娄宇、彭思元：网约配送平台法律关系认定规则──评(2022)沪02民终9926号民事判决

网约配送服务是随着移动网际网络、定位导航技术、算法规划系统等智能技术完善而兴起的新型服务模式。2017年9月，人社部印发《关于公布国家职业资格目录的通知》赋予「外卖骑手」一个规范职业的称谓──「网约配送员」，人们习惯称为「外卖小哥」的新就业形态劳动者正式纳入了国家职业分类。网约配送行业因其独有特点在从属性考量要素上产生一定区别，具体而言：

一、人格从属性认定要素应考量实际用工管理主体而非派单主体。网约配送行业的商业模式使派单主体变得不再重要。通常而言，新就业形态的派单主体是掌握大数据和算法技术的平台，然而网约配送行业的区域化差异明显，不同地区在接单与派单需求、单价与配送费构成等方面均存在差别，甚至地理要素差异也会影响其商业模式，例如山城地区与平原地区会影响配送区域划分与路线规划。因此，网约配送费行业平台工作层层转包和分包，服务规则制定、配送过程监督、工作时间和接单行为决定、服务质量控制可能由不同的主体实施，此时派单主体没有实际用工管理主体重要，如果实际用工管理主体具备用人单位主体资格，则构成不同程度的人格从属性。

二、经济从属性认定要素应考量持续性与稳定性。网约配送行业的一大显著特点是人员流动性高、就业不稳定。众包骑手可自主选择进入或退出某一平台，具有多平台就业与频繁转化平台的可能。依劳动法基本原理，劳动者持续而稳定工作使其经济上依附于雇主的程度的加强，产生较长的工作预期，一旦因疾病、工伤、解僱等打破，将产生保障劳动者经济权利的必要性。过于短期的网约众包工作不适用劳动法上旨在保护持续稳定工作于某一雇主的劳动者的制度，因此用持续性与稳定性检验网约配送行业劳动者经济从属性的程度具有合理性。

网约配送行业注重配送的及时性与运力的稳定性，实践中大多透过自由的众包形式和配送站点招募管理的形式开展业务。典型案例关注到该行业平台众包与站点专送两种用工形式，其中，典型案例2分析认为，众包模式中劳动者人格从属性较标准劳动关系有所弱化，且劳动者未承担组织成员义务，但是收入来源于平台的客观事实形成了一定的经济从属性，因此系「不完全符合确定劳动关系的情形」。随着平台经济的发展，外卖平台用工模式亦进一步分化，新的用工模式下产生另一类众包类型。外卖平台透过设定「乐跑计划」、「优选计划」、「畅跑计划」等激励性计划，设定一定送餐标准和要求，包括具体上下班时间、在线时长和任务单量等要求，报酬随单量增减呈阶梯变化，以周为单位结算。在本案中，马某最初是自行在平台上注册的众包骑手，而后加入拉○斯公司在其蜂○众包平台推出的「优选计划」，发生自主抢单改为派单，报酬日结改为周结，自主决定配送区域变为固定商圈等变化。因此，马某参加「优选计划」后的变化需接受从属性理论的检视，以确定其法律关系性质。

一、人格从属性

人格从属性需考察的因素为服务规则的制定主体与工作时间与接单决定主体。

(一)网约配送平台的服务规则的制定主体

网约配送平台的服务规则主要指的是将订单完成时间、客户评价等作为平台结算服务费的依据，以及透过设定算法对配送员的配送行为进行控制和管理对劳动者的工作机会、劳动条件、劳动方式、劳动收入和进出平台自由等进行限制或施加影响，并从劳动者劳动成果中获益。从典型案例来看，众包模式中平台企业自行制定服务规则并负责实施，站点专送模式中交由承包商或分包商制定并负责实施。众包配送员自行在平台APP上注册接单配送，法律主体仅平台与众包配送员两方，因而配送员仅需遵守平台制定的服务规则与服务费结算规则完成订单配送。

然而，随着生产技术、人力资源管理水平的提高以及采用信息技术用工等因素，平台用工中呈现去组织体化用工趋势。即使是众包这种典型的双主体用工模式下，平台企业亦会透过引入人力资源服务公司的方式将自己进一步抽离出用工关系。本案中，拉○斯公司的关联公司与蓝○公司签订《外包服务合作协议》，其中明确约定拉○斯公司将「配送需求信息」派发给蓝○公司，将「配送服务费」支付给蓝○公司，由蓝○公司发放支付给相应配送人员。该协议的附件《网约工协议》载明，签约者是与蓝○公司建立网约工协议，平台公司与签约者「不存在任何形式的僱佣关系(包括但不限于劳动关系、劳务关系、承揽关系)等。」这种引入更多用工主体的去组织体化用工模式，其用意在于将用工关系当事人固定在平台以外。以服务规则制定主体而非实施主体为考量因素，充分考量到网约配送行业用工体系特点，让想要抽离于用工关系以外的平台企业重新被拉回用工关系当事人考量过程中。当然，是否确实构成劳动关系，尚需结合其他相关因素予以综合判定。

(二)工作时间与接单决定主体

六个典型案例均将上线工作时间和接单决定权的主体作为界定人格从属性的要素。在传统劳动关系的人格从属性要件中，工作时间一般体现为考勤制度。但很多行业并没有严格的考勤要求，实质性审查要素是劳动者接受用人单位工作安排的义务。

平台经济的本质是平台透过「链接双边用户群体的互动与交易」获益。为保证用户群体的体验，需有足够多的网约工处于随时在线接单状态且不拒单，保证劳务供给的充足性与稳定性。透过建立劳动关系的方式将劳动者直接纳入平台组织体系虽能获得稳定劳务供给，但也同时承担劳动者的保护义务，负担较重的用工成本。建立劳动关系的方式与平台所期望的低成本运营目的之间是相互牴触的，平台若无法绕开人格从属性要求的工作时间要素，则可能被认定存在人格从属性，继而可能认定为劳动关系。网约配送是一个「高实时性要求、高峰值效应、高资源约束与区域化限制」的行业，充足与稳定的运力是平台运作的首要前提。「典型案例」将累计或固定的上线工作时间、最低接单量作为认定人格从属性的重要因素，平台透过推出「乐跑计划」「优选计划」「畅跑计划」等特殊众包计划的方式，既保证充足且稳定的运力水平，又避免被认定为设定工作时间以及决定骑手接单。

参加「乐跑计划」、「优选计划」的众包骑手是否能自主调整工作时间以及自主作出接单决定是司法实践中劳动关系认定的难题。一方面计划在上线时长、接单量等方面对骑手提出了相较于普通众包骑手更高的要求，但另一方面该计划由众包骑手自主申请、按周参加。这种「受控自由状态」难免引起司法和理论上的争议，需回归人格从属性理论内涵方能解决。如前所述，中国大陆劳动从属性理论主要借鉴大陆法系国家尤其是德国从属性理论，德国人格从属性教义学内容包括时间要素和义务要素，前者是指雇员在「可以预期的相当长的时间内从事非自主性劳动」，因而如果劳务给付仅是「临时的、偶然的」，即使给付行为不自由也只是部分满足人格从属性要求。换句话说，缺失时间要素意味着不能被认定为劳动关系。本案中，法院认为优选计划周期较短，仅为一周，且由骑手自主选择参加与否，因而缺乏「长期、持续、稳定的职业性特征」。平台或合作商虽然透过优选计划强化了管理因素，例如直接派单、设定上下线要求等，然而优选计划的短周期性以及依申请参加的特征，决定了骑手可以自主选择是否继续处于一定「管理」下的不自由劳动给付状态。除此之外，此处的「管理」应当如何定性还有待分析。特殊众包计划为骑手设定的各项考核要求以及派单行为如何定性，将影响人格从属性的认定。劳动关系的本质是人格从属性，即雇主对雇员施以主观上持续的指挥管理而形成的人格上的隶属关系。特殊众包计划对众包骑手加入资格、考核要求等方面设定的标准，是否属劳动过程中的劳动管理，成为该类型案件的常见争议焦点。从司法实践来看，裁判机关认为：即使「优选计划」对工作时间、在线时长、跑单量做了相应要求，但参加计划的骑手依然可以自主决定是否上线与上线时间，具有高度的自由性与自主性。「乐跑计划」的规则内容并不构成单位的规章制度。在本案中，法院认为参加优选计划后马某由自主接单变为平台派单的变动系「提高报酬可能性的内在设置」，并不能以此认为蓝○公司对马某进行了劳动关系上的管理。

传统标准劳动关系中雇主对雇员施以「主观上持续的指挥管理」，主要透过设定负向的惩戒措施要求雇员随时处于待命状态。在工作任务布置完毕之后，雇员不得拒绝执行。雇主主观上的管理行为表现为透过制定规章制度或签订协议约定的方式。但是，平台特殊众包计划并非透过主观上的行为设定最低固定上线接单时间以及接单量等要求，而是透过激励手段引导劳动者上线接单，传统用工与平台用工之间存在「扬鞭驱策」与「酬赏促勤」的差异。在后者中，人格从属性中的控制要素被淡化，进而也就弱化人格从属性。

另外，抢单改为派单需结合网约配送行业现状加以判断。有学者将「优选计划」、「乐跑计划」称之为「加剧骑手内卷的派生物」，其因系于经济下行背景下越来越多农村劳动力涌入先期投入与技能要求较低的外卖配送行业，而外卖行业的订单总量相较于骑手数量呈现出「僧多粥少」的局面，网约配送行业呈现出劳动力竞争的局面。普通众包骑手受「优选计划」的冲击订单量大幅减少因而「生存在夹缝之中」。从收入差距来看，参加计划的骑手相较普通众包骑手月均收入平均高出人民币2,000至3,000元，平台透过正向的激励措施促使劳动者主动参加计划，选择更加灵活的工作时间还是更高收入，从形式上来看劳动者是自由的。本案中法院认为「优选计划」派单是提高报酬的内在设置之观点也符合这一现实。

二、经济从属性

经济从属性需考察的核心因素是数据信息占有主体、服务价格制定主体与报酬计算依据。上述三要素都是在平台用工领域发挥着实质性经济功能的考察因素。既有研究认为，经济从属性包括生产工具或器械归于雇主所有、原料由雇主提供等要素。根由在于，生产所需工具、器械、原料均源于工厂的工业化大生产时代，劳动者不可能成为上述生产资料的所有者。然而，平台用工时代劳动者生产所需工具更加普遍且易得，如网约配送行业劳动者所需的电动自行车、手机等均是日常工具。平台劳动者从业所必需的是发挥实质性经济功能的生产资料──数据信息，相比之下劳动者所拥有的劳动工具显得微不足道。因此，将数据信息占有主体作为经济从属性行业通用核心因素具有合理性，反之，劳动者自备劳动所需工具只能作为行业个性因素。本案所涉的网约配送行业是「创设远程交易路径并制定交易规则」的组织性平台，个体骑手需依赖平台大数据与人工智能算法开展社会化生产，透过平台才能将自己的劳动成果供给至终端消费者，学者将其称之为「社会化小生产2.0」模式。马某无论是普通众包骑手抑或加入「优选计划」的特殊众包骑手，唯一不变的是需依赖平台数据信息才能劳务供给。

经济从属性另一行业通用核心因素是服务价格制定主体。即服务价格(包括结算标准和办法、奖惩、薪资结构)由平台或相关企业单方制定，还是允许与劳动者商定。在本案中，根据拉○斯公司的关联公司与蓝○公司之间的《外包服务合作协议》可知：其一，拉○斯公司构建了「配送服务信息的物流信息平台」，劳动者需在该平台注册并与蓝○公司签订《网约工协议》，依靠该平台抢单配送。其二，配送服务费由「基础配送费和额外奖励」两部分组成。因此平台企业掌握必需的数据信息并制定服务费用结算标准和办法，拥有潜在的、在经济上控制配送员的权利，符合经济从属性要素要求。

网约配送行业需考察的个性要素是持续性与稳定性。网约配送行业在资本管理和劳动者自主性的结合下呈现高流动性。这种流动不仅包括向平台外其他行业流动，还包括同一行业不同平台以及同一平台不同用工形式之间的流动。在本案中，马某于2018年3月成为饿○么平台众包骑手，2020年6月加入饿○么「优选计划」。众包骑手申请加入优选计划需符合一定条件，即骑手在普通众包时期跑单量、跑单时长等方面需达到一定条件方可申请。加入优选计划后对在线时长和单量具有一定要求。无论是申请前还是加入后，骑手都需持续、稳定地在该平台从事外卖配送业务，也因此符合经济从属性在一定工作时间与稳定预期收入中的要求。

三、组织从属性

12号文中组织从属性判断要素「劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分」在司法实践应用较少，难以为构建教义学体系提供素材。然而，组织从属性的审查标准却在中国大陆国内外新业态劳动关系认定案例日益频繁地呈现。即将网约工作是否为平台整体业务的一部分作为审查标准。从典型案例来看，组织从属性核心因素包括「纳入组织管理」与「承担组织成员义务」，前者意味着接受作为组织的用人单位管理，后者即履行雇员的劳动义务，从内容上来说二者相较人格从属性并无独立内容。

相较而言，典型案例确定的「生产经营组织的有机部分」更具有审查价值。若将企业视为生物体，各个部门可能有不同目标，但整体上都是服务于企业组织体的正常运转。部门之间并非简单相加，而是形成具有独特属性与功能的矛盾统一体。网约配送行业管理方式愈发呈现非正式、分散以及扁平的结构。在本案中，马某与其他加入「优选计划」的骑手一同负责浦东新区○○广场商圈的配送业务，从形式上来看，不仅单个网约工独立开展工作，该商圈骑手集体亦构成一个独立组织。然而，从实质上来看，骑手与平台的相互依存关系不影响「有机组成部分」的实质判断。

本案马某请求确认劳动关系一重要事实与理由是队长系蓝○公司员工，自己由队长代表蓝○公司招聘。马某欲以此为由证明与蓝○公司存在人格从属性与组织从属性，二审法院以马某未能就此举证否认了这一主张。裁判文书虽一笔带过，但队长的管理行为以及组织归属将实质影响本案的判决。从举证情况来看，蓝○公司与拉○斯公司却未否认队长对马某有管理行为，而是否认队长与自身没有关系。队长虽有管理，但没有用人单位的主体资格，一旦队长归属于拉○斯公司或蓝○公司组织体，就有可能认定马某与上述主体之间成立劳动关系。因此，「优选计划」中的队长在组织体中的身分，决定了众包骑手与平台或合作配送商之间的组织从属性归属。从饿○么发布《2022蓝骑士发展与保障报告》与「骑士成长发展体系」来看，饿○么骑手的晋升体系为骑手→站长/队长→配送经理→区域经理→城市经理→大区经理→副总裁→总裁。然而，成长体系并非组织体系，优选计划队长的身分仍然是众包骑手，在第一步就被排除在平台用工体系之外。但从职能上来说，队长负责特定区域内「优选计划」骑手的招募、组织、管理等工作，保障负责区域内的服务质量与运力状况。除需完成自身日常订单配送工作外，还需进行招募骑手、培训骑手、开展晨会、调整班次等日常管理工作；从收入组成上来说，队长除了订单配送报酬外还能额外获取一份组长管理补贴，组长管理补贴受招募组员数量、小组服务质量影响。

「优选计划」队长以众包骑手的身分招聘管理组内骑手，从现行规定与司法裁判来看，队长不与平台或合作配送商成立劳动关系，不能被纳入平台和合作配送商组织当中。平台配送业务体系重要一环的队长不被纳入平台或合作配送商任一组织体系不符合平台经济的实质，只有转向至「生产经营组织的有机部分」方能正确考察组织从属性。平台透过组织方式变革将自身业务组织体系改造成「非正式、分散以及扁平的结构」，然而从生产经营本质来看平台利益来源仍是骑手的劳务供给。「优选计划」将某一区域内的外卖配送业务交由以队长为核心组建的众包骑手组织，该组织开展的业务属平台业务体系一部分。整体视野下优选计划骑手与平台相互依存，围绕「优选计划」而建立的众包骑手组织已成为平台生产经营组织有机部分。无可否认的是，这种组织从属性与人格从属性一样依然较弱。究其原因，数字技术透过改变企业组织形式，使得具有从属性的劳动者不再必要。网约配送需要的是具体劳务本身而并非特定人的劳务供给，因此平台不需要透过预先购买「劳动力」的方式获得劳务供给，而是在劳务供给已经实现的情况下为骑手付费。「资本──劳动力──劳动」的用工组织方式变成了「资本──劳动」。平台推出「优选计划」后，众包骑手自主加入并围绕队长自发形成配送团体，然而，「优选计划」的短周期性与依申请加入的特点决定了，无论是配送队员还是配送队长都可自由加入和退出。平台对该自发形成的组织并无传统分层制管理，而是透过额外收入激励队员和队长留存运力。

四、特殊众包计划网约配送员法律关系属性

综上所述，参加特殊众包计划的网约配送员需遵守平台制定的服务规则，但仍可自主决定工作时间与接单，与平台之间存在较弱的人格从属性；依靠平台所占有的数据信息，依据平台制定的服务价格与报酬结算规则，且具有持续性稳定性，与平台之间存在一定的经济从属性；成为平台企业生产经营组织的有机部分，与平台企业之间具有较弱组织从属性。因此，特殊众包计划网约配送员具有较弱的人格从属性、一定的经济从属性、较弱的组织从属性，与平台企业之间成立不完全劳动关系。