最高院陈宜芳等 | 《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》的理解与适用（起草人权威解读！）

一、制定背景和过程

二、起草思路

三、主要内容

（一）关于承包人、被挂靠单位承担用工主体责任的范围

（二）关于混同用工中劳动关系确认、关联单位责任承担规则

（三）关于涉外劳动关系认定规则

（四）关于支付二倍工资适用规则

（五）关于“连续订立二次固定期限劳动合同”的认定规则

（六）关于劳动合同期满后继续用工责任

（七）关于与特殊待遇相关的违约责任

（八）关于竞业限制的适用规则

（九）关于违法解除劳动合同期间的工资支付规则

《解释二》共21条，对转包、分包、挂靠、混同用工等情形下劳动关系的认定规则、用工主体责任单位的责任范围、涉外劳动关系认定规则、未订立书面劳动合同支付二倍工资适用规则、连续订立二次固定期限劳动合同情形、劳动合同期满后继续用工责任、与特殊待遇相关的违约责任、竞业限制制度适用规则、违法解除或者终止劳动合同期间工资支付规则等作出规定。现择要解析如下：

关于劳动关系确认问题。在现实中，为了规避直接用工的劳动法义务，有的具备合法经营资格的承包人将工作任务转包或者分包给不具备合法经营资格的组织或者个人，允许个人、不具备合法经营资格的组织以被挂靠单位的名义对外经营。对承包人、被挂靠单位与不具备合法经营资格的组织或者个人招用的劳动者之间是否存在劳动关系存在不同认识，大体分为“存在劳动关系”“存在拟制劳动关系”“部分存在劳动关系”“不存在劳动关系”4种观点。

对于此问题，《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》中认为：“实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”

《解释二》第1条、第2条延续上述规定，采“不存在劳动关系”观点，规定劳动者请求确认承包人、被挂靠人为承担用工主体责任单位的，人民法院依法予以支持。此意味着劳动者请求确认承包人、被挂靠人为用人单位的，人民法院不予支持。从劳动关系的主要认定标准看（一般而言，判定劳动关系的主要标准为：用人单位、劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分），首先，承包人、被挂靠单位与不具备合法经营资格的组织或者个人招用的劳动者之间未就建立劳动关系达成合意。其次，劳动者系由不具备合法经营资格的组织或者个人招用，其在工作中不接受承包人、被挂靠单位的管理、指挥和监督；最后，劳动报酬由不具备合法经营资格的组织或者个人发放。因此，劳动者与承包人、被挂靠单位之间的法律关系不具有劳动关系的本质特征——从属性。

关于承包人、被挂靠单位承担用工主体责任范围问题。P30根据前述分析，承包人、被挂靠单位与劳动者不存在劳动关系，但并非完全不承担用工主体责任。不具备合法经营资格的组织、个人履行劳动法义务的能力一般弱于承包人、被挂靠单位。当劳动者的权益受到侵害时，不具备合法经营资格的组织、个人往往没有足够的能力承担相应的法律责任。为有效保护劳动者的合法权益，《解释二》第1条、第2条分别规定了承包人、被挂靠单位应当承担用工主体责任的情形，即劳动者请求承包人、被挂靠单位承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇等责任的，人民法院依法予以支持。这两条规定明确了承包人、被挂靠人承担用工主体责任的范围一般为支付劳动报酬及认定工伤后的工伤保险待遇，但当劳动者在承包人、被挂靠单位的工作场所提供劳动时，承包人、被挂靠单位还应承担相应的安全生产责任。而未订立书面劳动合同二倍工资、解除或者终止劳动合同经济补偿、违法解除或者终止劳动合同赔偿金等用人单位责任则不属于承包人、被挂靠单位承担的用工主体责任范畴。

此外，承包人、被挂靠单位在承担用工主体责任后依法享有追偿权。就合同关系而言，劳动者提供劳动的相对方为不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人应承担支付劳动报酬等责任，为最终责任人。承包人、被挂靠单位系中间责任人，在承担用工主体责任后，有权依法向不具备用工主体资格的组织或者个人追偿。

混同用工多发生于关联单位之间。产生混同用工既有用人单位规避全日制用工、订立无固定期限劳动合同义务的因素，也有用工管理需要等原因。根据混同用工的方式，大体可分为接续交替管理式和同时用工管理式。关联单位存在混同用工行为时，往往不与劳动者订立书面劳动合同，故意混淆用工，通过“混同用工”来模糊承担劳动法律义务的主体。一旦发生劳动争议，关联单位之间相互推诿或者直接将法律责任推卸给没有实际偿付能力的主体，以达到规避法定义务的目的。

为避免劳动者合法权益受损，《解释二》第3条明晰了劳动关系认定及关联单位承担法律责任的规则。

首先，劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同是判断劳动关系的重要证据，在用人单位与劳动者订立劳动合同的情况下，劳动者主张订立劳动合同的用人单位与其建立劳动关系的，人民法院予以支持。

其次，根据劳动合同法第十条第三款，用工之日起即建立劳动关系。当关联单位均未与劳动者订立书面劳动合同时，只要关联单位与劳动者之间的法律关系具有劳动关系的本质属性——从属性，双方即存在劳动关系。审判实践中，确认劳动关系的要素主要是用工管理行为，其次才是工作时间、工作内容、劳动报酬支付、社会保险缴纳等。

最后，在混同用工中，如未订立书面劳动合同，劳动者可能无法明确知晓具体的用人单位。在人民法院依法认定某关联单位与劳动者存在劳动关系的情况下，鉴于关联单位对混同用工的行为是明知的，主观过错具有一致性；混同用工行为也具有不可分性，故而责任也不可分。劳动者请求关联单位共同承担责任的，原则上予以支持。但关联单位有关责任分担的约定合法，且经劳动者同意的除外。因关联单位之间的追偿不属于劳动争议，故《解释二》未作规定。根据过错责任原则，关联单位对于自身过错行为承担责任。实际承担责任超过自己份额的关联单位，有权就超出部分向其他关联单位追偿。

关于外国人的劳动关系认定问题。在我国深化改革开放的大背景下，越来越多的外国人来到中国生活并就业。基于对等原则、保护国民就业以及规范外国人就业管理的需要，根据现行法律法规规定，《解释二》第4条将外国人在中国合法就业的情况大体分为3类：

第一，已取得永久居留资格的外国人无须办理就业手续。为了适应深化改革扩大开放，促进中外交往，大力吸引海外高层次人才回国（来华）创新创业，我国从2004年8月起即为符合条件的海外高层次人才及其家属办理永久居留手续，2012年中共中央组织部等25部门又联合发布《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》落实相关待遇。该办法规定：“四、在中国就业，免办《外国人就业证》；符合条件的，可优先办理《外国专家证》、《回国（来华）专家证》以及各地人才工作居住证。”

第二，在中国境内合法停留居留的外国人取得工作许可后，可在许可范围内工作。出境入境管理法第四十一条第一款规定：“外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。”外国人入境出境管理条例第十六条第一款第一项规定，外国人申请办理工作类居留证件，应当提交工作许可等证明材料；属于国家需要的外国高层次人才和急需紧缺专门人才的，应当按照规定提交有关证明材料。需要注意的是，外国人办理就业许可后须按照许可的期限、区域、单位就业。一旦出现变化，应按照《外国人在中国就业管理规定》相关规定重新办理许可、延期或者变更等手续。

第三，符合免办“工作许可”条件的外国人，须按照国家有关规定办理相关手续后才可就业。相关手续大体包括：1.在中国境内合法停留居留需要办理的手续；2.从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员需中国海洋石油集团有限公司为其办理《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》（《外国人在中国就业管理规定》第9条第2项）；3.进行营业性文艺演出的外国人需经文化和旅游部批准办理《临时营业演出许可证》（《外国人在中国就业管理规定》第9条第3项）；4.其他需要办理的手续。

关于外国企业及常驻代表机构的诉讼主体资格问题。

首先，民事诉讼法第五条第一款规定，P31外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。外国企业常驻代表机构属于该条规定中的“组织”。从《外国企业常驻代表机构登记管理条例》《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》规定看，外国企业常驻代表机构依法登记成立，其聘请工作人员时与当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位形成委托关系。此种情况下，外国企业常驻代表机构与劳动者之间的法律关系为劳务派遣，其为劳务派遣中的用工单位。劳务派遣中的用工单位可以成为劳动争议中的当事人，因此外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的诉讼主体。《解释二》第5条赋予依法设立的外国企业常驻代表机构当事人地位，有利于明确责任主体、简化程序、降低诉讼成本，否则劳务派遣纠纷中的用工单位均需以外国企业作为当事人，诉讼成本过高，不利于纠纷的及时化解。

其次，外国企业常驻代表机构相当于分支机构，其承担的责任可先以其管理的财产承担，不足部分再由外国企业承担。为保护当事人的合法权益，《解释二》第5条明确当事人申请追加外国企业参加诉讼的，人民法院依法予以支持。

基于“实践中不订立书面劳动合同的主要原因在于用人单位”的现状，立法将订立书面劳动合同的义务及责任主要赋予了用人单位。

关于二倍工资的计算规则问题。实践中，对于未订立书面劳动合同二倍工资按月计算还是按日计算存在争议。劳动合同法第八十二条规定，未订立书面劳动合同的，用人单位每月支付二倍的工资。劳动合同法实施条例第七条规定了支付二倍工资的起止日期，据此不满1个月的可按日计算。《解释二》第6条明确了二倍工资的计算规则，即应当支付劳动者的二倍工资按月计算；不满1个月的，按该月实际工作日计算。按照实际工作日计算二倍工资更易理解和操作，亦有利于保护劳动者的合法权益。

关于用人单位不予支付未订立书面劳动合同二倍工资问题。《解释二》第7条、第8条、第9条规定了不予支付二倍工资的具体情形。

一是用人单位对于未订立书面劳动合同不存在过错的情形。由于劳动合同是双务合同，劳动合同的订立需要劳动者的配合。根据劳动合同法实施条例第六条规定，如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。司法实践中发现，未订立书面劳动合同的原因多种多样，并非均为用人单位原因所致。如果不区分用人单位对于未订立书面劳动合同是否存在过错，一概由其承担支付二倍工资的责任，与当前的用工实际和实质正义的要求不符。结合审判实践，综合考虑各种相关因素，《解释二》第7条将不支付二倍工资的情形分为3种：1.因不可抗力导致未订立的。不可抗力是独立于人的行为之外，不受当事人意志所支配的现象，是人力所不可抗拒的力量。民法典第一百八十条第一款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”不可抗力系法定免除行为人承担民事责任的事由。用人单位完全因为不可抗力不能订立书面劳动合同，本身没有过错，如果让用人单位对其无法控制的情形承担责任，有失公平。2.因劳动者本人故意或者重大过失未订立的。如从事人事管理工作、负有订立劳动合同职责的劳动者自己故意不订立书面劳动合同。3.法律、行政法规规定的其他情形。

二是劳动合同期限依法自动续延的情形。在此情况下，用人单位与劳动者的劳动合同期限依法发生变更，双方权利义务明晰，用人单位无须支付二倍工资。具体为：1.劳动合同法第四十二条规定用人单位不得解除劳动合同的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，P32但丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行；2.劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；3.工会法第十九条规定的任期未届满的。

三是符合劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形。劳动合同法第十四条第三款、劳动合同法实施条例第七条规定用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，1年期满后视为用人单位与劳动者双方已经订立了无固定期限的劳动合同。在此情况下，用人单位是否仍需承担支付二倍工资责任存在争议。《解释二》第9条采不支付二倍工资观点，主要理由以下：1.在劳动者本身不符合订立无固定期限劳动合同条件的情况下，因用人单位不订立书面劳动合同的违法行为已经由用人单位承担“视为双方已订立无固定期限劳动合同”的不利后果，如果再由用人单位承担1年期满后的二倍工资，属于重复惩罚。2.劳动合同法第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条规定主要针对劳动合同法第十四条第二款规定的3种情形，即劳动者本身符合订立无固定期限劳动合同要件。劳动合同法实施条例第七条与劳动合同法第八十二条第二款规定的情形截然不同，不能同时适用。此种情况下，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持。

用人单位与劳动者连续二次订立固定期限劳动合同后，用人单位对续订劳动合同不再具有选择权。劳动合同法第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”根据该规定，在劳动者不存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形时，如果用人单位与劳动者订立了一次固定期限劳动合同，在订立第二次固定期限劳动合同时，就意味着下一次很可能订立无固定期限劳动合同。对于遵纪守法的劳动者，如果其在工作期间遵纪守法，很好地完成了工作任务，可以依法要求用人单位续约，用人单位也应当续约。此有利于引导劳动者遵纪守法、用人单位正常连续用工，保持劳动关系和谐稳定。用人单位与劳动者已具备劳动合同法第十四条法定应当订立无固定期限劳动合同的条件时，用人单位如不同意续订合同，应当按照劳动合同法第四十八条规定承担法律后果，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。

劳动合同法第十四条第二款第三项规定符合订立无固定期限劳动合同的情形之一为“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同时”。实践中，有用人单位采取多种方式规避“连续订立二次固定期限劳动合同”的要件。《解释二》第10条总结审判实践经验，明晰了“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形，有利于维护劳动者的合法权益，避免用人单位规避履行订立无固定期限劳动合同的义务。

具体情形为：1.当用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限时，延长期限累计达到一年以上，延长期限届满则意味着第二次固定期限劳动合同已经履行完毕。2.用人单位与劳动者在劳动合同中约定期满后自动续延，续延期限届满的。3.劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的。第三种情形也是用人单位经常采用的规避方式之一。劳动合同法实施条例第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。” 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第46条进一步明确劳动者工作年限的计算问题，同时细化“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的具体情形。上述规定虽主要是规范经济补偿的计算规则，P33但体现了防止用人单位利用变换用工主体规避法律规定的立法本意。同理，为切实保护劳动者合法权益，防止用人单位规避订立无固定期限劳动合同的法定义务，《解释二》第10条将用人单位利用变换用工主体重新订立劳动合同的情形明确为“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形。4.以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。

实践中，劳动合同期满后继续用工的最大问题是游离于劳动合同法第四章“劳动合同的解除和终止”之外，劳动者不能得到劳动合同解除和终止规则的保护。劳动合同期满后, 如果用人单位可以随时行使终止权，有违用人单位不得任意解除、终止劳动合同的规则。《解释二》第11条通过拟制续订方式实现了劳动合同期满后继续用工适用劳动合同法第四章规定的目的。

首先，鉴于劳动合同期满后，用人单位与劳动者存在工作交接等需求，且用人单位订立劳动合同有一个月的宽限期，针对劳动者继续工作的情形，用人单位可在劳动合同期满后一个月内提出异议，明确告知劳动者终止工作。其次，劳动合同期满后，用人单位在一个月内未提出异议的，人民法院视为双方以原条件续订劳动合同。劳动者请求订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持。再次，符合订立无固定期限劳动合同情形的，人民法院可依法支持劳动者订立无固定期限劳动合同的请求，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系，但有关合同期限的约定不再适用。最后，本条第3款明晰劳动合同期满后，用人单位继续用工，应当适用劳动合同第4章的规定，即用人单位不得任意解除、终止劳动合同，一旦解除，应当依法承受解除劳动合同的法律后果。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第34条随着《解释二》的实施已废止。

劳动者自由流动是人力资源竞争的基础。在科技竞争、人才竞争更加激烈的新时代，促进劳动力、人才的社会性流动，已成为人才强国战略的重要政策取向。实践中，有的用人单位向劳动者提供住房等特殊待遇后与其约定服务期限。劳动者违反约定提前解除劳动合同，用人单位请求劳动者赔偿损失应否支持存在争议。

有观点认为，劳动合同法第二十二条只规定了用人单位出资培训情况下，劳动者承担支付违约金的责任，未规定提供特殊待遇情况下的违约责任，故劳动者可不承担赔偿责任。还有观点认为，在劳动者违约的情况下，根据公平和诚实信用原则，劳动者应当承担相应的责任。《解释二》第12条采后者观点。

首先，用人单位与劳动者依法订立劳动合同、约定服务期限的，双方均应遵守劳动合同法第三条规定的诚实信用原则，并履行合同约定的义务。

其次，为保护在劳动关系中处于弱势地位的劳动者的择业自主权，维护劳动者的自由流动，劳动合同法第三十七条规定了劳动者无因预告辞职制度，以期实现劳动力资源的合理配置，促进经济的发展的目的。实践中，用人单位给予劳动者特殊待遇往往限于高层次人才，并非针对普通劳动者。不区分不同层次劳动者的需求，对取得住房等对价的高层次人才过度倾斜保护，可能使得用人单位忌惮于对该类人才的资本投入，进而损及劳动者整体和整个社会的利益。

再次，劳动者可以根据劳动合同法第三十七条的规定行使劳动合同解除权，保障其择业自主权，但劳动者不能据此免除因不履行行为导致用人单位损失的赔偿责任。在劳动者已获得住房等特殊待遇的情况下，其根据合同的约定负有特殊义务，依法支持用人单位有关赔偿损失的主张，既有利于劳动者诚信履约，亦不违反权利、义务对等原则。人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

最后，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条之情形。劳动者承担责任需满足具有可归责性的违约行为要件：一是劳动者在约定的服务期限届满前，主动提出解除合同并办理了离职手续；二是解除合同不可归责于劳动者的，劳动者不承担违约责任。劳动合同法第三十八条赋予劳动者在用人单位出现特定违约情形后单方解除劳动合同的权利。劳动者依据劳动合同法第三十八条合法解除劳动合同，应当认定服务期限约定对劳动者不再具有约束力，劳动者不承担赔偿用人单位损失的责任。否则，将导致服务期限约定变相限制或者排除了劳动合同法第三十八条赋予劳动者的单方解除权，变相减轻了用人单位违约时的违法成本，不符合劳动合同法的立法本意。

竞业限制制度是衡平保护用人单位经营权与劳动者择业权的具体体现。一方面，竞业限制制度有助于保护用人单位的商业秘密，防止恶性竞争，P34维护用人单位核心竞争力；另一方面，劳动者的自由流动有利于优化社会资源配置、促进技术创新和产业升级。《解释二》制定过程中坚持既保护用人单位竞争优势，又畅通人才自由流动的理念。

关于竞业限制条款效力问题。《解释二》第13条规定，在劳动者未知悉、接触用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项的情况下，即使用人单位与劳动者约定了竞业限制条款，竞业限制条款也不生效，对劳动者没有拘束力。即在用人单位与劳动者约定竞业限制条款时，该条款已经成立。如果此时劳动者不知晓商业秘密或者保密事项，则竞业限制条款不满足法律规定的生效要件，处在不生效的状态。在劳动合同履行过程中，随着劳动者工作岗位的变更，其一旦知晓商业秘密或者保密事项，竞业限制条款就会生效。不满足法定生效要件而产生的“不生效”效果，不同于“无效”，因为前者还有生效的可能，后者是自始至终没有法律效力，是一种自始、绝对、当然的无效。如果竞业限制条款确定不生效，由此产生的法律效果与无效相当。在劳动者属于竞业限制人员范围的情况下，竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容应与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项相适应，即竞业限制条款约定的限制范围须符合比例原则，超过部分无效。

关于在职竞业限制问题。《解释二》第14条规定了在职竞业限制，针对审判实践中疏于审查竞业限制群体合法性的情况，首先，强调在职竞业限制条款仅适用于法定群体，即用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。其次，虑及劳动者在职工作期间，用人单位已经支付劳动对价，竞业限制人员基于对用人单位的忠实义务承担在职竞业限制义务，不会影响其就业和生存权，因而在职期间可以约定竞业限制条款，且无需支付经济补偿。最后，设立在职期间竞业限制需通过明确约定的方式。如将在职竞业限制作为默示义务可能会导致劳动者负担过重。

关于劳动者违约责任问题。为了保护用人单位的竞争优势，根据权利义务对等原则，《解释二》第15条规定劳动者违反竞业限制约定时，应依法承担违约责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第65条针对违约金数额司法酌减作出规定。该规定可适用于调整竞业限制违约金数额争议。需要注意的是，用人单位与劳动者之间的关系往往是不平等的，用人单位经常利用劳动者急于获得工作的心理，在合同中加入不合理的违约金条款，而很多劳动者迫于经济压力不得不接受。因此，在调整竞业限制违约金数额时，仍需考量其他的因素，例如劳动者在用人单位的地位、年龄、家庭状况、工资数额等。尤其在损失数额较大时，法院要以“衡平性”角度适当控制劳动者承担的违约金数额，合理均衡用人单位与劳动者之间的利益。

劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。《解释二》第18条规定了因可归责于用人单位的事由导致劳动者未提供劳动，用人单位应支付劳动者申请仲裁或者诉讼期间的工资标准。首先，一般而言，在劳动合同正常履行过程中，工资请求权因劳动者提供劳动而获得。其次，在因可归责于用人单位的事由（如用人单位违法解除或者终止劳动合同）导致劳动者不能提供劳动，劳动者不会因未提供劳动而失去工资请求权。当劳动者被违法解除、终止劳动合同时，其主观上没有离职的意思，客观上可以继续提供劳动，用人单位一旦拒绝受领劳动者提供的劳动，就应该承担受领延迟的责任。最后，实践中用人单位的违法解除、终止劳动合同行为存在程序瑕疵、实体违法等不同情形。因此，在用人单位、劳动者双方都有过错的情况下，应当根据各自过错承担相应的责任，即用人单位支付的工资数额可根据双方各自过错程度予以合理裁量。