作者简介：时方，中国政法大学刑事司法学院。
原文出处：《法学》(沪)2025年第3期 第93-107页
内容提要：作为典型行政犯，非法集资行政处罚与刑事犯罪数量比例严重失衡，其原因在于实体上作为行政前置法的《防范与处置非法集资条例》与《刑法》对于非法集资的行刑界分标准不明，程序上非法集资行刑处置失调。在法秩序统一性原理指导下，应当坚持非法集资刑事违法判断的相对独立性，以“量的区别说”划分非法集资行政不法与刑事不法。在实体衔接上，要在构成要件阶层明确非法集资行刑界分的“量”的标准，明确“非法性”和“公开性”的认定标准；在程序衔接上，要坚持“行政优先”为主的处置原则，优化非法集资行刑处置模式。
标题注释：本文系2024年度国家社会科学基金项目“金融犯罪‘罪赃同治’双轨并行刑事治理机制研究”(项目编号：24BFX127)及2024年度最高人民法院司法研究重大课题“非法集资刑事案件涉案财物追缴处置问题研究”(课题编号：GFZDKT2024C03-2)的阶段性成果。
非法集资犯罪作为典型的高发金融犯罪，具有资金量大、参与人数多、涉案面广的特点，防范和处置非法集资作为一项复杂的系统性工程，行政执法与刑事司法的衔接运行直接影响到非法集资活动的打击效果。因此，2021年国务院出台《防范和处置非法集资条例》(以下简称《条例》)，其作为专门规制非法集资活动的行政法规，对非法集资的处置模式作出了全新的规定，“初步架构了职权清晰、层级分明、组织完整的行政处置非法集资的体制机制”。①《条例》旨在明确非法集资行政监管主体，落实相关单位处置非法集资的行政责任，实现非法集资“打早打小”的处置目标。同时，为严厉打击非法集资活动，《刑法修正案(十一)》也提高了非法集资犯罪的法定刑，并在司法解释中统一了单位和个人集资犯罪的立案追诉标准。随着《条例》的出台以及非法集资行刑衔接立法体系的不断健全，完善行政执法和刑事司法衔接机制已成为非法集资活动治理的重要命题。有鉴于此，本文结合《条例》并重点聚焦当前非法集资案件行刑衔接的适用现状，检视既有法律规定下非法集资行为的司法规制难点，在法秩序统一性原理的指导下廓清非法集资行政违法与刑事犯罪的边界，提出非法集资行刑衔接的具体完善建议以求裨益于理论和实践。
一、非法集资行刑衔接的司法实践
随着互联网金融的发展，以私募基金、网络借贷、养老金融、虚拟货币等为名的非法集资案件层出不穷，非法集资犯罪长期处于我国金融犯罪案发数第一位，严重危害我国社会经济的平稳发展和有序运行。②如入选2023年度人民法院十大案件的“小牛资本非法集资案”，被告人彭某等通过子公司的P2P平台，以私募理财产品的形式向131万余人非法吸收公众存款近1026亿元。③非法集资犯罪作为典型的行政犯，只有在构成行政违法的基础上才可能成立犯罪，故司法实践中非法集资构成行政违法的案件数量理应多于刑事犯罪数量。然而，运用行政手段惩处非法集资的案件数量屈指可数。通过在企查查网站上以“非法集资”“监管风险：行政处罚”为检索条件进行检索，经过筛查，共检索出27起非法集资相关的行政处罚案件。④虽然仅就这27例行政处罚案件不能反映我国非法集资行政违法的全貌，但大体呈现我国非法集资行政规制现状。在这些行政处罚案件中，最早的一份行政处罚决定书的制作时间为2014年，可见从2014年至今非法集资的行政处罚案件数量远远低于刑事案件数量。
通过对这27起行政处罚案件的分析，总结出实践中对非法集资处以行政处罚的情形主要有四种：1、对非法集资进行广告宣传，因广告内容与经营范围不符，违反《广告法》而构成违法。⑤2、银行业内部人员因违反《银行业监督管理法》而构成违法，具体情形主要有两种：一是银行监督管理者对于银行内部员工参与非法集资的行为未尽到监管职责，严重违反审慎经营规则，⑥二是因自身构成非法集资犯罪而被禁止终身从事银行业工作。⑦3、行为主体被认定构成非法集资行政违法，被责令停止集资行为并处以罚款。⑧4、在相关行为人涉嫌非法集资犯罪后，或者收到防范和处置非法集资相关职能部门的要求，吊销为非法集资设立的企业、个体工商户和农民专业合作社的营业执照。⑨在上述四种类型的案件中，大多数是行政机关从事后角度对非法集资活动进行打击，即在非法集资被认定为刑事犯罪后再给予行政处罚的情形，而行政机关在案件进入刑事程序前对非法集资活动进行处置的情况寥寥无几。由此可见，实践中非法集资处置比例失调现象严重，司法权与行政权在规制非法集资行为方面未能做到有效分工与协作。
虽然《条例》出台后国家设置了专门的防范和处置非法集资工作的牵头部门以应对非法集资行为，各省级政府也成立地方金融监督管理局并由其承担本区域内非法集资防范和处置工作，然而，这些改变未能使行政监管不力的问题得到有效解决。其显著表现就是在集资行为开始之初，监管部门未及时将其纳入监管范围，而在集资行为逐渐扩大时行政监管又未能及时采取行政处罚手段予以制裁从而导致大规模集资活动爆发，此时由于案件损害后果严重、社会影响巨大，实务中往往倾向于直接对案件开展刑事追诉活动，使得动用刑法打击非法集资活动成为趋势。⑩以浙江省为例，作为非法集资活动高发地区，以“非法集资”为关键词在浙江政务服务网上对非法集资活动的相关行政处罚信息进行检索，仅搜索出一份非法集资行政处罚决定书，且该处罚也是在案件进入刑事侦查阶段后作出的。(11)以同样的方式对非法集资活动高发的省份进行搜索，截至2024年1月1日，在北京市、上海市、天津市、重庆市、江苏省、福建省、四川省的地方金融监督管理局网站均未检索到非法集资活动的相关行政处罚信息，在相关的行政处罚公示处，内容大多是对相关金融机构如融资担保公司进行停业整顿、撤销经营许可证的公告。可见，地方金融办或金融监督管理局等防范和处置非法集资牵头部门在进入刑事程序前作出的行政处罚案件十分罕见，对于非法集资行为的处置大多是在行为人进入刑事程序后进行的，(12)没有发挥出地方金融监督管理部门在非法集资活动预防方面的作用，这就背离了《条例》的立法原意。由于缺乏有效的监管，加之前置预防不足放任非法集资行为的规模扩大，只能通过刑法“发现一起，处理一起”，这种重打击轻预防的方式难以有效治理非法集资行为。
二、非法集资犯罪行刑衔接机制的现实困境
从当前的司法实践来看，非法集资主要是依靠刑事法来打击，忽略了行政法的惩治功能，导致非法集资防范和处置没有取得理想的效果。究其原因，在于非法集资案件的行刑衔接机制中实体性衔接和程序性衔接存在重大问题。
(一)实体性衔接：非法集资行刑界分标准不明
非法集资犯罪主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个罪名，以非法吸收公众存款罪的认定标准为例，非法集资行刑实体认定的差异主要体现在定性和定量两方面：在定性方面，根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，集资行为只有同时符合“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”四个特性才具有刑事违法性。而根据《条例》第2条的规定，非法集资行为构成行政违法，需要具备“非法性”“利诱性”“社会性”三方面特性。《条例》没有将“公开性”作为要件之一，是因为行政处置非法集资是违法而非犯罪，其背负着“打早打小”的职责。(13)而在行政违法三要素中，“利诱性”和“社会性”的内涵与《解释》中的规定相同，唯一不同的是“非法性”的认定。在定量方面，《条例》和《解释》对于非法集资行为的立案标准也存在差异。《解释》规定了集资金额、参与人数、造成损失三项标准，只要符合了三项标准之一，即达到非法吸收公众存款罪的入罪门槛，而《条例》则未作出限制。因此，除了追诉标准外，非法集资行政违法与犯罪的区分标准在于“非法性”和“公开性”要件。但是，这两个要件并不能为非法集资行刑界分提供明确的区分标准。
1.“非法性”认定要件混同
一方面，《条例》中的“非法性”是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定吸收资金，前者是指未经中国人民银行、国务院金融监督管理机构和国务院外汇管理部门的许可，后者包括法律、行政法规、部门规章、条例等规范性文件，但不包括地方性法规。其中，“违反国家金融管理规定吸收资金”是对“未经国务院金融管理部门依法许可”的补充，其主要是为了规制无须行政许可也可构成非法集资的行为，如私募基金采取登记备案制而非行政许可制，私募基金业务开展需要管理人登记加私募基金备案，当募集主体未经基金管理人登记而不具有募集资格，或者私募基金产品未依法备案都可能触犯“违反国家金融管理规定吸收资金”而满足“非法性”要件。显然，行政法规对于“非法性”的认定实行“法无授权即禁止”的监管理念，只要集资行为违反了行政规定就会构成非法集资行政违法。因此，无论是出于何种用途进行集资，只要主体不合格或程序不正当，都会符合“非法性”的特征。
另一方面，《解释》中的“非法性”是指“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。“未经有关部门依法许可”是形式认定标准，其包括集资主体不具备吸储资格进行集资和具备吸储资格的主体违反有关规定吸收存款，(14)如银行等金融机构违反《商业银行法》的规定提高利率吸收存款或者持牌的正规金融机构超过国家金融监管部门批准的规模发售金融产品，也会构成本罪。(15)此外，由于金融行业具有极高的风险性，许多非正规民间金融由于缺乏监管，一旦造成损害集资参与人必然极力追讨，案件牵涉人数众多容易影响社会稳定，故《商业银行法》规定从事吸收存款业务必须经过国务院银行业监督管理机构批准。“借用合法经营的形式吸收资金”为实质认定标准，主要是指借用合法的外壳或经营模式，如以房产销售、养老项目等名义从事非法集资的情形。通常而言，符合实质认定标准的行为样态表现为“借用合法的经营外观+非法的集资行为”。合法的经营外观行为无须行政许可即可进行，如销售养老产品，而真正具备非法性的是其未经许可吸收资金的行为。
对于非法集资“非法性”要件的行政违法要素与犯罪构成要素规定，《条例》和《解释》采用了不同的认定模式，前者采用一元的形式认定模式，后者则采用形式与实质的二元认定模式。(16)《解释》将形式标准与实质标准并列作为“非法性”认定的选择性要件，目的在于弥补形式标准的局限性，将无须行政许可但实际上是在变相从事非法集资的行为纳入处罚范围，如采取登记备案制的私募基金违法公开募集，对于该行为可采用实质认定标准认定其非法性。(17)这类行为的实质就是向社会公开吸储，而公开吸储的行为必须经过行政许可，“借用合法经营的形式”只是说明行为从外观上看似具备合法性，但其行为的目的是从事融资业务。由此看来，符合实质认定标准的行为本质上都符合形式认定标准，实质认定标准与形式认定标准在未经许可吸收资金这一点上重合，其都要以违反国家金融法律规定为前提，刑事法上的实质认定标准是对形式认定标准的重申，其发挥的是入罪功能，旨在提示司法工作人员注意实践中以合法经营形式为名的未经许可吸收资金的行为。而非法集资犯罪行政犯的属性要求行为符合实质认定标准的前提是具备行政违法性，即行为必须符合行政法上的形式认定标准。因此，无论是在行政法还是刑事法上，二者关于“非法性”的认定存在混同。
2.“公开性”认定要件虚置
“公开性”作为非法集资犯罪的构成要件，在《条例》中并没有规定，即非法集资行政违法不需要公开性要件，但司法实践中非法集资犯罪“公开性”要件认定标准虚置无法为行刑界分提供有效的标准。
“公开性”要件要求通过各种途径向社会公开宣传，2014年“两高一部”《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定，向社会公开宣传包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。后一种情形被称为“口口相传”，“口口相传”意味着司法解释为集资人创设了防止借款消息向社会公众扩散的义务，而根据通说，作为义务源于法律规定、职务或业务要求、法律行为、先行行为。(18)集资人的最终目的是吸收资金，不可能要求其在合同中与投资人约定防止集资信息扩散，因此，“口口相传”的防止义务只可能来源于法律规定或先行行为。
与此相对，《条例》第11条只是禁止任何单位和个人发布非法集资信息，并未规定行为人具有禁止他人扩散集资信息的义务。同时，在行为人未公开宣传集资信息的情况下宣传对象仅限于特定人，该行为不能被评价为制造法不容许的风险来源的先行行为，未公开宣传的行为只可能被评价为民间借贷行为。例如，行为人为了生产经营而募集资金，其宣传的回报利率与生产经营的回报率大致相符，此种借贷行为虽然也有可能致使公众遭受损失，但该风险属于法律能够容许的风险，对于此种借贷行为不应被评价为先行行为。对于行为人明知集资信息向社会公众扩散而未阻止，而是单纯放任的行为只能认为行为人对此具有间接故意的心态，不能认为集资人具有公开宣传的行为。然而，根据《意见》的规定，只要行为人向社会公众吸收资金就表明其对集资消息扩散的情形存在明知并且放任，行为人即构成公开宣传，“公开性”要件无须被单独证明。(19)在认定公开宣传这一客观行为中掺杂了主观心态，导致司法实践对于“公开性”的认定随意化，(20)不当扩大了非法集资的犯罪圈。同时，由于“公开性”不意味着非法集资行为被非出资人知悉，集资信息完全可能只是出资人知晓，“公开性”只是意味着其行为对象的公众性，(21)因此，“公开性”与“社会性”紧密相连，如果没有经过公开宣传，则无法实现向社会不特定对象集资的要求，“公开性”成为“社会性”的前提与手段，其独立性要件地位名存实亡。
特别是在《意见》将“口口相传”纳入公开宣传的范围后，通过亲属或特定人员向外宣传也会构成公开宣传，在此情况下，实践中根本不存在未公开宣传而实现向不特定对象集资的情况。由此一来，几乎所有仅构成行政违法的非法集资活动都可能被认定为犯罪，因为除去通过网络、广告等方式公开宣传外，只有亲友“口口相传”才可能实现“社会性”中要求出资人随时可能增加的要求。而公开性作为社会性的必然前提，非法集资构成行政违法也要求具备社会性，非法集资行为具备社会性就意味着必然会具备公开性，一旦公开宣传就可能涉嫌刑事犯罪，此时非法集资刑事犯罪与行政违法的区分就只能依靠立案标准，致使“公开性”这一要件被“社会性”所取代进而被虚置。
综上，由于行政法和刑事法对于“非法性”的认定混同，“公开性”与“社会性”高度重叠，导致非法集资行刑实体的界分主要依靠刑事追诉标准，而追诉条件是对集资数额、对象人数等要素进行量化设定，单纯依靠数字量化标准进行违法和犯罪的界分并不可取，其无法全面反映行为的法益侵害程度，难以对行为性质进行准确判断，致使行刑之间缓冲空间缺失进而造成犯罪圈的不当扩张。
(二)程序性衔接：非法集资行刑处置程序失调
非法集资案件治理效果不佳也暴露了非法集资行刑处置程序存在问题，其主要体现为非法集资犯罪认定程序颠倒以及行刑衔接移送机制不健全两方面。
1.非法集资犯罪认定程序颠倒
在非法集资犯罪认定程序上，司法实践长期坚持“刑事优先”的做法导致在“行刑衔接”中偏重于刑事司法机关追诉，阻碍了行政执法机关权力的行使，挤压了行政手段的作用空间。关于行政犯的认定程序，存在“刑事优先”与“行政优先”之争，争议焦点在于行为同时构成行政违法和犯罪的情况下，优先适用行政程序还是刑事程序处理非法集资行为。
具体而言，刑事优先说认为，相较于行政违法和行政责任，行政犯的刑事违法性更严重，刑事责任更严厉，且司法机关认定的证据对行政机关具有当然效力，从违法程度、责任性质、经济和效率的角度而言，应坚持刑事先理原则。(22)《意见》第1条和《条例》第23条明确了行政机关对非法集资行为的认定不是案件进入刑事程序的必经程序，司法实务中也一直采取“刑事优先”的立场，并认为该规定是对非法集资行政前置程序的否定，在非法集资行为爆雷后司法机关往往直接按照刑事优先的处置原则对案件启动刑事追诉。然而，刑事优先原则使得刑法长期冲在处置非法集资行为的前线，刑法被当成是非法集资治理的首要工具不断地被前置化适用，导致非法吸收公众存款罪一直被学界诟病为“口袋罪”。刑事认定不断前移的司法现状一定程度上也阻碍了民营企业的发展，许多民营企业家为缓解融资难的局面不得不向社会公众吸收存款，而根据《解释》的规定，行为人吸收资金用于生产经营的，若行为人在提起公诉前能够清退吸收的资金，可以免于刑事处罚，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。按照该规定的精神，即使将资金用于生产经营，原则上集资人仍构成犯罪，即生产型集资仍具有刑事违法性。这就导致司法实践形成一种结果责任导向的路径依赖：只要生产型集资造成损失，一律认定为非法吸收公众存款罪，而不考虑适用行政处置手段。(23)一味地以刑事手段替代行政认定，不仅会阻碍民间金融和中小微企业的发展，也割裂了刑法与行政法的体系衔接。
此外，刑事司法程序从起诉到裁判执行的持续周期长，适用刑事优先原则容易导致许多未得到有效监管的财产面临折损，无助于被害人财产追回和经济秩序恢复，同时也容易造成处罚漏洞。基于行政处罚的追诉时效一般为两年，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，追诉时效延长至五年，在刑事程序终结后再对行为人进行行政处罚，可能会导致追诉时效经过。
2.行刑衔接移送机制不健全
在非法集资案件的移送程序上，由于行刑衔接涉及的主体较多，必然面临着地方行政部门的行政权、公安机关的侦查权与司法部门的司法权之间的衔接。经司法机关审查不构成犯罪的非法集资行为，按照2001年出台的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(以下简称《行政移送规定》)的要求，司法机关应当及时将案件移送给行政执法机关。但是，司法实践中经常出现反向移送空置化的情形，刑事司法机关和行政执法机关在案件处理中地位不对等，刑事司法机关对于相关案件的反向移送并不积极。(24)对于涉及多个行政部门的反向移送案件，司法机关究竟要移送给哪一行政主体，在目前的法律规定中并未明确，司法权与行政权的协调仍然过于抽象。由于移送机制的不健全，案件后续跟踪未得到落实，检察机关也未发挥出其对案件移送的监督制约作用，导致非法集资案件处理中行政机关不作为现象严重。
三、法秩序统一性原理下非法集资刑事违法性的判断
非法集资犯罪行刑衔接归根到底是违法性判断的问题，其困境源于未在实体法上理顺行政不法与刑事不法之间的关系，这也是导致非法集资案件处理中行政处罚程序和刑事诉讼程序纠结不清的根本原因。只有明确非法集资行政不法与刑事不法的界限，才能解决二者在构成要件上过分重叠、行政执法权与刑事司法权冲突的问题，进而减少“以刑代罚”的现象。
(一)法秩序统一性原理的违法性学说检视
非法集资行为涉及行政法和刑法两个法域，对于行政违法与刑事违法的判断必然涉及法秩序统一性原理，法秩序统一性是违法性判断的根本前提。
1.日本违法性学说检视
在法秩序统一性原理的实质解释上，日本学者和德国学者采取了不同理论根据，即“在范畴上属于广义的违法相对性的理论成了日本刑法犯罪论的基本前提”(25)。对于法秩序统一性的内涵理解不同，存在严格的违法一元论、缓和的违法一元论和违法相对论三种学说，目前的争论主要在于缓和的违法一元论与违法相对论两种学说。(26)缓和的违法一元论与违法相对论在刑事违法性的判断上都认可行政违法行为未必是刑事违法行为，(27)但二者在立论基础和判断逻辑上有显著不同。前者在刑事违法性的判断上采取“一般违法性+可罚的违法性”的二重判断路径，刑事违法较其他领域的违法有量和质的差别，刑事违法比一般违法多了可罚的违法性；后者则否定了不同法领域之间违法判断的关联，刑事不法不以民事不法、行政不法为前提，刑事违法的判断可以相对独立地直接进行，不必使用一般违法性概念和二重判断结构，这是两个学说之间的根本区别。(28)但是，这两种学说不仅未对违法性的区分提出明晰的标准，而且均默认行为符合构成要件该当性，(29)将法益侵害、规范保护目的等实质判断从构成要件阶层分离到违法性阶层进行判断，使得构成要件该当性仅具有形式意义。(30)这与当前理论倡导的对构成要件实质解释的理念背道而驰，并且我国行政犯违法判断的核心也是在构成要件层面解释不法要素的实质。
2.德国违法性学说检视
德国学者借助“不法”理论解释法秩序统一性原理，区分了“违法性(Unrecht)”和“不法(Rechtswidrigkeit)”的概念，对于行政违法与刑事犯罪的区分，德国刑法理论中存在量的区别说、质的区别说和质量混合说作为区分标准。具体而言，与前述日本理论中的两种学说不同的是，量的区别说、质的区别说、质量混合说是通过构成要件阶层来完成刑事不法的判断。(31)“质”意味着构成要件符合性的有无，“量”则意味着虽符合构成要件，但法益侵害绝对轻微、相对轻微的违法行为主要通过刑事诉讼程序由检察官放弃追诉。在德国刑法理论中，不法与违法性的概念是不同的，不法中的“法”是单一刑事法规，而违法中的“法”是指整体法秩序，所有法领域中违法判断是同一的，不法则是特殊的。(32)故德国关于违法性实质的探讨是在构成要件阶层展开的，并不涉及法秩序统一性的争论，法秩序统一原则的要求是在构成要件阶层对行为不法进行独立判断后，在违法性阶层实现与其他规范判断的统一。(33)
在对犯罪构成要件进行实质判断的基础上，量的区别说认为行政不法与刑事不法的区别在于违法程度的不同，犯罪行为的危害实质和违法本质，取决于行政前置法而非刑事法的规定，所有刑事犯罪的认定机制都是“前置法定性与刑事法定量的统一”，刑法相对于前置法具有定性从属性和定量独立性，刑事不法的“量”的特殊性体现在对违法类型的选取和追诉标准的设定。(34)质的区别说认为刑法与行政法的目的和法律效果均不同，违法性自然存在本质差异，(35)刑事不法与行政不法的质的区别在于处罚对象和法律后果的不同。(36)质量混合区别说认为行政不法和刑事不法在核心领域存在质的区别，在二者的边缘领域只存在量的区别。(37)核心领域指侵犯对于共同体生活有重要意义的犯罪领域，边缘领域指违反行政制度的损害集体法益的犯罪领域。(38)
目前德国学界的主流观点与联邦宪法法庭承认质量区别混合说。根据该观点行政违法行为与刑法的核心区域的犯罪行为之间的区别是质的区别，例如，谋杀绑架之类的传统犯罪只可能是由刑法规制的刑事不法行为而不可能是行政违法行为。而处于刑法边缘区域的犯罪行为与行政不法之间仅存在着不法程度的区别即量的区别。在刑法中存在着核心区域其目的与任务是保护对于共同体的生活具有重要意义的价值，侵犯这些核心价值的行为将触及刑事不法中所反映出的社会伦理的无价值判断，即遭受强烈的社会伦理的谴责。因此，这个核心区域不是立法者可以任意划定的，而是由立法者所处的社会群体的价值形成所决定的。刑法法规范所传达的是该价值应受到绝对保护的信息。而在刑法的边缘区域主要是一些违反经济、卫生、环保等行政制度的损害集体法益的犯罪方面，刑事不法与行政不法之间存在的只是量的区别。在此立法者可以决定对一种行为是运用刑法的手段还是行政法的手段加以遏制。(39)
(二)法秩序统一性原理下我国行政犯违法性判断
在行政犯违法性的判断上，量的区别说与质量混合说都主张行政不法与刑事不法仅存在“量”的区别，但在我国采取统一的刑事立法的模式下，质量混合区别说主张在一部刑法中区分核心与边缘领域并不现实。基于刑法核心领域与边缘领域的区分实际上是以法益标准进行区分，通过刑法条文保护个人法益还是集体法益来判断核心领域与边缘领域，这种做法实际上是区分自然犯和法定犯。传统理论认为，自然犯是违反基本生活秩序或者违反伦理道德的行为；法定犯是违反派生生活秩序或者没有违反伦理道德的行为。(40)但是，以是否具有悖德性或反伦理性作为区别标准是“关于自然犯与法定犯的真正区别及各自入刑正当性的重大误解。……悖德性不是自然犯与法定犯的真正区别所在。……法定犯也具有悖德性，很难理解毫无悖德性的行为会被规定为犯罪”。(41)例如，交通安全领域的犯罪属于典型的法定犯(行政犯)，对于在道路上逆行驾驶、随意变道的行为，人们都会斥责其不道德。(42)对于货币类犯罪如伪造货币、使用假币等行为，虽然属于典型的法定犯范畴但社会民众对于伪造、使用假币行为违反社会伦理的悖德性评价是一致的。可见，是否具有悖德性不是刑法核心领域与非核心领域的区分标准，实际上根本就不可能区分刑法的核心领域与非核心领域。此外，刑法核心领域与非核心领域的分类更多是刑事不法内部的区分，随着自然犯与法定犯之间的标准逐渐模糊，采用法益来区分行政不法与刑事不法的做法并没有提供相对具体的判断标准，反而是将法益侵害的判断悬置于构成要件之上。(43)
看似对立的量的区别说与质的区别说，由于不同论者对构成要件要素是“量”还是“质”的理解不同，导致学说的具体表述差异巨大，实则得出的结论相同。刑事不法的概念必须根据刑法辅助性保护法益而生，其未必与其他部门法的概念保持一致。(44)“质”体现为法益侵害内容的差别，“量”是在质的内容相同的前提下存在程度上的差别。量的区别说侧重刑法对于前置法的从属性，刑事违法性判断从属于前置法违法，但是量的区别说论者也承认刑事违法性判断的相对独立性，只不过这种独立性是从刑法对于犯罪量的确定来体现的。而质的区别说论者把这种法益侵害程度的不同理解为“质”，法益侵害程度的判断是在构成要件中进行实质的当罚性判断，即这种质的差异是通过构成要件的实质解释而得出并非本来存在，故这种学说是一种方法论意义上的学说，主张量的差异说的学者也会采用该种解释方法。(45)如对于构成要件要素的规定差异，基于刑法打击犯罪口径的限缩，作为行政违法的构成要素与相应刑事犯罪的成立要素并非完全一致。
在侵犯知识产权的违法行为与刑法关于侵犯知识产权犯罪的规定中，两者本质上都是在对他人智力成果以及市场公平竞争秩序进行侵害，两部法律规制目标具有法益保护的同质性，如此侵犯知识产权的违法行为与犯罪应当属于量的差别而非质的差别。但从法律条文对构成要素的形式规定而言，刑法与特定知识产权法律在行为规制方式、保护对象上并非一致，在此意义而言，构成要件要素具有质的差异。由此使得某些特定侵犯知识产权的行为方式即使极其恶劣，由于刑法没有将其规定为犯罪构成要素只能进行行政处罚，此时行政法与刑法在针对特定对象规制时可以认为存在质的差异而非量的差异。典型情形包括我国《商标法》中假冒注册商标行为与刑法第213条假冒注册商标罪中关于不法要素认定的差异：在规制对象范围上，前者商标保护对象包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；后者只包括商品商标与服务商标；在规制行为范围上，行政法上假冒注册商标行为既包括在同一种商品(服务)上使用与其注册商标相同的商标，也包括同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，行政违法层面假冒注册商品的行为类型广泛。与此相对，刑法上假冒注册商标罪的构成要素只包括在同种商品、服务上使用相同的商标，规制对象不包括对集体商标、证明商标的假冒行为，在规制手段上不包括对类似商品的假冒行为，也不包括使用近似商标的行为。由此使得假冒注册商标行政违法与刑事犯罪认定在构成要素内容上存在“质”的差别，其他诸如销售假冒注册商标的商品罪同样存在与前置行政违法行为在构成要素认定方面的差别。
因此，对于行政违法与刑事犯罪构成要素上的差别是理解为质的的差别还是量的差别，由于“质”与“量”的内涵界定标准不一可谓横看成岭侧成峰，站在不同的视角可能得出相反的结论。应当认为，无论是量还是质的判断，二者均承认行政犯中刑事违法的判断相对独立于前置法的违法判断。但是，对于“质”与“量”的区分不能简单认为造成损失后果的数量差异就是量的差异，也不能狭义的将构成要件要素的差异、行为类型的宽窄解释为行政违法与刑事犯罪的质的差别。通过对质的差别说的实质内涵把握，其本质在于判断行政违法与刑事犯罪两者法益侵害属性是否相同，亦即不同法律部门在规范保护目的上是否具有一致性。不法构成要素内容的形式差别终究是为不同法律部门进行法益保护提供规制路径支撑，“行政法与刑法的内在关联性以及行政犯的二次违法性特征，决定了行政不法与刑事不法通常表现为量的差异”，(46)不同法律部门针对特定不法行为构成要素的差别体现在同一法益保护目标指引下规制手段“量”的差别。
(三)法秩序统一性原理对于非法集资违法性认定影响
对于行政犯构成要件要素即罪状的筛选标准，既包括被侵害法益的宪法价值大小衡量，也包括法益侵害程度的高低比较，由此从前置法不法行为中筛选出严重者成为刑事犯罪的定型即罪状，(47)前者体现刑事不法与行政不法构成要素质的差别，后者体现两者量的差别。作为我国行政犯典型代表的非法集资犯罪，对比非法集资行政违法要素与非法吸收公众存款罪构成要件要素，考虑到立法实际和行政犯部分构成要件需要参照前置法填补的特性，在非法集资行刑衔接认定中承认“量”的区别说更符合行政犯构成要素区分的一般原理。
具体而言，从非法集资不法要素的行为类型与规制范围来看，《条例》对于非法集资行政违法三要素的认定与非法集资犯罪四要素在规制范围上具有包含关系，在不法规制口径上行政违法范畴更广泛，体现行政犯构成要件要素是从前置行政违法要素中进一步筛选严重内容而来的一般规制原理。从法益侵害的内容来看，基于非法集资涉及的核心罪名主要包括非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，两罪法益侵害的交集体现在对非法吸收公众存款法益内涵的确定，差别在于集资诈骗罪包含对个人财产法益的侵害。因此，非法集资犯罪法益认定的主要内容直指非法吸收公众存款罪的法益内涵。虽然学界对于非法吸收公众存款罪的法益内涵没有形成完全一致观点，并在传统金融管理秩序说的基础上不断细化法益侵害内容，形成诸如利益法益说(48)、金融风险防范说(49)、金融安全法益说(50)、信任法益说(51)等观点，但上述对于金融管理秩序法益内涵具象化的学说努力抑或错误理解非法集资不法本质，陷入将其视为发生在金融领域侵害个人财产法益的误区，即本罪并不要求必须造成集资参与人财产损失的法益侵害结果；抑或试图采取以金融风险(金融安全)、主体间信任关系等概念还原金融管理秩序法益的具体内涵，同样陷入概念抽象、边界模糊无法为非法集资司法认定提供准确依据的困境。非法集资侵害的法益具体表现为金融管理秩序中的国家金融信贷监管秩序，基于非法吸收公众存款行为从事类似银行金融机构保本付息的信贷业务，违背了金融交易的运行规则，破坏了金融信贷秩序的安全稳定。不论如何限缩金融管理秩序的内涵，非法集资刑事犯罪的法益侵害内涵没有溢出作为行政违法属性非法集资的不法实质，两者法益侵害具有“质”的同一性。
2019年最高人民法院 最高人民检察院 公安部联合印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，开篇即指出惩治非法集资犯罪活动的目的在于“维护国家金融管理秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益”，由此可以看出刑法惩治非法集资犯罪保护的主要法益是国家金融管理秩序。就金融犯罪的罪刑规范而言，保护市场主体的利益只是附随效果，保护金融秩序才是规范目的。(52)虽然秩序法益具有不可分性，但由于秩序法益中包含了保护个人利益的内核，故在侵犯秩序法益时可能存在对个人法益的附随侵害。对于因为参与非法集资造成财产法益损失的民众，区别于集资诈骗罪，非法吸收公众存款罪保护的法益只包括金融管理秩序，不包括公民个人法益，本罪只是在客观上起到了保护投资者利益的效果，这并不意味着保护公众资金安全就成了本罪的规范保护目的。此外，《条例》第25条规定：任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。因参与非法集资受到的财产损失，由集资参与人自行承担。可以看出，不论是行政违法抑或是刑事犯罪层面的非法集资行为，集资参与人的财产法益并非相关法律保护的直接目的，基于对国家金融管理秩序的侵害即使没有出现集资参与人的财产损失，存在不法程度差异的非法集资行为同样构成相应行政违法或者刑事犯罪。
综上，行政不法与刑事不法的构成要件表现为一种递进关系，从《条例》和司法解释的规定来看，非法集资犯罪的构成要件就是在行政不法的基础上限定行为样态并增加危害后果要素，非法集资行政违法行为符合“公开性”要件和刑事追诉标准后就具备了行政不法行为评价为犯罪的“量”的要素，即可构成非法吸收公众存款罪。同时，在程序处理上，非法集资行政不法行为可能同时面临行政处罚和刑事处罚，对于可能涉嫌犯罪的行政违法行为需要移送公安司法机关，这种行政程序与刑事程序之间的衔接转化也印证了刑事不法与行政不法的行为类型是重合的，二者只是量的差异，立法恰恰是根据行为违法程度的差异来分配不同阶段的处罚。(53)对于非法集资违法性的判断应当注重“量”的差异，在明确非法集资行为具有行政违法性的基础上进一步判断刑事违法性的有无。
四、非法集资行刑衔接机制的构建
在行政犯的治理中，“行政法治理是重心和关键，刑事法治理则是保障和激励，刑事法治理的意义在于通过保留惩罚权来确保前置行政法治理功能的充分发挥”(54)。因此，非法集资行刑衔接制度的构建必须同时发挥行政法和刑事法各自的功能。针对非法集资行刑衔接的困境，作为非法集资四性特征的“利诱性”与“社会性”在行政违法与刑事犯罪构成要件中具有认定一致性，对于违法属性产生本质性差异源于“非法性”与“公开性”两个要素的差别，有必要从实体上对非法集资行为构成要件中的“非法性”和“公开性”重新进行解释，同时从程序上优化非法集资的处置模式，形成一套高效的非法集资行刑协同共治机制。
(一)非法集资行刑实体要件的再解释
鉴于非法集资行刑实体界分不明的问题，必须在构成要件中明确反映法益侵害的“量”的标准，同时，对于法益侵害程度的“量”的不同应当通过行为模式、行为后果、情节等多种元素来表现。非法集资行政违法与犯罪之间的“量”的区分主要是通过“非法性”和“公开性”的再解释来实现。
1.非法集资“非法性”的形式与实质解释
在“非法性”的认定方面，要区分实质判断标准和形式判断标准，以实质判断标准作为集资犯罪“非法性”认定的中心。金融是高度专业化的经济活动，资本市场的逐利性必然伴随着高风险，但不是所有融资风险都值得刑法介入。虽然将资金用于从事实体生产经营活动的集资行为产生的金融风险并不低于将资金用于货币、资本经营的集资行为所产生的风险，但将资金用于实体项目上有利于推动实体经济发展和科技创新。基于鼓励创新、稳定扩大就业等利益衡量，应当将生产型集资的风险评价为法容许的风险，对其进行除罪化。(55)通过社会融资进行生产经营活动并不符合非法集资犯罪的实质违法性要素，(56)如果行为人面向不特定对象吸收资金并将其用于生产经营，只可能构成行政违法而不构成刑事违法，其违法程度还未达到值得动用刑罚处罚的严重程度。对于个人或企业吸收资金用于正常的生产、经营的行为，其从行为之初就没有借用合法的经营外观，行为本身属于合法生产经营行为，不可能符合实质认定标准。然而，即便将其从实质认定标准中排除，该行为在实务中通常也会被认定为未经许可的集资行为，进而落入形式认定标准的打击范围。既然将形式认定标准与实质认定标准并列作为非法性认定的选择性要素无法为无刑事违法性的生产型集资出罪，且符合实质认定标准的行为本质上都会符合形式认定标准，事实上就无须将形式认定标准与实质认定标准并列规定。
非法吸收公众存款罪作为行政犯，其非法性的认定要以行政违法为前提，为了保持刑事上非法性规定与前置法的衔接，坚持法秩序统一性原理，形式认定标准无法从“非法性”中删去，那么唯一的出路只能是重新理解形式认定标准与实质认定标准的关系，二者是包容关系而非并列关系，前者能够包容后者。行为符合形式认定标准只能说明行为具备行政违法性，只有行为符合实质认定标准才能具备刑事违法性。刑事违法性的判断具有相对独立性，而非法性中的实质认定标准充当了形式认定标准的补充，其并未发挥出对刑事违法性进行独立判断后将不具备刑事法益侵害程度的行为出罪的功能。对于非法性中的实质判断标准进行机械性地理解必然会导致许多仅具备行政违法性的生产型集资也被认定为犯罪，进一步造成非法吸收公众存款罪的法益虚化。
因此，宜将实质认定标准理解为借用合法经营的形式将吸收的资金用于货币、资本经营。在认定行为是否具备“非法性”时要坚持形式认定优先，若行为符合形式认定标准还需要进一步考察其是否具有将资金用于货币、资本经营的行为，将实质认定标准作为刑事认定标准的兜底，发挥实质认定标准对于刑事违法性判断的相对独立性的机能，限缩刑法的规制范围为行政处罚保留合理范围。如此一来，“非法性”应当被理解为“形式非法与实质违法”，以形式认定标准来判断行为是否违反了前置法，实质违法的判断需要结合其他三个特性进行判断，即“非法性”不能脱离其他三个特征独立判断。
2.非法集资“公开性”的限定解释
在“公开性”的认定方面，应当限定口口相传成立“公开性”的情形。口口相传可以分为主动型的口口相传和自发型的口口相传，前者是指集资人在最初向特定对象告知集资信息，并授意特定对象以口口相传的方式传播该信息；后者是指集资人向特定对象告知集资信息，信息知晓者自发将信息进行传播，社会公众接收该信息后自发投入资金。(57)对于主动型的口口相传，由于集资人对口口相传行为具有意思支配，认定集资人的行为属于公开宣传并无障碍。但是对于自发型口口相传，应当从“公开性”的范围中排除。《解释》中“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”的规定只能针对行为人授意他人公开宣传的情况下，明知吸收资金的信息扩散而予以放任的情形。若行为人未向社会公开宣传，且行为人对特定人员向他人宣传的行为不知情或无法证明行为人与“口口相传”的行为之间有因果关系，行为人的集资行为不符合“公开性”要件只能构成非法集资行政违法。
(二)非法集资行刑处置模式的优化
在行刑衔接程序上，非法集资行政违法与刑事违法的“量”的差别也意味着要坚持行政优先的处置模式。金融领域的集资活动具有专业性、复杂性等特征，对该领域负有监管职责的行政部门对于违法集资行为具有充分的专业知识和处置经验，而且行政执法具有高效性和专业性的优势，能够最大化提升责任追究效率，具有司法机关无法比拟的优势。(58)同时，行政犯刑事责任的设置是对被破坏的行政管理秩序恢复之不足所给予的补充或救济，刑法保障法的地位和价值追求也决定了在行政犯法律责任追究的程序运行上应坚持“行政优先”。(59)因此，对于非法集资行为的治理应当坚持“行政优先”为主，原则上先适用行政程序追究行为人的法律责任。
具体而言，行政法作为非法集资处置的前置性规范，对集资行为的规制应当具有先行性。对于行为违法性质和程度的认定应当先由行政机关进行专业的前置判断，行政违法性的认定对于司法机关认定刑事违法性具有参考意义，避免将不具备行政违法性的行为认定为犯罪。至于刑事违法性的判断，仍应由司法机关独立作出。当然，非法集资处置程序中坚持“行政优先”并不是绝对的，对于部分已经超过行政处罚时效但未超过刑事追诉时效的案件或者立案之初即可判断社会危害性较大、需要动用刑罚处罚的案件，可以考虑优先适用刑事程序。《意见》和《条例》的相关规定只是在重申非法集资行政违法认定的缺失不影响司法机关对非法集资刑事违法性的认定，并不是对非法集资“行政优先”原则的否认，在非法集资犯罪认定过程中仍要以行为具备行政违法性为前提。行刑衔接的工作机制应当是不间断、全流程的，坚持“行政优先”的非法集资处置模式，意味着要健全行政执法和刑事司法案件处理和移送的全过程衔接机制。
首先，在程序上，非法集资“行刑衔接”程序机制包括“由行到刑”和“出刑入行”的双向衔接机制。“由行到刑”的衔接机制要求执法机关在发现非法集资行为可能涉嫌刑事犯罪时，及时将案件移交给司法机关。在案件进入司法程序后，由于处置非法集资牵头部门掌握了大量案件材料，在开展证据收集调查、涉案资产处置和集资清退中，行政机关仍然要发挥主动性，配合司法机关开展相关工作。行政执法机关不能把“必须追究刑事责任”理解为“优先追究刑事责任”，对于涉嫌犯罪行为应当采取移送而不停止调查和行政处罚，及时对违法集资行为作出处罚决定。(60)“出刑入行”的反向衔接机制要求司法机关对于不具备刑事违法性的非法集资行政违法案件或具备处罚阻却事由的非法集资案件要及时移送给地方金融管理部门，向其通报案件处理结果，便于案件后续处理工作的开展。同时，需要重视检察机关对于案件移送的监督制约作用，可考虑设立专门的人员以及行政检察部门对非法集资案件处理全流程进行监督，适时提出检察建议，确保行政执法与刑事司法的无缝衔接。
其次，行刑衔接中行政证据转化为刑事证据，必须受非法证据排除规则的约束，严格以刑事程序的标准审查行政证据的合法性。(61)在行政执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，根据《刑事诉讼法》的规定可以作为刑事证据使用，而证人证言、被害人陈述等言词证据则不能直接为刑事诉讼使用，其不具备刑事证据的资格。对于这类言词证据，由于其主观性较强，司法机关完全可以重新收集，使其符合刑事证据的采用标准。
最后，“行政优先”的程序适用进路还会涉及对同一个非法集资行为受到的行政处罚和刑罚能否吸收或者合并适用的问题。根据《条例》第30条的规定，非法集资行政处罚的种类主要是警告、罚款、责令停产停业和吊销许可证、营业执照或者登记证书四种，其中罚款相当于刑罚中的罚金，其都是对财产的剥夺，二者之间具有吸收的可行性。在非法集资案件中，行为人吸收的巨额资金往往不能返还，此时再对行为人合并适用罚金和罚款无疑会加重行为人的负担，处罚结果也难以执行，而重复的财产处罚也不利于非法集资案件追赃挽损的司法效果实现。从该角度而言，罚金吸收罚款的适用方式较为合适。《行政移送规定》第11条也对此也给予了肯定，行政罚款能够折抵相应的罚金。还需要注意的是，非法集资案件中能够吸收适用的处罚只有罚金和罚款，对于其他处罚方式，只能合并适用。行政处罚和刑罚各自的目的、功能和规范属性不同，对于警告、责令停产、吊销相关证件的行政处罚无法为刑罚所吸收，不能认为对行为人适用了刑罚之后就能够折抵行政处罚，不能“以刑代罚”或者“以罚代刑”。
五、结论
完善非法集资行刑衔接的目的在于准确把握民间非正规金融的性质，确保不构成非法集资犯罪的一般行政违法行为避免遭受刑事制裁，同时加强对民间非正规金融的行政监管，实现“打早打小”的犯罪预防目标，在行政处置阶段对非法集资行为进行拦截防范大规模非法集资犯罪的形成。《条例》的出台意味着非法集资的治理由刑事治理为主转向行政治理为主的模式，该条例的实施有望改善实践中刑事案件与行政案件数量差异悬殊、行政处罚空置的局面。然而，非法集资行刑衔接司法适用困境的根源在于我国对非法集资的处置规定存在逻辑缺陷，单纯依靠《条例》来改善非法集资行刑衔接的治理问题无疑是治标不治本。非法集资行刑衔接制度的完善需要从法教义学和立法学两方面着手进行完善。一方面，需要在法教义学上重新对非法集资的构成要件进行解释，明确行刑界分标准。另一方面，非法集资行刑衔接的司法困境并非法教义学本身能够完全解决，应尝试从立法学角度弥补法教义学面临的困境。非法集资案件往往涉案人数众多、涉案财产处置复杂，在立法上有必要出台《非法集资行政执法与刑事司法衔接工作办法》，对集资案件证据转化、财产处置等相关问题作出专门规定。在非法集资行政处置方面，虽然《条例》赋予了地方政府及其确定的牵头部门负责防范和处置非法集资工作的权力，初步解决了非法集资行政处置的权力配置问题，但是，非法集资案件通常涉及多部门主体，跨部门合作的机制如何构建、由谁主导案件调查的问题亟待解决。如何在现行非法集资行刑衔接的基本框架下，解决程序上各部门协同性不足的问题，完善非法集资行为规制的行刑衔接长效机制值得持续关注和研究。
注释：
①郭华：《非法集资行政处置权限配置及认定逻辑——〈防范和处置非法集资条例〉第2条、19条和39条的展开》，载《法治研究》2021年第3期，第108页。
②2023年1—11月份全国检察机关共起诉破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪嫌疑人22529人，其中起诉非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪15590人，参见《最高检新闻发布会通报2023年全国检察机关惩治和预防金融犯罪工作情况》，载中华人民共和国最高人民检察院，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202312/t20231228_638613.shtml，2024年1月7日访问。
③参见《2023年度人民法院十大案件》，载中华人民共和国最高人民法院，https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/422622.html，2024年1月7日访问。
④检索时间为2023年12月31日。
⑤参见内工商东处字〔2014〕251号行政处罚决定书。
⑥参见沪银监罚决字〔2016〕3号行政处罚决定书、沪银监罚决字〔2016〕2号行政处罚决定书、泸银监罚决字〔2018〕1号行政处罚决定书。
⑦参见合川银保监罚决字〔2019〕3号行政处罚决定书、合川银保监罚决字〔2019〕6号行政处罚决定书。
⑧参见新余市金融办罚决〔2021〕1号行政处罚决定书。
⑨参见嘉市监处罚〔2021〕394号行政处罚决定书、京东市监处罚〔2022〕868号行政处罚决定书。
⑩如近年发生的“赢基财富”非法集资案，该案集资活动从2014年7月一直持续到2018年9月案发，参见《赢基金融非法集资案终于宣判：27亿诈骗大案4000多人受害》，https://finance.sina.com.cn/stock/roll/2021-05-19/doc-ikmyaawc6310708.shtml，2024年1月21日访问。
(11)参见龙公(经)行罚决字〔2022〕00613号行政处罚决定书，https://www.zjzwfw.gov.cn/zjservice/matter/punishment/detail.do?unid=A3308250200002022055000&webid=1&guid=2022053114274743BA64F4331CEAF856，2024年1月21日访问。
(12)如江西博豪雅郡萍乡分公司涉嫌非法吸收公众存款案。本案中，萍乡市公安局安源分局在2021年1月18日就对犯罪嫌疑人采取相关刑事强制措施，而对于该公司的行政处罚在2022年4月28日才作出。参见京朝市监处罚〔2022〕2233号行政处罚决定书；《博豪雅郡萍乡分公司涉嫌非法吸收公众存款负责人已被羁押》，载http://jx.ifeng.com/c/839z2F4sztw?ivk_sa=1024320u，2023年9月4日访问。类似的情况在实践中并不少见，例如，通市监处罚〔2021〕00004号行政处罚决定书。
(13)参见郭华：《非法集资行政处置权限配置及认定逻辑——〈防范和处置非法集资条例〉第2条、19条和39条的展开》，载《法治研究》2021年第3期，第116页。
(14)参见刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期，第25页。
(15)参见《吴小晖集资诈骗、职务侵占案一审公开宣判》，载《光明日报》2018年5月11日，第9版。
(16)参见郭栋磊：《非法吸收公众存款“非法性”之行刑认定的区分——以非法性的形式和实质认定为视角》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2022年第3期，第83页。
(17)参见时方、冯雨宁：《私募基金涉集资犯罪刑法规制研究》，载魏昌东、顾肖荣主编：《经济刑法》(第22辑)，上海社会科学院出版社2023年版，第205页。
(18)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社·高等教育出版社2022年版，第64-65页。
(19)参见董悦：《非法集资“从严”政策的教义学反思》，载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2021年第2期，第38页。
(20)参见湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2020)鄂0506刑初121号刑事判决书。实践中更多的情况是，裁判文书对于公开性的描述以“口口相传”一笔带过，无法判断行为人的行为属于以他人为宣传通道进行集资，抑或只是放任集资信息向社会公众扩散的情形。参见江苏省连云港市海州区人民法院(2021)苏0706刑初598号刑事判决书；山东省聊城市东昌府区人民法院(2022)鲁1502刑初213号刑事判决书；江西省高级人民法院(2017)赣刑终236号刑事判决书。
(21)参见张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第999页。
(22)参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2020年版，第284页。
(23)参见湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2020)鄂0506刑初121号刑事判决书、广东省高级人民法院(2020)粤刑终839号刑事判决书。
(24)参见周佑勇：《行政执法与刑事司法的双向衔接研究——以食品安全案件移送为视角》，载《中国刑事法杂志》2022年第4期，第50页。
(25)[日]京藤哲久：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，王释锋译，载《苏州大学学报(法学版)》2020年第1期，第147页。
(26)严格的违法一元论过分追求违法判断的一致性，混淆了不同法域的违法性概念，最终被学界所抛弃。关于违法相对论，大多数学者将违法相对论等同于违法多元论，但有个别学者根据违法判断的相对性程度区分了违法多元论与违法相对论，具体参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期，第174页。
(27)参见吴镝飞：《法秩序统一视域下的刑事违法性判断》，载《法学评论》2019年第3期，第48-49页。
(28)参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期，第176页；简爱：《从“分野”到“融合”刑事违法判断的相对独立性》，载《中外法学》2019年第2期，第439页。
(29)参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第92页。
(30)参见马春晓：《区分行政违法与犯罪的新视角：基于构成要件之质的区别说》，载《中国刑事法杂志》2020年第1期，第93页。
(31)日本刑法理论不区分不法和违法性，其违法性理论中的“法”同时指涉单一刑法规范和法秩序整体，违法相对论也只是认为在单一法规范违法的判断上具有独立性，但在整体法秩序中违法判断具有统一性。日本违法性的实质理论是德国理论中实质违法性理论与不法的实质的合并。因此，不能简单地将德日的两种理论相对应。参见郭栋磊：《日本规范违反说之规范本质学说评述》，载陈兴良主编：《刑事法评论：刑法规范的二重性论》(第39卷)，北京大学出版社2017年版，第392页。
(32)参见[德]汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》(增补第4版)，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第24-25页。
(33)参见邹玉祥：《行政犯违法判断的中国方案》，载《政治与法律》2023年第10期，第77-78页；马春晓：《区分行政违法与犯罪的新视角：基于构成要件之质的区别说》，载《中国刑事法杂志》2020年第1期，第91页。
(34)参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，载《法学家》2013年第3期，第55页。
(35)参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第6版)，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第25页。
(36)参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017年第4期，第50页。
(37)参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期，第50-52页。
(38)参见王莹：《论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思》，载《河北法学》2008年第10期，第28页。
(39)参见王莹：《论行政不法与刑事不法的分野及对我国行政处罚法与刑事立法界限混淆的反思》，载《河北法学》2008年第10期，第28页。
(40)参见张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第121页。
(41)白建军：《法定犯正当性研究——从自然犯与法定犯比较的角度展开》，载《政治与法律》2018年第6期，第3页。
(42)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第28页。
(43)参见马春晓：《区分行政违法与犯罪的新视角：基于构成要件之质的区别说》，载《中国刑事法杂志》2020年第1期，第88-89页。
(44)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第397-398页。
(45)参见黄小飞：《刑事不法与行政不法的差异：量差说的辩护与拓展》，载《北方法学》2022年第6期，第121-122页。
(46)只有当行政法保护的法益抽象模糊，或者刑法保护法益溢出行政法法益范围的情况下，行政犯与行政违法的不法判断才属于质的差别而非量的差别。参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期，第62页。
(47)参见田宏杰：《行政犯罪治理研究》，中国社会科学出版社2023年版，第151页。
(48)参见钱小平：《中国金融刑法立法的应然转向：从“秩序法益观”到“利益法益观”》，载《政治与法律》2017年第5期，第44-45页。
(49)参见董文蕙：《非法吸收公众存款罪出罪标准的重构》，载《山东社会科学》2023年第2期，第174页；胡宗金：《非法吸收公众存款罪的规范目的与规制范围》，载《法学家》2021年第6期，第165-167页。
(50)参见孙国祥：《金融犯罪的保护法益》，载《国家检察官学院学报》2022年第6期，第8页。
(51)参见蓝学友：《互联网环境中金融犯罪的秩序法益：从主体性法益观到主体间性法益观》，载《中国法律评论》2020年第2期，第140页。
(52)参见劳东燕：《金融诈骗罪保护法益的重构与运用》，载《中国刑事法杂志》2021年第4期，第11页；时方：《非法集资犯罪中的被害人认定——兼论刑法对金融投机者的保护界限》，载《政治与法律》2017年第11期，第45页。
(53)参见黄小飞：《刑事不法与行政不法的差异：量差说的辩护与拓展》，载《北方法学》2022年第6期，第124-125页。
(54)王帅：《逃税罪中的行刑反转条款：原理与解释》，载《当代法学》2021年第1期，第76页。
(55)参见叶良芳：《总体国家安全观视域下非法集资的刑法治理检视》，载《政治与法律》2022年第2期，第66页。
(56)参见王霖、孙伟乐：《非法吸收公众存款罪适用泛化的纠偏》，载《财经法学》2023年第1期，第163页。
(57)参见童德华、贺晓红：《非法集资犯罪的刑法界定——基于刑法技术性工具的合理性研究》，载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2014年第2期，第61页。
(58)参见陈起阳：《证券行政执法与刑事司法衔接问题研究》，载《证券法苑》2021年第4期，第135页。
(59)参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，载《法学家》2013年第3期，第60-61页。
(60)参见练育强：《行政执法与刑事司法衔接困境与出路》，载《政治与法律》2015年第11期，第148页。
(61)参见张泽涛：《初查的行政执法化改革及其配套机制——以公安机关“行刑衔接”为视角》，载《法学研究》2021年第2期，第121页。