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对生产、销售有毒、有害食品罪案的审理有借鉴意义
基本信息
案号：（2017）浙0304刑初108号
案件类型：刑事
案由：生产、销售有毒、有害食品罪
审理法院：温州市瓯海区人民法院
审理程序：一审
裁判日期：
关键词
口水油
案情摘要
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院 被告人邓文均，男，1968年1月8日出生，汉族，四川省宣汉县人，小学文化，原温州市瓯海郭溪符纯宣火锅店经营者，户籍所在地四川省宣汉县南坝镇独树梁村3组36号，公民身份号码513022196801080177。因本案于2016年11月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 辩护人韩惠婷，浙江诚鼎律师事务所律师。 被告人符纯宣，女，1968年7月18日出生，汉族，四川省宣汉县人，小学文化，原温州市瓯海郭溪符纯宣火锅店经营者，户籍所在地四川省宣汉县南坝镇梁子街232号，公民身份号码513022196807180187。因本案于2016年11月30日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月19日被取保候审，经本院决定，于2017年6月23日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。 辩护人邓丹丹，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。 温州市瓯海区人民法院经审理查明： 2015年5月1日开始，被告人邓文均、符纯宣在温州市瓯海区郭溪街道梅屿村温瞿东路1256号共同经营一家“老四川火锅店”，并于同年6月24日依法登记为温州市瓯海郭溪符纯宣火锅店，被告人符纯宣为该店的负责人。被告人邓文均、符纯宣在经营该火锅店的过程中，为节约成本，将顾客吃剩的火锅汤料回收后过滤到水桶内，再放在锅里进行熬制，将回收的废弃油再供顾客食用，进行循环销售从中牟利。2016年11月30日20时许，该火锅店被执法人员查获，现场缴获已回收尚未熬制的火锅汤料油水9.865公斤。 温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉[2017]119号起诉书指控被告人邓文均、符纯宣犯生产、销售有毒、有害食品罪，向瓯海区人民法院提起公诉。 被告人邓文均、符纯宣对起诉书指控的基本事实及适用的法律均无异议，二辩护人均提出本案查获的“口水油”与“地沟油”、“泔水”等有别，系“四川老油”的做法，不具有实质危害性，二被告人对制作和添加“口水油”的违法性认识不足，其夫妇二人经营时间不长，规模小，归案后均有坦白表现，建议从轻处罚并适用缓刑。 关于“口水油”危害性的问题 近年以来，自四川、重庆等地的一些火锅店媒体被曝出使用“老油”制售火锅底料的消息，同时曝出火锅行业内所称的“老油”就是通过回收火锅店顾客吃剩的火锅底料，过滤再加工之后分离出来的剩油，被人们形象地称为“口水油”。这一行业潜规则被曝光后，在四川（重庆）火锅行业内引发餐桌食品安全风暴，为此重庆火锅协会、四川省饭店与餐饮娱乐行业协会均组织会员单位作出承诺“推行一次性锅底油”。这一风暴同样波及到当下推崇川味火锅的温州，近期在温州市公安局开展的集中打击“餐厨回收油（口水油）非法加工火锅底料油”犯罪专项行动中，在全市范围内查出数十家问题火锅商家并予以立案查处。案件查处中，包括本案二被告人在内的一些人均辩解他们的做法是“四川老油”的传统做法，与“地沟油”有别，认为经过高温烧煮后没有实质危害性等。为以正视听，这里有必要厘清传统“四川老油”、“地沟油”与上述被查出的“口油水”之间的区别与联系。传统“四川老油”不等于“口水油”，“老油”与“老汤（卤）”的做法类似，取自第一锅油，当第二次熬油时倒入保存的第一锅油，同时重新添加新油和新的调料进行熬制，熬好后再取量予以保存，如此重复使用，使得“老油”内积聚的芳香物质越积越多，通过“老油”熬煮食物主料能够更加美味。这里“老油”的回收保存和重复使用仅限于厨房的加工制作阶段，没有掺入食物主料，没有进入食用环节，这与目前被查处的“口水油”明显不同。另外，关于“地沟油”与“口水油”的问题，狭义上的“地沟油”是指下水道污水中的油脂漂浮物、混杂着各种餐厨垃圾的泔水（潲水）中的油脂漂浮物以及劣质肉（含肉制品、下脚料）中的油脂等，目前被查处的“口水油”主要是指对剩余食物底料中的油脂进行回收和重复使用的油脂，没有与污水、垃圾、洗涤剂等物混杂，与狭义上的“地沟油”有别，但使用“口水油”同样具有严重危害，具体如下，（1）一些常见的诸如甲肝病毒、乙肝病毒、结核杆菌等传染性病菌均可以通过唾液传播，经携带上述病菌的人食用后的食物底料中同样有可能通过残存上述病菌，且存在交叉污染、感染他人的可能；（2）商家收集的剩余食物底料中的油水通常需要放置一段时间后才予以重新熬煮，由于油水中除油脂外，还混合有水、各种食物主料（调料）残余、唾液酶等其他物质，很容易发生水解和氧化并导致油脂酸败、细菌（病菌）滋生，例如空气中普遍存在的含毒性的黄曲霉菌等；（3）油脂经过多次加热使用后，在高温条件下会发生反式异构化、过氧化、热裂解等多种反应，油脂中的营养成分被破坏，有害的反式脂肪酸会增加，同时还会产生多种慢性致癌物质，另外像黄曲霉菌等耐热性细菌即便经过高温处理，也难以有效去除；上述情况使得油脂中有毒有害物质不断积聚，最终危害人体健康。这些以“口水油”制售火锅底料的商家对外打着传统“四川老油”的旗号，以增加食物美味度为噱头，实质上是出于减少经营成本、谋取高额利润的考量而枉顾国家法纪和消费者的身体健康，商家在高额利润的驱使下无限制地的重复回收和使用经他人食用后的剩余火锅底料中的油脂，油脂中积聚的有毒有害物质的量可想而知，“口水油”的危害性也就不言自明了。 关于使用“口水油”行为的法律定性问题 首先，“口水油”属于废弃食用油脂，有观点认为“口水油”没有混杂污水和垃圾，来自于经他人食用后的剩余食物底料，不属于废弃食用油脂，但该观点是有失偏颇和不能成立的。一方面，经营食品的商家应当向消费者提供符合卫生要求的、未经污染未经食用的食物（含原料、辅料），这是绝大多数消费者正常地、一般地消费心理要求，在观念上无法接受食用经他人食用、沾染他人“口水”的食物，一般均认为经他人食用后的剩余食物底料应当废弃，不能重复回收和使用。另一方面，《食品安全法》第三十四条规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食品…或者用回收食品作为原料生产的食品；《餐饮业和集体用餐配送单位卫生规范》第十四条规定，不得将回收后的食品（包括辅料）经烹调加工后再次供应。根据上述规定，即便是没有混杂污水和垃圾，经他人食用后的剩余食物底料也是被禁止用于加工食品或用于再次供应。何况在实际生活中，商家餐桌上收集的剩余食物底料未经严格检查和分拣，还带有食物残渣（壳、骨、刺等）和其他非食品残留物（例如烟头、纸巾、牙签等），故对经他人食用后的剩余食物底料应认定为餐厨废弃物，上述底料中的油脂属于废弃食用油脂。根据国家卫生计生委发布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》（第三批）中规定，废弃食用油脂属于非食用物质名单；最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪的通知》中规定废弃油脂属于非食品原料，用废弃油脂生产加工的食用油属于“地沟油”等。经上文分析，“口水油”无论是观念上还是法律上均可被归入废弃食用油脂的范畴，那么其当然就属于国家卫生主管机关明令禁止使用的非食用物质。同时根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条的规定，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。故“口水油”属于有毒、有害的非食品原料，使用“口水油”这一非食品原料加工食品并用于出售，构成生产、销售有毒、有害食品罪。本案中，被告人邓文均和符纯宣夫妇经营“老四川火锅店”的经营者期间，被公安机关查获回收的火锅汤料一桶，虽然目前证据中没有对涉案火锅汤料是否含有有毒、有害物质进行鉴定，但结合二被告人关于回收提取剩余火锅汤料中的“口水油”以及使用“口水油”烧煮食物用于出售的供述、“口水油”系有害人体健康的物质等情况，可以依照《刑法》及司法解释的规定，直接认定二被告人为追求非法利益，违反食品安全管理法规和餐饮业卫生规范，使用有毒、有害的非食品原料（口水油）加工（烧煮）食品并出售的事实，鉴于生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，只要实施该行为，无论有无造成危害后果，均已构成《刑法》规定的生产、销售有毒、有害食品罪，故对二被告人均予以追究刑事责任。在量刑时考虑到二被告人在自己火锅店内自制自用“口水油”的行为与专门回收、加工、对外销售废弃食用油脂的行为有别、店内经营的规模小以及被告人邓文均在制售“口水油”中起较大作用等情况，遂作出如上判处。“口水油”犯罪是继“地沟油”犯罪之后新型危害食品安全的犯罪类型，是“地沟油”犯罪的变种，鉴于食品检验的有限性及依法从严打击食品安全犯罪的需要，目前在司法实践中不宜以证据材料中缺少对“口水油”是否含有有毒、有害物质的鉴定报告便认为证据不足，而应该结合“口水油”具有实质危害性、回收和使用“口水油”的行政违法性以及法律和司法解释拟制“口水油”系有毒、有害的非食品原料、生产销售有毒有害食品罪系抽象危险犯等情况，依法对“口水油”犯罪判处刑罚。
争议焦点
关于使用“口水油”行为的法律定性问题、关于“口水油”危害性的问题
裁判要点
“口水油”属于废弃食用油脂，在食品加工中使用“口水油”应认定为使用有毒、有害的非食品原料加工食品。
适用法律
温州市瓯海区人民法院经审理认为：被告人邓文均、符纯宣违反食品安全管理法规，在加工食品中掺入非食品原料并进行出售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人邓文均、符纯宣在归案后均能如实供述自己的罪行，结合具体案情，予以不同程度地从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，处理意见：一、被告人邓文均犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元。二、被告人符纯宣犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元。三、查获的油状液体一桶（扣押于公安机关）予以没收。 一审判决后，被告人邓文均、符纯宣未提出上诉，检察机关未提出抗诉，本院判决已发生法律效力。