当行为人主观上仅具备帮信罪的故意时，鉴于两罪在帮信罪的范围内重合，故而应当对其论以帮信罪。界定特别法与普通法的标准是，特别法记载了普通法的全部特征(或要素)，但同时至少还包含一个进一步的特征(要素)。(59)因为掩瞒罪所侵犯的客体在内涵上更具有限定性，其包含了帮信罪的客体，所以掩瞒罪是特别法。
帮信罪侵犯的客体是公共秩序，掩瞒罪侵犯的客体是司法秩序。在内涵上，司法秩序的内涵更为丰富，限定性更强。司法秩序“是指通过司法手段而维护或达成的稳定和谐的社会秩序”，(60)其带有司法性与公共性两重属性，是经由司法权调控后的公共秩序。司法权建立在国家的基础上，属于国家公权力。比如，虚假诉讼罪中的“妨害司法秩序”，便是“对国家司法机关进行审判活动、履行法定职责的正常秩序造成妨害”。(61)这里的“审判”代表司法属性，“秩序”代表公共属性，两者合一，才是司法秩序。
与司法秩序不同，公共秩序的产生无需经司法权的调控而设立。事实证明，人们能够形成自发秩序，比如排队。在区块链经济体中，人们也试图通过自发秩序来构建更为透明的经济体。既然司法秩序是在国家司法权调控下的公共秩序，那么，司法秩序便包含了公共秩序，且与之相比更为特别，即多出了围绕司法权而展开的因素。至此，我们能够得出掩瞒罪属于特别法，支付结算型帮信罪属于普通法的结论。在某行为符合掩瞒罪行为性质的前提下，应当秉承着特别法优先的原理，以掩瞒罪定罪处罚。上述界定，也符合刑法287条之二第3款重法优先的规定要求。
综上，本文构建出了“由掩瞒行为，到帮信行为，再到主客观相统一”的三层次判断标准。前两个判断标准是对客观行为性质的判断，确保了刑罚轻重与行为性质相一致的罪责刑相适应原则的实现，后一个判断标准是对主观认识的判断，确保了主客观相统一原则的实现。两者合一，整体上确保了宽严相济刑事政策的实现。
四、“三层次判断标准”的应用
在理论层面，“三层次判断标准”有助于为裁判思路提供清晰的理论参照、消除对“刑期倒挂”现象的担忧、确保刑法法条用语内涵上的一致性。在实践层面，其有利于合理认定明知、推动对上游犯罪的查证并全链条打击犯罪、接轨国际反洗钱规则精神。
(一)理论功能阐释
1.为裁判思路提供清晰的理论指引
以“三层次判断标准”反观本文开头所举诸多判例，不难发现其中不乏裁判标准与判决结论都值得商榷者。例如，在“王某某帮信案”中，王某某通过蝙蝠聊天软件结识了邵某，明知邵某收购银行卡用于上游犯罪分子尹猛等人转移涉嫌网络赌博等犯罪所得赃款，仍下载并注册虚拟货币APP，先使用上游犯罪分子转移到其提供的银行卡账户里的赃款购买虚拟货币USDT，再将其转移到邵某等上游犯罪分子指定的地址账户上，共计转账215.8464万元。法院认为，检察院指控其成立掩瞒罪的公诉意见不当。法院论述道：“掩瞒罪的成立时点是上游犯罪既遂之后，而帮信罪的成立时点是上游犯罪既遂之前，就本案而言，王某某介入之际，上游犯罪并未既遂，王某某所为属于帮助上游网络犯罪最终取得财物的行为，因而具备帮信属性，从而论以帮信罪。”(62)倘若根据该裁判标准，在上游行为人真正取得资金之前的介入行为，都应当被论以帮信罪，这实质上排除了掩瞒罪的适用空间从而不当。根据本文观点，上述行为人的行为是典型的掩瞒行为，而其又具备掩瞒故意，应以掩瞒罪论处。
同时，审判实践中也存在判决结论正确但裁判标准值得商榷者。例如，在“李海水、陈定国帮信案”中，两人按照上家指示，将上游诈骗所得赃款用于购买数字货币，并转入上家指定账户。一审法院认定其成立掩瞒罪，二审法院认为：“二原审被告人主观上明知其系为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助，并不明知其所提供帮助支付结算的资金系犯罪所得。其次，二原审被告人所提供的帮助，客观上是为上游信息网络诈骗最终取得财物提供帮助”，(63)据此，改判两人成立帮信罪。倘若只能查证两人具备帮信罪的故意，以帮信罪论处两人无疑是正确的审判结论。但是，前述裁判标准存在先看主观、后看客观，以及根据主观故意认定客观行为性质的不当之处，有违客观主义刑法原理。根据“三层次判断标准”，购买数字货币行为已然具有高度的掩瞒属性，但是，鉴于其仅具备帮信的故意，两者在帮信罪上重合。在主客观相统一原则的指导下，应以帮信罪论处。
与以上案件不同，在司法实践中，虽然有些案件一、二审结论并不一致，但根据本文观点，却并非属于同案不同判，其改判有着正当性基础。因为客观行为具有掩瞒属性的案件不一定都应当论以掩瞒罪，在主观上无法证明其具备掩瞒故意而仅具备帮信故意之际，最终应论以帮信罪。例如，在“王化勃、殷彩莲等帮信案”(64)中，三位行为人采用现场验证等方式刷单或者购买“火币”，客观上实现了转移上游犯罪所得赃款的效果，但无法查证其具备掩瞒故意，被二审法院改判为帮信罪。与此相对，在主观上能够证明掩瞒故意之际，自应论以掩瞒罪。例如，在“谢光扇掩瞒案”(65)中，行为人伙同他人操作银行卡接受、转移资金，客观行为具备掩瞒属性，二审认为在案证据足以证明其明知所转移的钱款系上游犯罪所得，从而改判为掩瞒罪。上述改判结论正确。
由此可知，本文所构建的理论标准皆能有效分析实践案例，并为确保裁判标准的统一提供清晰的理论参考。同时，“三层次判断标准”也完全能够为上文所引的上游“卡商”成立掩瞒罪，下游“卡农”成立帮信罪的判决(66)提供正当性基础，从而良好地贯彻了罪责刑相适应原则和宽严相济刑事政策。在实践中，不乏“卡商”收购大量信用卡实施掩瞒行为，而供卡的“卡农”仅具有帮信罪的概括故意的情形。在此场合，根据两罪的法条竞合关系，下游的卡农尽管在客观上为上游“卡商”的掩瞒行为提供了帮助，但是，其仅具备帮信故意，因为两罪在帮信罪的范围内重合，所以，应对其论以帮信罪。
2.消除对“刑期倒挂”的理论忧虑、确保刑法的体系化
其一，本文所构建标准能够消除对“刑期倒挂”现象的理论忧虑。这种忧虑是指，支付结算行为越靠近上游，对上游网络犯罪的帮助性越强，越可能成立帮信罪，越靠近下游，随着对侦查妨害程度的加大，越可能成立掩瞒罪。这会“造成下游犯罪被告人比诈骗、赌博等上游犯罪被告人刑期更重的倒挂现象”，(67)难免“失之过重”，(68)似与罪责刑相适应原则相抵触。
然而，“倒挂”只是其表，其里则为在整个犯罪发展过程中，参与行为性质的不同。正如上文所揭示的，掩瞒罪相对于帮信罪而言属于特别法条，其侵犯的法益不仅仅是公共秩序，更是在司法权调节下，围绕司法权之运行而展开的公共秩序，因而其内涵更多，社会危害性更大。在整个犯罪链条中，位于下游的犯罪行为并不一定轻于上游犯罪。事实上，在查明上游犯罪犯罪事实成立的基础上及时追缴财物并返还被害人是一项十分重要的司法秩序，而越位于下游的犯罪行为则越会给侦查活动带来妨害，因而具备更为严重的社会危害性。
立法解释也肯定了下游犯罪可以重于上游犯罪的现象。例如，2014年4月24日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》规定：“知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为”，刑法第341条第2款的非法狩猎罪的最高刑为3年，掩瞒罪的最高刑为7年。此时，下游犯罪的量刑完全有可能重于上游。
倘若在一些案件中，将位于下游的“卡农”论以掩瞒罪会导致量刑失衡，则可对其论以掩瞒罪的从犯来调节量刑，确保宽严相济刑事政策得以贯彻。例如，在“叶某掩饰、隐瞒犯罪所得案”中，叶某知悉何某成立专门工作室，通过虚拟货币为他人转移不法资金，仍将其个人名下的10张银行卡以及绑定银行卡的微信号提供给何某频繁接收和转移大额不明资金。叶某根据何某的指示，将本人手机所接收到的银行账户验证码发送给何某，配合何某完成资金接收和转移，涉案金额达16万元，并收取3000元好处费。法院将叶某论以从犯，判处其有期徒刑1年10个月，缓刑2年3个月与一定数量罚金。(69)该判决便运用了从犯法理，很好地实现了罚当其罪。
其二，本文所构建标准能够确保法条用语内涵的一致性。在司法实践中，不乏观点认为帮信罪中的“非法提供资金结算服务的行为总体上可以分为提供银行卡和提供银行卡并转账两类行为”，(70)将支付结算行为扩大理解为“单纯入账”或者“入账+出账”。前述解读值得商榷。因为“支付结算”作为洗钱罪、非法经营罪、帮信罪三者共同的法条规定，应当作同一理解，这是体系解释的应然要求。根据洗钱罪中“通过转账或者其他支付结算方式转移资金的”表述，以及2019年1月31日最高人民法院、最高人民检察院针对非法经营罪颁布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，(71)支付结算的核心在于“一入一出”，单纯的入账不足以构成支付结算。这一点也得到了1997年9月19日中国人民银行《支付结算办法》第3条的肯定。该条规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”
司法实践中之所以存在将帮信罪中的支付结算作扩大理解的观点，不难想见，其初衷在于维护帮信罪的独立入罪标准，以及出于对帮信罪与洗钱罪、非法经营罪在支付结算上内涵一致因而带来互相混同的担忧。然而，根据本文对掩瞒罪与帮信罪的实质界分思路，罪与罪之间在用语内涵上的一致，并不影响罪与罪的区分。因为决定罪与罪区分的，是经由法益分析而来的规范标准。不同的犯罪有不同的法益构造，行为性质取决于其所侵害的法益。在这个意义上，《2022“断卡”会议纪要》将帮信罪中的支付结算解读为“一入一出”，维持了刑法的体系性，值得肯定。
(二)实践功能阐释
1.有利于合理认定明知
掩瞒罪、帮信罪的主观心态分别是“明知是犯罪所得及其产生的收益”“明知他人利用网络实施犯罪”。对两者之间的区分认定是实务上的难点。尤其是在当下，就帮信罪数量激增的现象，实务界已经出现了反思之声，并认为应当合理限定明知内涵。(72)那么，准确认定两罪的主观心态便更为重要。
首先，我国存在掩瞒罪、帮信罪明知推定的司法解释，但却存在一定重合，在重合的范围内，如何区分两者，仍然不够明确。《2009洗钱解释》第1条规定：“刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的‘明知’，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”，并列举了7种能够推定明知的情形。(73)2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2019帮信解释》)第11条规定了7种明知推定情形。(74)两者之间存在一定重合，例如，《2009年洗钱罪解释》第1条规定的“(二)没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；(三)没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；(四)没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的‘手续费’的；(五)没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的”4种情形，很大程度上可以被《2019帮信解释》第11条规定的“(三)交易价格或者方式明显异常的”所包含。可以说，前者是后者所称交易方式和价格明显异常的具体化。
其次，主客观相一致是被司法规范性文件所规定的，指导明知认定的具体方法。本着慎重认定明知的态度，《2022“断卡”会议纪要》第1条规定：“认定行为人是否‘明知’他人利用信息网络实施犯罪，应当坚持主客观相一致原则，即要结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象……主客观因素……予以综合认定。司法办案中既要防止片面倚重行为人的供述认定明知；也要避免简单客观归罪。”有学者将其称之为“主客观相一致的判断规则”。(75)这一认定方式将客观要素、主观要素予以有机结合，并且给予被告人根据信赖关系等辩护因素予以反驳的空间，因而具有相当的合理性，并得到了司法实务人员的充分肯定。(76)
最后，“三层次判断标准”正是基于主客观相统一、罪责刑相适应原则而建构的具体司法适用标准，因而能够有效为明知的认定提供指引。“三层次判断标准”所贯彻的主客观相统一原理，包含实体和程序双重内涵。在实体上，我们应当先看客观行为、再看主观心态，先判断掩瞒罪，再判断帮信罪。当某行为具备掩瞒属性，但是行为人仅仅具备帮信故意之际，在主客观相统一的限度内，对其论以帮信罪，如果行为人连帮信罪的故意也不具备，则无罪处理。在程序上，根据主观是对客观的认识之主客观要素间的镜像关系，(77)我们应当根据行为人对行为性质认识的不同，来准确认定掩瞒罪、帮信罪中的明知。
根据上文所揭示的掩瞒罪保护法益二重性构造，掩瞒行为包含两个类型：一是妨害识别型掩瞒行为，对应“化学改变”。常见的类型是利用虚拟货币转移资金和利用POS机套现。二是妨害追缴型掩瞒行为，对应“物理改变”。常见的类型是在不同银行账户之间划转资金、在ATM机上取现、转移财物。没有识别，遑论追缴，妨害识别具有更为强烈的掩瞒属性。因此，对具有妨害识别之行为性质的主观认识心态，可较为顺畅地被认定为掩瞒罪的明知，除非行为人提出有力反驳。当然，如果行为人没有认识到其行为具有妨害识别的性质，则不能认定为掩瞒罪的故意。例如上文所举“王化勃、殷彩莲等帮信案”，(78)行为人仅仅知道借用给他人的身份证、银行卡等物品是用于刷单或购买“火币”，并未认识到其行为系利用虚拟货币转移资金，即具有妨害识别的性质，因而不能认定为掩瞒罪的故意。法院二审将其改判为帮信罪的判决正确。
与此不同，对妨害追缴型掩瞒行为的认识，则应当结合其他在案证据慎重认定。例如，即便行为人将资金在多个银行账户之间频繁划转的，也不能排除行为人仅仅认为是在多个一、二级账户之间划转因而并未切实妨害到司法追缴秩序的主观认知可能性，即便行为人蒙面在ATM机上取现，也不能排除行为人认为自己是在帮助他人取出与网络赌博有关的赌资、服务器租赁费、返利等其他资金的主观认识可能性。在无法认定行为人具备掩瞒罪的明知之际，如果能够认定行为人具备帮助他人实施信息网络犯罪的概括故意的，应对其论以帮信罪。对于帮信罪的明知认定，除《2019帮信解释》第11条之“(三)交易价格或者方式明显异常”这一项与掩瞒罪产生重合之外，其他项基本限定于经告知、接举报、提供特别适合于网络犯罪的工具等情形，因而规定明确，在行为人满足第11条中的其他要求之际，推定其具备帮信罪的明知基本不成问题。
2.推动全链条打击犯罪、接轨反洗钱国际规则精神
“三层次判断标准”可部分破除实务难题，推动对上游犯罪的查证，坚持全链条打击犯罪。在“断卡”行动取得长足成效的当下，有实务部门同志在反思经验的基础上，指出帮信罪适用背后的实务难题：一是该严未严。本来应当论以诈骗罪共犯、掩瞒罪的行为，被以帮信罪降格处理。(79)二是当宽不宽，打击重心偏离。出租、出售“两卡”的线下帮助行为成为打击重点，这偏离了帮信罪以打击线上帮助为重心的立法原意。(80)
这一对矛盾的背后，固然与实际操作有直接关联，但也与帮信罪包容性强、法定刑单一不无关系。一则，帮信罪包容性强。“提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持”“或者提供广告推广、支付结算等帮助”中的“支付结算等帮助”上可涵盖诈骗罪共犯，中可涵盖掩瞒罪，下可以涵盖出售、出租“两卡”行为。二则，帮信罪法定刑单一。在当下，“黑灰产”从业者利用不断更新的黑客技术，大规模为网络诈骗提供线上技术帮助，其社会危害性与线下帮助不可同日而语。与此不同，“两卡”案件“基本没有技术门槛，虽然为电信网络诈骗犯罪提供了工具，但对整个犯罪进程的作用远不如线上帮助行为”。(81)将两种程度不同的社会危害性行为囊括入同一个轻罪刑档之下，不利于罚当其罪。
对此，有实务部门的同志提出，应适当提升“帮助信息网络犯罪活动罪等的刑罚配置水平，可以考虑增设一档法定刑，在堵截性条款性质的基础上提升规制力度”。(82)这一建议固然中的，但短期内难以实现。本文所构建的“三层次判断标准”通过掩瞒罪优先适用的判断顺序，能够将一部分线上支付结算行为纳入掩瞒罪的规制范围，从而有效地与出租、出售“两卡”的线下帮信行为拉开定性和量刑距离，部分地解决了前述问题。
应当看到，上游犯罪是问题的根源所在，“树德务滋、除恶务本”是防控犯罪的长远之计。不以参与时间区分掩瞒罪与支付结算型帮信罪，而是在肯定两者存在广泛重合范围的基础上，优先适用特别法即掩瞒罪的思路，不仅能够促进对上游犯罪的查证，更有助于在全链条中审视诈骗罪共犯、掩瞒罪、帮信罪三者的各自定位与适用关系，有助于根据罪责刑相适应原则、主客观相统一原则，结合宽严相济刑事政策，区分不同具体情况，打出不同形态的“组合拳”，在灵活应对犯罪的同时，做到全链条打击犯罪。
同时，该标准还接轨了国际反洗钱规则精神，满足了反洗钱司法打击需要。将最广泛的上游犯罪纳入反洗钱的打击范围是FATF一直以来秉承的宗旨。随着时代的发展，电信诈骗、网络赌博、人口拐卖与偷渡行为、涉数据与网络“黑灰产”犯罪行为的社会危害性并不亚于第191条所规定的任何一种上游犯罪，甚至有过之而无不及，但在当下只能够论以掩瞒罪。鉴于此，有学者敏锐地指出：“在刑事立法层面，《刑法》第191条关于上游犯罪的外延规定可期完善，司法打击的效果远不能适应实践需求。”(83)显然，在我国并未扩大第191条上游犯罪，并且掩瞒罪适用率远低于帮信罪的当下，(84)我们不应再压缩掩瞒罪的适用空间。根据本文所构建的“三层次判断标准”，秉承掩瞒罪优先的判断顺序，扩大掩瞒罪的适用率，有利于与严打洗钱犯罪的国际反洗钱规则精神进一步接轨，在激活掩瞒罪适用率的基础上，满足反洗钱司法打击需要，维护国家总体安全。
五、结语
罪刑法定原则是我国刑法中的铁则，该原则要求任何犯罪都有其明确的入罪边界，明确划定掩瞒罪、帮信罪之间的界限，正是对这一原则的贯彻，因而也是本文写作的初衷。近期我国外交部门所开展的对外合作，最高人民检察院与公安部联合挂牌督办特大跨境电诈案，遣送境外诈骗行为人回国，严打缅北电骗集团、解救被困人员等一系列有力举措表明，我国已经建立了以《刑法》《反电信网络诈骗法》《反洗钱法》为制度保障，以外交双边协动、国家层面力量整合为行动依托的反电诈实践体系，取得了良好成效。当然，该体系仍可在实践中进一步完善。行文的最后，提出以下几点今后的反电诈实践体系完善方向。
第一，加强虚拟货币监管，推进法定虚拟货币普及。各种虚拟货币已然成为当下洗钱的重要手段。虚拟货币为赃款迅速流向国外、转大宗商品提供了极大便利，给识别、追缴活动造成很大妨害。虚拟货币的背后，是庞大的网络“黑灰产”利益链条。因此，我国可进一步加强对虚拟货币的法律定性与监管。在国家层面，加快推进法定虚拟货币的普及。这要求推广其应用场景，积极推进大数据建设。
第二，注重源头治理。鉴于电诈行为人行骗对象众多，且往往将用过的一级、二级卡及时丢弃，因而具备很大的银行卡使用需求。我国虽然已有多家银行对一类卡加以不定期集中清理，但是，当下对银行卡的办理条件仍较为宽松。今后有必要进一步加强对银行卡办理、转账等情形的监管，从源头遏制电诈犯罪。
第三，激活相关犯罪适用，修改洗钱罪。跨境电诈行为往往会涉及组织偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪、偷越国(边)境罪，这些犯罪的激活，有助于提前预防跨境电诈行为的发生。同时，既然掩瞒罪与洗钱罪罪质同一，在自洗钱已然入罪的当下，对自掩瞒行为也应当论罪。实际上，自掩瞒行为从未被排除在法条规定的文义之外，只是有待实践激活。此外，应当修改第191条洗钱罪，将其上游犯罪扩大，将分则第五章财产犯罪纳入。
可以预见，随着“金税四期”税务系统的上线以及法定数字货币的发展，数据生产要素将得到极大激发，大数据应用场景将囊括人们生活的各个方面。与此相应，电诈行为也会在大数据的监管下难以遁形。但是，只要电诈现象一日不消失，与其斗争便不会停止。宽严相济刑事政策是我国积累的与犯罪作斗争的宝贵经验。根据该政策精神，本文建议，无论对支付结算行为论以何罪，在行为人系初犯且违法所得数额较少的情形下，可以通过适用行政处罚的方式适当限缩刑事处罚范围，以有效控制打击面，彰显刑法谦抑精神。
注释：
①参见张明瑛：《司法重拳打击涉信息网络犯罪——聚焦〈涉信息网络犯罪特点和趋势(2017.1-2021.12)司法大数据专题报告〉》，载《中国审判》2022年第16期，第70页。
②参见四川省成都市中级人民法院(2021)川01刑终480号刑事判决书；湖南省岳阳市中级人民法院(2021)湘06刑终298号刑事判决书；山东省德州市中级人民法院(2021)鲁14刑终216号刑事判决书。
③参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2021)桂01刑终769号刑事判决书；广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2021)桂01刑终698号刑事判决书。
④参见河北省承德市中级人民法院(2018)冀08刑终207号刑事判决书。
⑤参见河南省唐河县人民法院(2020)豫1328刑初281号刑事判决书。
⑥参见浙江省台州市中级人民法院(2020)浙10刑终531号刑事判决书。
⑦参见辽宁省阜新市中级人民法院(2022)辽09刑终31号刑事判决书；重庆市第四中级人民法院(2021)渝04刑终147号刑事判决书。
⑧参见河南省尉氏县人民法院(2022)豫0223刑初64号刑事判决书。
⑨参见湖北省黄石市西塞山区人民法院(2023)鄂0203刑初10号刑事判决书。
⑩笔者以“支付结算+帮助信息网络犯罪活动罪/帮信罪”为关键词搜索中国知网，得出理论文章三篇：赵政乾：《论支付结算视角下帮助信息网络犯罪活动罪的二重性》，载《保定学院学报》2022年第6期，第40-43页；王璐：《支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪的司法限缩——以“两卡”电信网络诈骗犯罪为视角》，载《江西警察学院学报》2023年第1期，第37页；刘志超：《帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法律适用问题》，载《上海法学研究》2023年第6卷，第313-315页。
(11)参见喻海松：《遵循竞合处断规则，要考量入罪范围妥当与处罚幅度均衡》，载《检察日报》2023年2月18日，第3版；陈禹橦：《运用刑法论理解释合理界分帮信罪与掩瞒罪》，载《检察日报》2023年5月5日，第3版；李勇：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用误区》，载《检察日报》2022年1月18日，第7版。
(12)参见钱叶六：《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析——共犯从属性原则的坚守》，载《中外法学》2023年第1期，第159页；上海市第一中级人民法院课题组：《网络支付结算型帮助行为的刑法规制——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用》，载《中国应用法学》2022年第1期，第100-101页；李勇：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用误区》，载《检察日报》2022年1月18日，第7版。
(13)参见张艳：《支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪认定中的争议问题》，载《中国检察官》2022年第8期，第31页；李先民：《支付结算型信息网络犯罪帮助行为的法律适用》，载《中国检察官》2022年第8期，第26页；涂龙科：《从补充罪名角度严格把握帮信罪认定标准》，载《检察日报》2023年2月18日，第3版。
(14)参见赵政乾：《论支付结算视角下帮助信息网络犯罪活动罪的二重性》，载《保定学院学报》2022年第6期，第40-42页。
(15)参见喻海松：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定与具体展开》，载《国家检察官学院学报》2022年第6期，第112页；喻海松：《遵循竞合处断规则，要考量入罪范围妥当与处罚幅度均衡》，载《检察日报》2023年2月18日，第3版。
(16)参见浙江省天台县人民法院(2020)浙1023刑初309号刑事判决书；新疆生产建设兵团第一师中级人民法院(2022)兵01刑终9号刑事判决书。
(17)参见陈洪兵：《刑法分则课》，北京大学出版社2023年版，第426页。
(18)张明楷：《刑法学(下)》(第6版)，法律出版社2021年版，第1446页。
(19)王爱立主编：《中华人民共和国刑法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1246页。
(20)张明楷：《自洗钱入罪后的争议问题》，载《比较法研究》2022年第5期，第102页。
(21)参见王作富主编：《刑法分则实务研究(中)》(第5版)，中国方正出版社2013年版，第970页；戴长林主编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014年版，第63页。
(22)参见《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用——首期实务刑法论坛研讨实录》，任素贤于第三单元“帮信罪与掩瞒罪的界分”部分的发言，载网易，https://www.163.com/dy/article/GUTFO36S0514ILI9.html，2023年9月10日访问。
(23)参见张明楷：《电信诈骗取款人的刑事责任》，载《政治与法律》2019年第3期，第36页；李雅：《运用刑法总则从犯理论评价帮信罪与掩瞒罪》，载《检察日报》2023年4月15日，第3版；李勇：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用误区》，载《检察日报》2022年1月18日，第7版。
(24)刘志超：《帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法律适用问题》，载《上海法学研究》2023年第6卷，第313页。
(25)参见浙江省台州市中级人民法院(2020)浙10刑终43号刑事判决书；浙江省杭州市萧山区人民法院(2021)浙0109刑初23号刑事判决书；蓝恒、方芳、芦朝荣：《企图“黑吃黑”被判盗窃罪——二人向诈骗分子出售银行卡后挂失取现》，载《检察日报》2023年02月14日，第4版。
(26)参见刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版，第238页。
(27)林山田：《刑法各罪论》(上册·修订五版)，北京大学出版社2012年版，第10页。
(28)参见周光权：《刑法各论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第460页。
(29)王新：《总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制》，载《法学家》2021年第3期，第98页。
(30)王新：《竞合抑或全异：辨析洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪之关系》，载《政治与法律》2009年第1期，第48页。
(31)FATF最初的40项建议颁布于1990年，旨在打击滥用金融体系清洗毒品资金的行为。1996年，为应对不断变化的洗钱手段，FATF第一次修订该建议，将其打击范围扩大到清洗毒资外的其他犯罪领域。2001年10月，FATF进一步将其职责扩大到打击恐怖融资领域，并制定了反恐怖融资8项特别建议(其后扩充至9项)。2003年，该建议进行了第二次修订，成为国际公认的反洗钱与反恐怖融资国际标准，得到全球180多个国家与地区的肯定。我国于2007年加入FATF，成为其正式成员。2012年，FATF修订发布了新的国际标准，即《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资的国际标准：FATF建议》，并以此为依据，从2014年至2022年对所有成员开展第四轮互评估工作，旨在综合考察成员反洗钱工作的合规性和有效性。
(32)See FATF,Anti-Money Laundering and Counter-terrorist Financing Measures——People's Republic of China,Fourth Round Mutual Evaluation Report,April 2019,p.267.
(33)参见上海市第一中级人民法院(2020)沪01刑初78号刑事判决书。
(34)时方：《我国洗钱罪名体系的适用困局与法益认定》，载《环球法律评论》2022年第2期，第121页。
(35)王爱立主编：《中华人民共和国刑法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1246页。
(36)时方：《我国洗钱罪名体系的适用困局与法律认定》，载《环球法律评论》2022年第2期，第128页。
(37)参见李东荣主编：《FATF建议与相关国际公约》，中国金融出版社2012年版，第9-20页。
(38)张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022年第5期，第79页。
(39)同上注，第80页。
(40)参见焦艳鹏：《法益解释机能的司法实现——以污染环境罪的司法判定为线索》，载《现代法学》2014年第1期，第114页。
(41)参见陈瑞华：《刑事对物之诉的初步研究》，载《中国法学》2019年第1期，第204-206页。
(42)焦艳鹏：《财产形态、价值生成与刑法立场》，载《中国法律评论》2023年第4期，第78页。
(43)王作富主编：《刑法分则实务研究(上)》(第5版)，中国方正出版社2013年版，第488页。
(44)同上注，第1231页。
(45)王爱立主编：《中华人民共和国刑法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1119页。
(46)See Michael E.Bratman,Faces of Intention:Selected Essays on Intention And Agency,Cambridge University Press,1999,p.98-100.
(47)同上注，第103-105页。
(48)贾宇主编：《刑法学(总论)》(上册)，高等教育出版社2019年版，第231页。
(49)高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第9版)，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第162页。
(50)参见杨兴培：《共同犯罪的正犯、帮助犯理论的反思与批评》，载《法治研究》2012年第8期，第68页。
(51)同样指出这一点并加以详细分析的文献，参见吕翰岳：《互联网共同犯罪中的意思联络》，载《法学评论》2017年第2期，第152页。
(52)贾宇主编：《刑法学(总论)》(上册)，高等教育出版社2019年版，第235页。
(53)参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1119-1120页。
(54)2019年10月21日最高法、最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准5倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”
(55)江溯：《帮助信息网络犯罪活动罪的解释方向》，载《中国刑事法杂志》2020年第5期，第84页。
(56)《2016电诈意见(一)》第3条第5项规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的；2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的；4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；5.以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。”
(57)《2021电诈意见(二)》第11条规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。(一)多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；(二)以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；(三)协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的‘手续费’的。”
(58)陆建红、杨华、曹东方：《〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2015年第17期，第15页。
(59)参见张明楷：《刑法学(上)》(第6版)，法律出版社2021年版，第624页。
(60)崔永东：《论司法秩序与司法权威》，载《中国司法》2012年第1期，第35页。
(61)王爱立主编：《中华人民共和国刑法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1220页。
(62)河南省尉氏县人民法院(2022)豫0223刑初64号刑事判决书。
(63)四川省成都市中级人民法院(2021)川01刑终480号刑事判决书。
(64)参见山东省德州市中级人民法院(2021)鲁14刑终216号刑事判决书。
(65)参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2021)桂01刑终769号刑事判决书。
(66)参见浙江省天台县人民法院(2020)浙1023刑初309号刑事判决书；新疆生产建设兵团第一师中级人民法院(2022)兵01刑终9号刑事判决书。
(67)涂龙科：《从补充罪名角度严格把握帮信罪认定标准》，载《检察日报》2023年2月18日，第3版。
(68)喻海松：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定与具体展开》，载《国家检察官学院学报》2022年第6期，第112页。
(69)《叶某掩饰、隐瞒犯罪所得案——主客观证据相互印证，综合认定主观明知，对于“卡农”考虑其地位作用，依法从轻、减轻处罚》，载2023年4月7日最高法、最高检《关于印发办理涉“两卡”犯罪案件典型案例的通知》之案例二。
(70)上海市第一中级人民法院课题组：《网络支付结算型帮助行为的刑法规制——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用》，载《中国应用法学》2022年第1期，第101页。
(71)该解释第1条：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的‘非法从事资金支付结算业务’：(一)使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；(二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；(三)非法为他人提供支票套现服务的；(四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。”
(72)参见司烁、石魏：《帮信罪之司法适用隐患及应对思路》，载《人民法院报》2023年12月7日，第6版。
(73)该解释第1条规定：“具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：(一)知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；(二)没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；(三)没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；(四)没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的‘手续费’的；(五)没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；(六)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；(七)其他可以认定行为人明知的情形。”
(74)该解释第11条规定：“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的；(二)接到举报后不履行法定管理职责的；(三)交易价格或者方式明显异常的；(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；(七)其他足以认定行为人明知的情形。”
(75)韩蕙阳、冯军：《支付结算型帮助信息网络犯罪活动罪的认定规则》，载《人民司法》2023年第31期，第87页。
(76)参见毛斌：《帮助信息网络犯罪活动罪明知认定的困境及反思》，载《证据科学》2022年第6期，第738页。
(77)参见周啸天：《结果的提前实现——既有学说批判与结果归属认识论提倡》，载《清华法学》2020年第4期，第46页。
(78)参见山东省德州市中级人民法院(2021)鲁14刑终216号刑事判决书。
(79)参见《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用——首期实务刑法论坛研讨实录》，周加海于第五单元“帮信刑事案件的政策把握”的总结发言，载网易，https://www.163.com/dy/article/GUTFO36S0514ILI9.html，2023年9月10日访问。
(80)参见喻海松：《立法与司法交互视域下网络犯罪规制路径总置评》，载《法学》2023年第1期，第141页。
(81)参见喻海松：《立法与司法交互视域下网络犯罪规制路径总置评》，载《法学》2023年第1期，第141页。
(82)喻海松：《网络犯罪形态的碎片化与刑事治理的体系化》，载《法律科学》2022年第3期，第69页。
(83)王新：《总体国家安全观下我国反洗钱的刑事法律规制》，载《法学家》2021年第3期，第103页。
(84)笔者在北大法宝案例库中标题一栏输入“掩饰、隐瞒犯罪所得”关键词，同时设置标题不含“帮助信息网络犯罪活动”关键词，以确保罪名的单一性，在全文一栏中输入“支付结算”并且“掩饰、隐瞒犯罪所得”，将时间设定为2020年10月10日“断卡”行动开展以来至2023年9月1日，经搜索得出判决书731份。同时，笔者又在标题一栏输入“帮助信息网络犯罪活动”关键词，同时设置标题不含“掩饰、隐瞒犯罪所得”“诈骗”“侵犯公民个人信息”“妨害信用卡管理”“非法利用信息网络”，以确保罪名的单一性，在全文一栏输入“支付结算”并且“帮助信息网络犯罪活动”，时间范围与以上相同，经搜索得出判决书19542份。经计算可知，在涉支付结算型帮信罪与涉支付结算型掩瞒罪的案件总和之中，被论以帮信罪的案件占比高达9***％，被论以掩瞒罪的案件仅占比3.6％。