刑事案外人权利救济与对物之诉建构：以直播打赏追缴为例

文｜郭烁

（本文刊载于《中国应用法学》2025年第3期，第56-68页）

内容提要：作为与刑事涉案财物有利害关系的案外人，其权利保护制度建构一直不被重视。以赃款直播打赏追缴为例，作为案外人的直播公司经常成为赃款追缴的第一责任人。该现象的根本原因在于我国对涉案财物处置仍存在程序设计缺陷，导致涉案财物处置中没收财产的“对物程序”与刑事诉讼“对人程序”交叠，并且经常忽视对第三方附带后果的关切。我国应逐步确立刑事对物之诉的完整法律制度，明确对物之诉的民事属性、程序标准和执行方式，在这一程序中完善对案外人的救济机制，明确案外人有独立请求第三人的诉讼地位，保障案外人的诉讼权利，确保案外人合法权益不被错误侵犯，同时完善财物追缴与社会补偿机制，有效推进整体刑事司法体制进步。

关键词：案外人　对物之诉　赃款追缴　涉案财物处置

随着信息网络技术的发展及其与传统犯罪的融合，所谓传统犯罪的网络化已经不限于犯罪行为、犯罪手段、犯罪工具与犯罪对象的网络化，犯罪行为的方方面面都充斥着网络要素，例如刑事案件中对涉案财物的处置。实践中，许多案件都涉及犯罪人通过网络渠道处置涉案财物，由此产生了一系列执行难题。例如，在被告人梁某某诈骗案件中，被告人将诈骗犯罪所得大量资金用于网络直播打赏，但由于直播打赏行为的支出明显高于正常的网络娱乐消费水平，被告人与直播平台、主播之间不属于等值交换，直播平台及主播对涉案钱款的占有也不属于善意取得，因此法院判决追缴被告人向直播平台充值和打赏的资金。而在另一起胡某某职务侵占案件中，法院的处理方式则完全不同。该案中，被告人同样是将大笔涉案财产用于网络直播打赏，法院冻结了作为案外人的网络直播公司的钱款。但法院最终认为，冻结的案外人钱款涉及众多法律主体和多重法律关系，根据案件具体情况，不宜直接在刑事审判中通过刑事追缴程序处理。

实践中类似上文梁某某诈骗案，向案外人网络直播公司全数追缴打赏款的情况不在少数。例如在网络报道的一起职务侵占案件中，经办检察官认为，打赏金额畸高、不劳而获的理念与社会主义核心价值观不符，打赏款不属于善意取得，并冻结了打赏款。作为案外人的网络平台要求参与庭审，对于其提出已经尽到提醒义务，且系合法经营行为，当属善意取得的异议，法院不予采信，认为直播打赏款项不属于善意取得，应予追缴发还被害单位。在另一起武某职务侵占案件中，法院认为，作为钱款接收方的直播平台并未对观众打赏支付合理对价，打赏行为应认定为无偿赠与行为，而涉案赃款用于直播平台打赏不同于普通的民事赠与行为，其并非被告人自有的合法财产，因此应当予以追缴。在网络报道的另一起诈骗案件中，法院同样认为，被告人李某某短时间内将骗取的巨额资金打赏给某网络公司主播，但主播给被告人李某某提供的服务不是一种等价交易，且二人之间存在不正当男女关系，因此判决追缴平台打赏金。这些案件的处理结果都是追缴打赏钱款，虽然从说理部分来看具有一定依据，即打赏大量钱款的行为既不符合等价交易，也不符合善意取得，同时还不符合社会主义核心价值观，应当予以追缴，但在具体追缴程序上却有诸多质疑商榷之处。

一方面，很多法院都认为，刑事案件涉案财产用以打赏网络主播，不构成善意取得，应当予以追缴。对此有学者指出，在正常的直播打赏中，主播应付出直播服务劳动，打赏用户则获得精神回报，因此正常的网络打赏即使是赃款，也应符合善意取得规则，在刑事程序中不应被追缴。但实践中很多打赏行为超出了正常打赏范畴，因而被认定为不符合善意取得。另一方面，在法院认定直播打赏不构成善意取得后，会判决由直播平台或者直播平台与用户承担退赔责任，同时冻结直播平台相应数额的钱款。这种判决思路虽然便于退赔执行，但会给作为案外人的直播公司带来巨大不利影响。因为实践中冻结的直播公司资产数额会远远超过直播公司在直播服务中抽成的实际收益，无论主播是否已经将打赏款提现。而现实是，直播公司和主播之间存在分成关系，并非打赏后便直接归属直播公司。

还有部分案件中，判决书并没有指出要追缴直播公司钱款，但进入执行阶段后发现被告人无力退赔，便直接要求执行直播公司款项，这更能反映出司法机关的一种便宜执行做法。对于这种做法，在目前的刑事诉讼程序中，作为案外人的直播公司缺乏有效、及时、能够对抗这种执行机制的程序支持，无法进行平等抗辩，这对刑事诉讼基本价值目标的实现存在巨大挑战。基于此，本文从刑事诉讼基本原理出发，探讨刑事案件直播打赏追缴中隐含的案外人权利保障问题及其背后的实体和程序隐患，并提出相应对物之诉（可以表述为proceedings in rem或者action in rem）程序解决方式。

▐  二、当前刑事诉讼案外人异议处理程序的隐患

刑事诉讼立法中，除当事人以外，与涉案财物有关的人可以称为利害关系人或者案外人，二者在内涵上有些许差异，也有学者将二者等同使用。还有学者提出刑事侦查的“案外相对人”概念，包括涉案财物的案外所有权人，为取保候审承担保证责任的保证人，人身或场所、通讯工具等遭遇刑事搜查、技术侦查的案外人。本文所述刑事涉案财物处置中的案外人，是指除法定当事人以外对刑事涉案财物主张权利的人。针对刑事案件中直接向直播平台追缴打赏金的处置方式，实践中并非完全没有案外人应对和维权措施，例如提出权属异议和执行异议，但这些异议程序对于刑事诉讼程序正义而言可能存在较大隐患，单就冻结案外人大额财产，对于有效实现案外人权利保障亦存在隐忧。

（一）返还义务向案外人转移违背基本法理

在赃款直播打赏案件中，为帮助受害人挽回损失，理论上首先需要厘清打赏行为的性质和所适用的规则。有学者指出，用户打赏行为属于“用户平台”和“用户主播”之间的服务合同关系，由平台提供技术支持，主播付出直播服务劳动，打赏用户获得精神回报。由于打赏款项系赃款，打赏行为属于无权处分，是否能够追缴取决于平台和主播能否善意取得。关于赃款用于打赏能否构成善意取得，支持者认为，只要网络平台主观上并不明知用户打赏的资金来源，打赏行为系有偿消费行为，就能构成善意取得；并且从维护直播行业健康发展角度，用户的打赏数额只须达到法律上的充分性，无须在金钱价值上与内容等值，就能推定平台的善意相对人身份。反对者认为，对于正常的网络打赏行为即使是赃款也能构成善意取得，但如果平台未按要求对用户打赏设置合理的频率、总额等限制，或者设置极不合理的规则，超过行业平均限制的打赏水平，则钱款不能被善意取得。如上文所述，实践中存在大量认定不构成善意取得的案例，在这些案例当中，钱款的后续执行矛盾愈发突出。构成善意取得的情况下，构成部分不需要返还，便不再有后续执行上的麻烦。但很多时候法院认为不构成善意取得，就存在钱款的返还问题，而理论和实务界都会忽视钱款返还的具体规则和程序，导致真正应当承担返还义务的主体逃避责任，客观上作为案外人的直播公司却承受了“不该承受之重”。

直播平台与主播之间对打赏钱款存在利益分成，具体分成规则在不同直播平台存在差异，根据主播类型差异也有不同。直播平台和网络主播之间的法律关系则存在争议。有学者认为，网络主播与直播平台之间的协议是互联网条件下劳务合同的新模式，二者利益具有一致性，且网络平台处于优势地位，二者共同构成提供服务的一方主体，与消费群体达成网络服务合同。因此，在出现纠纷时，网络平台与主播要共同承担民事责任，并由平台承担主要责任。相反观点认为，直播平台与网络主播之间既不属于劳动关系，也不属于平等保护关系，而是对弱势一方倾向性保护的商事合作关系，属于商事合同，其行业特征不能被劳动法律关系所吸收。也有观点认为要根据主播类型差异分开讨论，网络主播既可能是个人，也可能是经纪公司的职工，后者的表演行为原则上应当被认定为职务行为，其主体资格应被用人单位吸收，个人主播的直播行为则是独立的。在涉及赃款打赏的退赔程序时，确实应当区分和厘清网络主播与直播平台之间的关系，例如，如果是与平台签订了劳务合同的专职主播，其行为是职务行为，主体资格应当被用人单位吸收，但由于专职主播与直播平台之间除了基础薪资关系外，还存在打赏金分成关系，因此在退赔时亦应考虑到双方各自分成部分的比例。如果是进行直播的普通个人，其行为并非职务行为，与直播平台之间的法律关系存在争议，其主体性便不能被直播平台吸收，在退赔时便应当按照主播与平台各自分成的比例进行。

但实践中采取的退赔方式存在很大差异，有些案件中，法院判决直播平台与主播共同退赔，但很多时候司法机关会忽略这种主播与平台对打赏金的分成关系，更没有考虑到主播是专业主播还是个人主播，从而让直播平台承担全部退赔责任，在判决前就按照涉案金额全数冻结直播公司资产；甚至即便没有判决直播公司为退赔主体，也会直接执行直播公司资产，导致退赔义务全部向作为案外人的直播平台转移，而平台难以有效对抗。这一方面会导致直播平台的实体权利义务不对等，也即对不属于自己分成的部分也承担退赔责任；另一方面还导致直播平台在退赔程序中缺乏平等武装，在面对这种退赔执行时缺乏及时、有效的救济程序，不符合参与原则的基本要求。

（二）刑事诉讼案外人异议处理的程序性隐患

在上文提到的部分案件中，追缴犯罪所得常采取先行冻结措施，对作为案外人的直播平台资产进行冻结，然后再进行后续审判工作；也有部分案件中，在未经冻结和判决确认退赔主体的情况下，执行庭会直接扣划作为案外人的直播平台名下资产。而无论是先行冻结后执行，还是未经判决确认退赔主体便直接扣划执行，都会导致对案外人财产的突袭式执行，且缺乏正当程序支持，造成案外人的程序性失权，维权成本也会因此无限提高。

1.程序欠缺导致突袭式执行案外人财产

在先行冻结情况下，以《中华人民共和国反电信网络诈骗法》为例，该法第20条规定，国务院公安部门会同有关部门建立完善电信网络诈骗涉案资金即时查询、紧急止付、快速冻结、及时解冻和资金返还制度，明确有关条件、程序和救济措施。因此，公安机关、司法机关出于及时追赃、打击犯罪和保证诉讼活动顺利进行的目的，会积极、快速采取冻结措施，并且采取冻结措施的条件呈现宽泛性和扩张性，但与之相对应的解冻措施却呈现“保守解冻与谨慎返还”特征。而冻结决定一经作出，直播平台即陷入被动局面，即使事后提出异议也会因为程序拖延和时间成本问题，给平台正常经营造成不可逆转的影响。

在执行阶段直接扣划直播公司资金的情况下，刑事案件审理中直播公司并未以第三人身份参与，判决书也只会以刑事案件被告人为退赔主体，在退赔执行阶段也当然应执行被告人名下财产。即便认定被告人的打赏不构成善意取得，打赏金应当追回，也必须经过正当审理程序由法官作出上述认定，进行判决，才能加以执行。未经判决确认，即扣划被告人已经打赏给网络公司的钱款，可以说执行于法无据，更会由于执行阶段的突袭扣划，导致网络公司无法采取救济措施，呈现权利真空。没有相应的公告制度，在执行退赔时，案外人甚至无法知道自己的财产处于或将处于被追缴、没收的危险之中，也没有主动申请参与涉案财物裁判程序的权利，即便在先行冻结情况下，由于缺乏具体程序规则和权利保障，案外人也无法真正行使诉权。

2.地位不明导致案外人程序性失权

目前，我国对刑事诉讼案外人的保护主要根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第279条，其中用少量篇幅规定了案外人提出执行异议后的处理程序，将当事人以外对涉案财物提出权属异议的主体称为案外人。《刑诉法解释》第528条还明确了利害关系人认为执行行为违反法律规定的处理程序，虽然与案外人的称谓不同，但被告人在场案件的对物审判中的案外人，与被告人缺席案件的对物审判中的“利害关系人”，在程序地位、诉讼权利等方面并无本质区别。上述法律对案外人提出异议的处理，最终都指向了民事诉讼法有关规定，总体都缺乏对异议人参与诉讼的程序以及异议人诉讼地位的规范，导致司法实践中案外人没有明确合法的诉讼地位，异议审查机制的作用也难以发挥，案外人实质上面临着程序性失权。可以说这种程序性失权既包括审判前阶段案外人异议权的缺位，也体现为审判阶段案外人异议权无法兑现，进入执行阶段后，案外人再提异议更难发挥实质作用。

在先行冻结情况下，从先行冻结到资产被扣划之前，直播公司只能获得短暂机会以案外人身份参与庭审。例如，在前述梁某某诈骗案中，作为案外人的某信息科技有限公司（以下简称信息公司）提出，梁某某与信息公司、主播之间系服务合同关系，信息公司对涉案款项构成善意取得，冻结的信息公司款项涉及多重法律主体和多重法律关系，不应在刑事审判中通过刑事追缴程序处理。但法院认为，直播公司对违法犯罪所得资金的占有属于恶意占有，且不构成善意取得，也违背公序良俗原则。而在后续处理扣押款项时，却忽略了款项本身涉及的多重法律主体及其法律关系，在判决书中并未加以回应。从实践案例来看，大多数情况下，法院判决过多关注赃款打赏能否构成善意取得，但容易忽略网络公司与网络主播之间的多重法律关系，导致为实现退赃目的过度剥夺案外人财产。

在未经判决直接扣划网络公司财产的情况下，直播公司只能再根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第14条，即执行过程中的案外人异议程序，主张救济。但从实践来看，这种方式的救济效果堪忧：其将程序指向《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第238条规定，但由于法院对待此类案件本就普遍忽略涉案财产的复杂法律关系，仅关注赃款打赏这一情节本身，提出异议的主体依旧只是案外人或利害关系人，并且需要提出书面异议。在执行过程中，时间相当紧促，提出书面异议亦如此，对其书面异议，人民法院只需要在15日内进行审查，再无其他实质或程序意义上的救济，这显然并不充分。作为案外人的平台公司，在独立的涉物诉讼中，才能够享有案件当事人地位，并充分发挥属于当事人方的所有诉讼权利，进行举证、质证，享有充分的诉讼应对时间。

3.有效救济程序后置导致成本畸高

牵涉重大财产权利诉讼程序中的案外人救济存在于刑事诉讼全过程，案外人对一审判决不服的，可以申请检察机关抗诉，判决生效后可以申请再审，但在赃物打赏退赔案件中都很难有效适用。

第一，2020年修正的《公安机关办理刑事案件程序规定》第196条第1款明确了侦查阶段对“利害关系人”的救济，即“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于公安机关及其侦查人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（一）采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；（二）应当退还取保候审保证金不退还的；（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；（五）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的”。但悖论在于，上述五种情况对于赃物打赏退赔案件中的利害关系人都无法适用，并且对于赃物打赏是否构成善意取得，侦查机关或检察机关都无权在审判前认定。

第二，根据2015年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》之十二，善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告和被告对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以请求人民检察院抗诉。据此，案外人应当有权参与刑事诉讼并提出意见，并享有一系列诉讼权利。但《刑诉法解释》第279条第2款规定，案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭。大多数案例所能实践的正是这一救济途径，但该途径仍然存在上文提到的退赔义务不当转移问题。所谓退赔义务不当转移归根结底是实体法意义上的打赏款所有权未厘清，但这一救济途径是刑事程序法意义上的方法，所解决的只能是与刑事实体事实密切相关的问题，也就是赃款打赏是否善意取得，并不涉及成为种类物之后的钱款所有权。可以说这属于两个单独的法律关系，还涉及案外人直播公司与网络主播之间的法律关系，这些都并非与刑事诉讼案件事实直接相关，很难在同一刑事案件中全部厘清。

第三，在执行程序中，案外人的救济途径可以包括执行异议、裁定补正与审判监督等。但由于在刑事诉讼中提起类似民事案件的执行异议之诉，会面临被告人空缺现象，加之刑事裁判涉财产部分执行案件案外人异议的受案范围十分有限，限于执行被告人合法财产和继续追缴审判时尚未追缴到案的赃款赃物的案件。这使得赃款打赏退赔案件中，案外人直播公司既无法通过标准的执行异议之诉获得救济，也会因为受困于直播公司与网络主播之间法律关系的模糊而使权利受损。在裁定补正与审判监督程序中，救济即使最终有效，也会由于救济程序过于后置，直播公司资产已经被长期冻结甚至扣划，导致产生重大经济损失甚至错过企业经营的重要时机，对直播公司而言，维权成本畸高。 

▐  三、对物程序隐患的刑事诉讼制度诱因

之所以认为刑事裁判涉财产部分案外人异议存在一系列程序隐患，根本原因在于，我国刑事诉讼中没收财产的“对物程序”与刑事诉讼对人程序呈现交叠状态，从性质上无从区分。尤其体现为，现行刑事诉讼程序中对案外人的救济包含在侦查、审查起诉和审判全阶段，以及判决生效后执行阶段，全程依附于刑事案件进展过程，申诉、控告和异议的受理机关是相应阶段的主管机关，涉案财产法律关系也需要依托刑事案件法律关系而厘清。这进一步导致了法院对涉案财物追缴的自由裁量权颇大。

（一）没收财产的“对物程序”与刑事诉讼对人程序交叠

在赃物直播打赏案件中，许多法院仅凭赃物的可能数额，未经认定钱款具体去向和所涉法律关系，直接追缴直播公司相应数额的钱款。对于法院在涉案财物追缴方面自由裁量权的限制，有学者指出可以通过刑事对物之诉加以解决，其与刑事对人之诉并列，主要是指检察机关代表国家对被告人违法犯罪所得提起的追缴之诉，具有独特的诉讼构造模式，若存在利害关系人申请参与，则由检察机关作为对物之诉申请方、利害关系人作为异议方、法院作为审判方，形成三方诉讼构造，并且只需要达到优势证据或者高度可能性的证明标准。这种方式能够克服刑事诉讼对人程序与对物程序交叠的情况，厘清检察机关在以刑罚请求为主要内容的公诉活动与对物之诉活动当中不同的行权逻辑，使得案外人可以参与到涉案财物处置程序中，通过提出证据、陈述主张以及反驳对方观点，获得法院支持。

在上文所述刑事对物之诉中，能够作为对物之诉申请方的只有控诉方。例如，在美国，检察官要在起诉书或者通知书中列明没收财产的指控，否则法院不得在刑事诉讼中作出没收财产的判决。其与我国刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件中的违法所得独立没收程序不同，是一种定罪没收程序，但可以说二者都属于广义的对物之诉。目前我国的定罪没收程序与狭义“对物之诉”有很大区别，法庭几乎不对相应事实进行专门调查，较少组织控辩双方、被害人针对涉案财物处置发表辩论意见，也几乎不围绕涉案财物处置开展相应裁判活动，法律和司法解释也未赋予案外人实质的程序参与权，我国刑事对物之诉还缺乏完整规范。从刑事对物之诉整体机制来看，实现对利害关系人的保护只是其正当性基础之一，构建完整的刑事对物之诉还需要付出较高的立法成本。在这种情况下，面对实践中亟待解决的案外人救济问题，机制构建应当朝向独立、完整的对物之诉，并首先建立起涉案财物处置的附属程序。

涉案财物处置的附属程序可以参照美国《联邦刑事诉讼规则》32.2.（c）的刑事没收附属程序（ancillary proceeding），最初来源于1984年美国国会通过的一个方案，在刑事案件结束并下达初步没收令之后，法院可以通过一项附属程序，允许第三方就刑事没收财产权益进行诉讼。这是指在刑事案件中，法官对被告人作出没收特定财物的刑事没收初步决定之前，应由控诉方将该没收决定进行公告，还应当书面通知可能与该财物存在合法利益的人。如果第三方依照法律规定向法院提交了申请，主张对待没收财物享有权益，则法院必须进行附属程序。但如果没收的内容仅为金钱判决（money judgment），则不需要进行附属程序。在附属程序中，法院需要处理第三方提出的动议，如果法院认为解决该事实争议有必要进行证据开示，还需要依据美国《联邦民事诉讼规则》第26条进行开示。在处理完第三方提出的动议，并完成证据开示（如有）后，还应举行听证会以便就第三方申请进行裁定。需要注意的是，金钱判决是一种针对被告的人身判决，并非针对任何第三方可能拥有权益的特定资产而发出的命令，其是指没收某人一笔金钱的个人判决（personal judgment for a sum of money）与没收特定资产的判决（judgment forfeiting a specific asset），二者都属于美国刑事案件中的没收判决（forfeiture judgments）。金钱判决例如判决对被告进行罚款，不论被告实际上拥有多少财物或者涉案财物是多少。赃款打赏退赔判决并非《联邦刑事诉讼规则》32.2.（c）所称金钱判决，因为赃款打赏退赔判决是根据涉案财物数量进行的判决，是被告本应返还的财物，其性质与针对被告本人进行罚款完全不同，因此赃款打赏退赔判决可以被附属程序涵盖在内。由此，附属程序实际上赋予了案外第三人参与权，可以实质参与定罪没收程序。

学者将美国刑事诉讼中这种案外第三人参与定罪没收的模式称为相对分离模式，控诉方主张刑事没收时只需要证明财物具有可没收性，如果需要没收的是替代性财物，还需要证明该财物属于被追诉人的合法财产，案外第三人为避免自己的财产成为刑事没收对象，就需要及时提出异议并加以证明。我国涉案财物处置可以借鉴这种相对分离模式中的附属程序实现对案外第三人权益的保护，同时逐步构建起完整的涉物诉讼程序。

（二）刑事诉讼程序忽视关切对第三方的附带后果

一般而言，所谓刑事诉讼中的第三方（Third-Party），是指罪犯、犯罪的直接受害者或者公众以外的人。他们比公众更直接地受到犯罪和惩罚的影响，这里所讨论的第三方是指可能受到施加给罪犯的惩罚的不利影响的第三方，这种不利影响是对罪犯实施惩罚的附带后果。在本文讨论的赃款直播打赏退赔中，被冻结资产的第三人直播公司就是这种刑事诉讼第三方。

长期以来，第三方利益在刑法理论中没有占据重要地位，只是在刑事诉讼抗辩中偶尔发挥作用，但随着实践需求发展，在美国刑事司法实践中，第三方利益作为检察指控政策和量刑标准的一部分逐渐增多。例如在弗吉尼亚州，处理医疗补助、医疗保险欺诈案件的检察官承认，在该类案件指控以及盗用公共资金问题上，会权衡第三方利益。在美国诉约翰逊案中，被告人是四个幼儿的唯一看护人，她参与了虚报工资并收取回扣，上诉法院指出，初审判决在法定刑范围内减轻了处罚，并非是因为家庭情况差的人就应当被可怜从而降低罪责，被告人的罪责还是不变的；而是因为上诉法院不愿意对完全依赖被告人抚养的家属造成毁灭性打击。而在另一起重大逃税案件中，法官解释了其轻判的原因，令被告人继续经营自己的生意并与慈善基金会合作，是因为判决三年监禁会导致40名员工面临失业。

可见，刑事诉讼中也实际包含了对第三方利益的关切，这主要是通过利益衡量方法实现的，主要指为了达到判决的法律效果和社会效果的统一，要运用利益衡量方法选择合适的刑法规范，作出妥当的判决。在大多数案件中，利益衡量的结论（实质判断）与运用法律的形式逻辑结论基本一致，在判决书的逻辑推理中不容易体现出来，只有在适用法律规定得出的形式结论与实质判断不符合时，法官才会感觉到实质判断的存在。如果刑事诉讼对第三方利益的关照直接体现在对刑事案件的实体判决中，容易出现法官恣意判决、违背罪刑法定等严重怀疑，挑战传统刑法理论。因此可以将对第三方利益的考量外化到刑事诉讼程序中，通过正当程序对第三方利益进行妥善关切，可以解决实体利益衡量中容易出现的罪刑法定原则动摇，还可以解决刑事诉讼体制中的诸多程序性隐患，例如由于程序不完善导致的法官恣意。

▐  四、案外人参与对物诉讼程序解决方案

通过对物诉讼程序的构建，实现对案外人正当权益的保护，一方面要将对物之诉彻底从与对人程序的交叠状态中分离出来，厘清对物之诉自身的属性；另一方面还要明确案外人在这一程序中的应然地位；最后才能实现对物诉讼程序的逐步完善。

（一）“对物之诉”属性的明确

就对物之诉而言，其本质上应当属于民事案件，尽管这些案件常常源于某种违法或犯罪行为，但依然保持着民事性质：在这类案件中，无须对罪犯提起公诉，也无须已经进行过审判。每项诉讼都必然是针对人身权利或财产权利的，或兼而有之；相较于对人之诉，对物之诉干涉财产权利，主要通过扣押和起诉该项财产来实现，而并非对财产所有者提起诉讼。并且，美国检察官可以在未对财产所有者提起公诉以及未由陪审团进行审判的情况下，提起民事没收诉讼，也不考虑罪犯是否已经受到惩罚。相较之下，在刑事案件中有罪证明需要达到排除合理怀疑的证明标准，而在民事没收案件中，只需要达到优势证明标准（preponderance of the evidence）即可。

美国的对物诉讼表明，在刑事对物之诉机制建设中，不仅应当从程序设置上与传统刑事诉讼的对人之诉相区分，还应当从实体角度明确其民事诉讼性质。第一，刑事对物之诉与对人之诉的诉讼对象不同。对物之诉其对象是财产本身，而并非确定具体个人的刑事责任。从诉讼目的来看，对物之诉的目的在于确认、界定或者改变财产的法律状态。第二，刑事对物之诉与对人之诉的证明标准不同。确定具体刑事责任之判决须对犯罪构成要件事实认定恪守最为严格的证明程序要求、适用最高的证明标准，而对物之诉无需以对被告人进行刑事起诉、审判或定罪为前提，也不需要达到前者“排除合理怀疑”的证明标准，而只需要证明财产与犯罪行为存在一定关联，并达到民事案件的优势证明标准即可。第三，刑事对物之诉的救济目标明确。刑事对物之诉可以保护公共利益以及第三方的合法权益，使得案外人有正当、合法的程序参与到刑事案件中来。第四，刑事对物之诉的程序具有独立性。即使在刑事指控被撤销的情况下，检察机关也可以通过独立的民事没收程序没收已经扣押的财产。

有学者已经认识到对物诉讼的特殊性，并尝试在《中华人民共和国刑事诉讼法》修改背景下，推动涉案财物处置程序的变革。要认识到涉案财物处置程序的独立性，不应附随于定罪量刑的对人诉讼。从制度设计上，要进一步完善对物强制措施体系，规范审前处置程序、明确裁判标准、强化追缴方式。这说明，我国可以在借鉴民事没收程序的基础上，构建起独立的涉案财物处置程序，作为对物之诉程序设置，并在这一过程中实现对案外人权益的保护。但新制度建设需要逐步进行，厘清对物之诉的民事属性之后，还需进一步厘清案外人在其中应处的地位。

（二）明确刑事对物之诉中的案外人地位

长期以来，刑事涉案财物处置中案外人的主体地位都未得到过充分体现，特别是司法实践中对公安、司法机关的追缴职权缺乏分工，对案外人的权利告知不明确，赃物适用善意取得制度不完善，程序制裁措施不力，在新出现的赃款直播打赏类案件中该问题尤其突出。有学者为此区分出案外人异议与执行行为异议，并指出认定刑事涉案财物应采用民事诉讼证明标准，赋予检察机关以申请执行权，确保在案外人异议成立时由检察机关作为申请执行人推进后续救济途径展开，完善案外人异议的后续救济规则。这实际上具备了构建起独立对物之诉的特征，但始终没有构建起独立对物之诉，也没有厘清案外人主体地位与检察机关申请执行的关系。还有学者提出，为拓宽执行过程中案外人的权利救济渠道，可以考虑让案外人另行起诉。本文认为，让案外人另行起诉的做法成本过高，我国目前的制度设计与独立的对物之诉程序仅一步之遥。如果在对物之诉中，案外人的权利救济问题能够解决，便没有必要另行起诉，这就要求对物之诉的程序设计着重强调案外人的地位及权利。

前文提及，刑事诉讼中的对物之诉属于民事诉讼，因此刑事对物之诉中的案外第三人可以参照民事诉讼中的第三人制度设立。民事诉讼中的第三人分为“有独立请求权的第三人”和“无独立请求权的第三人”，刑事对物之诉中的案外人其性质为“有独立请求权的第三人”，是指对他人之间的诉讼请求有全部或者部分独立请求权的第三人，是能够对控辩双方存在争议的民事权益提出独立权利的当事人，处于原告地位。这主要是因为，案外人对涉案财物提出权利归属方面的异议或者诉讼请求，相当于对检察机关申请追缴的全部或部分涉案财物的权利归属提出了独立诉讼请求。比较法上，美国刑事没收附属程序发挥着类似功能，第三方可以就刑事涉案财产权益提起诉讼，拥有独立的请求权。在美国，进行这样的诉讼之后还要举行听证会。

在我国，只有先将刑事涉案财物处置以对物之诉确定下来，才能在对物之诉民事诉讼属性基础上，根据民事诉讼规则，确立案外人有独立请求权的第三人地位，继而才能根据《民事诉讼法》的要求，完整保障案外人诉讼权利。在本文所述赃款打赏案件司法实践中，在案外人直播公司主张权利时，常常由于其所主张的权利中存在民事法律关系（例如直播公司与主播之间的法律关系，会影响到打赏款的所有权），与诉讼中的刑事法律关系并无直接关联，导致无法在刑事审判中得到充分注意。刑事对物之诉能够妥善解决这一问题，因为其性质为民事诉讼，法官需要在刑事案件法律关系之外，进行独立考量。加之案外人能够以有独立请求权的第三人身份提出诉讼请求，在有明确对象和请求的情况下，案外人主张的民事法律关系便可以得到厘清，从而避免利益损失。

（三）刑事案件案外人对物之诉的构建路径

前已述及，目前我国刑事诉讼法中的被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序具备对物之诉的性质，但毕竟只是刑事案件涉案财物处理的一小部分。刑事对物之诉的适用范围完全可以在符合正当程序的前提下，引入被告人到场案件中，这一制度建构可以渐进式、逐步完成。刑事对物之诉作为刑事涉案财物处置程序的裁判形态和理论属性，需要进一步完善和加强程序设计。上文提及，在美国《联邦刑事诉讼规则》中，明确了定罪后的刑事没收程序及其附属程序，而美国《联邦法典》中“没收财产”的概念，包括对财产的任何扣押、处置以及相关的司法和行政程序，其程序适用的案件范围显然比我国被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序要大。在美国《联邦法典》第18编犯罪与刑事诉讼程序中的民事没收（civil forfeiture）（虽然规定在犯罪与刑事诉讼程序部分，其标题却是“民事没收”，这样可以突出刑事对物之诉的民事诉讼属性）程序中，同样明确了对财产的查封（place the property under seal）和扣押（seizures）程序，以及没收后的处置方法，其中也包括对受害人的退赔以及利害关系人的申诉。

由此，在本文涉及的赃款打赏追缴中，在赃款冻结、作出宣判直至钱款扣划之前，作为案外人的直播公司应有机会参与对物之诉，对涉案钱款主张权利，从涉案钱款中分离出直播公司应当返还的部分和网络主播应当返还的部分。为此，有学者提出过两种刑事对物之诉设想，即独立性对物之诉与附带性对物之诉：前者指在被告人、被害人或其他利害关系人提出异议或者申请参与诉讼的情况下，法院才组织相对独立的涉案财物追缴程序；后者指在被告人、被害人对于涉案财物追缴不提出异议，并且也没有其他利害关系人对涉案财物的权属提出异议的情况下，法院不再组织专门程序，而是在法庭审理之中，在结束对定罪量刑问题的审理后一并裁判。本文认为，这两种程序实际上并非互斥的模式，而是可以作为同一种模式的两种处理方式。对物之诉必然具有独立性，在有被告人、被害人或其他利害关系人提出异议、申请参与诉讼的情况下，自然需要组织独立的审查程序，在没有任何主体提出异议或申请参与诉讼的情况下，对于公诉方提出的财物处置申请不存在争议，没有争议事实，自然也不需要专门审理。在两种情况下，都需要公诉方提交追缴涉案财物申请书来加以启动，至于在侦查阶段由公安机关采取对物的强制性措施的情况下，现有的案外人救济措施可以继续采用。

▐  结语

对赃款打赏追缴的研究，不仅可以解决直播打赏涉案财物处置问题，更关系到刑事涉案财物追缴制度的整体改革。无论是刑事涉案财物处置中对物之诉的确立，还是其中案外人诉讼地位的明确和诉讼权利的保障，在刑事司法领域都具有重要意义。刑事对物之诉区别于对人之诉，具有民事诉讼属性。通过独立的刑事对物之诉体系，可以有效增进传统刑事诉讼对案外人权益的保护，改善我国涉案财物处置中公权力不规范行使的现状，使得刑事诉讼制度在打击犯罪的过程中，也能充分尊重个体正当权利。

赃款打赏追缴案件中，对直播公司合法权益的保护也能体现出刑事法律制度对于社会治理和经济运行的影响。司法体系的公平性与透明度是其公信力来源，刑事对物之诉的确立不仅能够完善目前的刑事涉案财物追缴程序，也能确保司法机关权力规范化运作，使得刑事司法制度成为社会治理的有效工具。同时，在现代经济体系中，对企业和个人财产权的保护也直接影响到投资环境和市场信心。刑事对物之诉能够确立起国家干涉个体财产权的正当法律程序，明确涉案财产追缴的程序标准，避免因刑事案件导致的不当剥夺，是更加完善的涉案财产追回与社会补偿机制。在刑事诉讼法即将迎来第四次修改背景下，构建独立的刑事对物之诉体系，确立案外人的诉讼地位，完善程序保障，可以成为刑事司法体制改革的有力抓手，有效提升刑事法治权威和社会治理效果。（责任编辑：吴尚聪）