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一、简答题
1.简述罗马法上的人格制度
【题解】书上有。
答:在罗马,作为权利主体的自然人必须具有人格(享有权利、担负义务的资格)。完整的人格权包括自由权、市民权和家长权。
(1)自由权是自由实现自己意志的权利,是私权中最基本的权利,无此也就丧失另外两种权利。
(2)市民权是罗马公民所享有的特权,根据市民权是否享有或享有多少,自然人中可分为罗马市民、拉丁人和外国人。
(3)家长权是指对内领导和支配全体家庭成员、对外代表全家独立进行各种民事行为的权利。
只有同时具备上述三种身份权的人,才能在政治、经济和家庭等方面享有完全的能力,才享有完全的人格。如果原来享有的身份权有所丧失,人格随着就发生变化,罗马法称为“人格减等。
2.简述我国地方各级人民代表大会人事任免权的主要内容
【题解】书上有。
答:(1)选举和罢免本级国家机关的领导人员。
(2)地方各级人民代表大会选举并且有权罢免本级人民政府的省长、副省长,自治区主席、副主席,市长、副市长,州长、副州长,县长、副县长,区长、副区长,乡长、副乡长,镇长、副镇长。
(3)县级以上的地方各级人民代表大会选举并有权罢免本级人民代表大会常务委员会的组成人员,选举或者罢免本级人民法院院长和人民检察院检察长。选出的人民检察院检察长,须报经上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。
3.简述反垄断法的适用范围
【题解】书上有。
答:(1)适用对象
①经营者
经营者是直接影响市场秩序的市场主体,因此,反垄断法的适用对象首先集中在经营者。
②行业协会
行业协会是一种非营利性组织,它是由商业中的竞争者所构成,目的在于促进和提高该行业中的一个或多项经济利益或者该领域所覆盖成员的经济利益。
③行政机关以及授权行使行政权力的公共组织
我国《反垄断法》针对我国长期存在的滥用行政权力排除限制竞争的现象,在法律中设专章对滥用权力限制竞争的行为做了禁止的规定。
(2)适用除外制度
反垄断法的适用除外制度是指国家为了保护整个国民经济的发展,在反垄断法中规定的对特定行业或者企业的特定行为不适用反垄断法内容的法律制度。包括以下几个方面内容:
①国家垄断。国家垄断是指国家凭借政治权力对某些产业领域或经营活动实施独占控制而形成的垄断。
②自然垄断。自然垄断行业是指那些规模经济效益明显,单个企业能够比多个企业更加有效地提供全部产出的行业。但随着科学技术的发展,从保护经济运行效率和消费者利益需要出发,自然垄断行业将逐渐实行改革,适度引入市场竞争。
③知识产权。知识产权是国家通过知识产权法直接规定的赋予权利人独占权利,理所当然地列入了反垄断法适用除外范围的垄断。
④农业。农业是各国的基础产业,本身具有可增值幅度小和深受自然条件影响的特点。
(3)域外适用制度
反垄断法的域外适用制度是指一国的反垄断法对发生在国外但是影响到本国国内的市场竞争制度的行为进行反垄断管辖的制度,它是近代经济全球化的必然产物。
4.简述无独立请求权第三人的参诉地位及诉讼权利
【题解】无独三的诉讼权利书上无。答题思路:将两类无独三分开说明。
答:(1)由于案件的处理结果与其有法律上的利害关系,因此,无独立请求权的第三人参加诉讼是为了维护自己的利益,他在诉讼中的地位明显不同于诉讼代理人。同时,由于对当事人正在争议的诉讼标的没有独立的请求权,无独立请求权的第三人在诉讼中又不是完全独立的诉讼当事人。
(2)在一审诉讼中,无独立请求权的第三人无权提出管辖异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉,被判决承担民事责任的,有权提起上诉。
在人民法院没有判决其承担民事责任的情形下,无独立请求权第三人并无上诉的权利,也无申请再审的权利。但在再审中,无独立请求权第三人可以申请参加诉讼。
二、法条分析题
1.2018年宪法修正案第四十条规定“国家工作人员就职时应当依照法律公开进行宪法宣誓”。分析该修正案的宪法意义。
【题解】书上无,本题建议以政治答题技巧加以分析。
答:(1)宪法作为国家的根本法,约束着每一个行使权力的人。宪法宣誓意味着尊崇和承诺,能够增强国家工作人员履行职责的合法性和严肃性,也增强国家工作人员运用宪法思维和宪法方法分析解决问题的意识与能力。拥有权力就要承担责任。
(2)宪法宣誓制度反映了党中央将宪法运用到治国理政全过程的决心和勇气。依法治国首先是依宪治国,依法执政首先是依宪执政。宪法的生命在于实施,落实宪法规定、实施宪法内容的制度安排十分关键,构成了国家的基础性法律制度。
(3)宪法宣誓制度有助于完善国家工作人员的自我监督,加强对国家工作人员的社会监督,形成一个更为全面、立体、权威的权力监督体系,体现对宪法地位的尊崇,对宪法权威的维护。
(4)对于完善以宪法为中心的中国特色社会主义法律体系来说,宪法宣誓是重要的宪法性制度设计,是法律实施体系的组成部分,也是法治国家建设的具体方式。
2.《刑诉法》第34条规定“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”试回答:侦查机关具体是指哪些机关?强制措施包括哪些种类?在侦查期间,辩护律师有哪些诉讼权利?
【题解】律师的诉讼权利大家都熟悉,题目中以侦查阶段为限,即排除了捕后,公诉,审前,审后的律师权利。
答:(1)根据刑事诉讼法的规定,我国有权进行侦查的机关和部门是公安机关、人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门、监狱和中国海警局。
(2)强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。
(3)在侦查期间,辩护律师有以下诉讼权利:
①为犯罪嫌疑人提供法律咨询;代理申诉、控告;申请羁押必要性审查;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。
②要求会见在押的犯罪嫌疑人或申请会见被监视居住的犯罪嫌疑人,向其了解有关案件的情况。
③辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。
④辩护律师如果认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。
3.《刑法》第262条规定“拐骗不满十四周岁的未成年人,脱离家庭或者监护人的,处五年以下有期徒刑或者拘役”。而某甲偷盗婴幼儿而后将婴幼儿由自己抚养的,是否能适用该法条?为什么?
【题解】本题以案例的形式考察了法条分析,相当于做了一道案例,呵呵。
答:能适用。《刑法》第262条规定了拐骗儿童罪。拐骗儿童罪本罪侵犯的客体,是他人的家庭关系和儿童的合法权益。拐骗的对象是不满十四周岁的未成年人。本罪在客观方面表现为采用蒙骗、利诱或者其他方法,使儿童脱离自己的家庭或者监护人的行为。本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。本罪在主观方面表现为故意。拐骗儿童的动机不属于该罪的必要构成要件,因此甲偷盗婴幼儿即已经是本罪的既遂,其自己抚养的行为或者是拐骗该婴幼儿的动机都不再是成罪层面考虑的因素。因此,某甲的行为可以适用该法条。
4.《合同法》第186条规定,“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道义义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”试对该法条内容进行分析。
【题解】本题依照民法的基本原理及诚实守信原则展开说理。
答:赠与合同中赠与人享有有条件的任意撤销权,只要在赠与财产的权利转移之前。该规定主要源于赠与合同是一种无偿合同,附加一定条件(即权利转移之前),是基于无限制的任意撤销有违社会公德和诚实守信原则,以此来平衡赠与双方的利益。
在经过公证的赠与合同中,赠与人没有任意撤销权。一经公证,即产生证据上的效力。赠与人作出赠与的意思表示已经过法律上的慎重考虑,不存在一时冲动考虑欠周的问题,若允许赠与人随意撤销赠与,既严重违背诚实信用原则,又蔑视公证的严肃性。
具有救灾、扶贫等社会公益、道义义务性质的赠与合同没有任意撤销权则出于公共政策或者公共道德的考虑,在这种特殊情况下,赠与人需要更严格的受到诚实守信原则的约束,公共利益要优先个人利益受到保护。
三、案例分析题
1.唐太宗贞观元年间,大臣杨师道的儿子杨豫娶太宗弟弟李元吉的女儿寿春公主为妻。后在母亲去世服丧期间,与唐高祖的女儿永嘉公主通奸,被驸马窦奉节捉获。群臣皆议其罪,皆议其言,其罪依律当死,故处以极刑。依照唐律,杨豫构成"十恶"中的哪些罪名,对构成的罪名和以“十恶”的性质进行分析。
【题解】案例分析一改其旧,加入了法史,虽涉及刑事方面,答题依据依旧是中法史中“唐朝刑事法律”的知识点。
答:(1)杨豫在母亲丧期他人通奸,触犯罪名为:不孝;
杨豫和公主通奸,触犯罪名有:大不敬(因触犯了皇族的名誉和尊严)和内乱(身为皇亲和已婚的皇族女子发生淫轶之事)。
(2)唐律虽固定了八议制度,即八类高官达贵在犯罪后,享有通过大臣集议,再经皇帝裁决而减免刑罚的一种特权。但由于杨所犯之罪在于“十恶”之中,不能享受此权,故无从免刑。
2.某日凌晨1时许,赵某下班途经某器材厂南墙外时,发现三人正在往墙外偷盗建材模版,于是躲在一旁,等到三盗贼将建材模板装满三轮车并准备离去时,赵某大喊一声“抓贼”,三盗贼惊慌丢车逃跑,赵某遂将装满建材模板的三轮车拉走并出卖,事后被抓获。试分析赵某的行为是否构成犯罪,为什么?
【题解】本题学界存在争议,提供两种答案。自圆其说,逻辑自恰,皆可得分。
答案一:赵某的行为构成犯罪,应当认定为诈骗罪。
诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的特征是采用虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法,使受害人陷于错误认识而骗取公私财物。
首先,三个盗贼装满一车建材准备离去时,形成占有事实且具有占有意思,赵某大叫一声“抓贼”,使三个盗贼陷入主观认识错误,从而放弃对建材的非法占有并逃跑,符合诈骗中,占有人因认识错误而处分财物的因素。赵某具备诈骗的双重故意,使三个盗贼陷入认识错误,并因认识错误而处分财产,亦符合诈骗罪客观方面要件。赵某侵犯他人的占有与所有,符合诈骗罪的客体要件。主观方面,赵某具有非法占有他人财物的故意,主体上属于完全刑事责任能力人,因此构成诈骗罪。
其次,该行为不构成盗窃,根据秘密窃取说,赵某的行为不属于秘密窃取,因而无法认定为盗窃。若是不认同秘密窃取说,赵某的行为是在他人放弃占有后,再取得占有,并不符合盗窃中直接移转占有的条件。
最后,也不构成抢夺罪,因为赵某的行为并没有对物的暴力的客观方面的要素。
答案二:赵某的行为构成犯罪,应当认定为盗窃罪。
赵某大喊一声“抓贼”导致三个盗贼惊慌丢车逃跑,并将装满建材模板的三轮车拉走并出卖的行为,乃先借他人之手将财物盗出,利用盗贼如惊弓之鸟这一心理劣势大喊 “抓贼”将盗贼吓跑继而秘密占有财物,表现为以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物,符合盗窃罪的构成要件,应定盗窃罪。
3.甲(14岁)将自己用旧的词典(原价为60元)扔到垃圾桶旁,后乙(20岁)将其拿走,并将该词典以45元的价格出售给丙(25岁)。后经查明,乙患有严重精神患者,完全不能辨认自己的行为。基于上述事实,试运用物权行为的独立性和无因性,回答下列问题:上述有几个法律行为,分别是什么?
【题解】本题强调运用物权行为的独立性和无因性来分析法律行为,从(2)开始,把物权行为和债权行为分别进行分析。请注意,勿用我国的有因性分析乙和丙物权行为的效力,而是要以无因性分析、考虑每个物权行为达成之合意是否有效。
此题中还涉及到了事实行为:乙(20岁)将旧词典拿走。结合本题,应采用事实行为说为妥。乙以自主占有之意思占有无主物,虽乙为精神病人,无民事行为能力,但乙仍取得所有权,理由是基于先占这一法律事实。然而本题问的是有几个法律行为,故未写进答案。
答:(1)第一个法律行为:甲(14岁)将自己用旧的词典(原价为60元)扔到垃圾桶旁。该行为为限制民事行为能力人抛弃所有权的行为。限制民事行为能力人做出的与自己的年龄、精神状况不符的行为为效力待定的行为。本案中,甲扔掉价值为60元的用旧的词典,不属于与甲年龄、精神状况不符的行为,所以甲抛弃词典所有权的物权处分行为有效。
(2)第二个法律行为:乙将旧词典以45元的价格出售给丙(25岁)。该行为是乙丙间的买卖合同,即债权行为。由于乙为无民事行为能力人(乙患有严重精神患者,完全不能辨认自己的行为),故因主体无行为能力导致债权行为无效。
(3)第三个法律行为:乙将旧词典以45元的价格出售给丙(25岁)。基于物权行为的独立性和无因性,乙移转辞典所有权的物权行为成立,但该物权行为需要乙和丙变动物权合意,由于乙为无行为能力人,没有意思能力,达不成物权变动合意,故不发生物权变动的法律效果。
(4)第四个法律行为:乙将该词典以45元的价格出售给丙(25岁)。基于物权行为的独立性和无因性,丙移转价金所有权的物权处分行为成立。对于该物权行为而言,即使从表面上看,乙是纯获益的,但基于物权行为独立性,要求有物权合意,由于乙为无民事行为能力人,故不发生物权变动的法律效果。
4.2015年,最高人民法院公布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则。该《实施细则》第9、第10条规定在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的,应当将指导性案例作为裁判理由引述,但不作为裁判依据引用。试运用法理学的内容对该知识进行评述。(法律渊源,法律作用,法律适用三个角度,可以任选一个对其进行分析。)
【题解】择一角度,言之有理,皆可得分。
答:法律渊源角度:指导性案例不是法律渊源,不具有法律效力,指导案例不同于英美国家法官造法的判例制度。我国的法官不能造法,只有立法机关才能依法进行立法。
法律作用角度:指导性案例,是以生动、鲜活的实际例子使社会公众更加深刻、直观地了解什么行为合法、什么行为违法,增强全民的法治意识。
法律适用角度:为广大法官审理类似案件提供参考,可以有效规范和限制自由裁量权,确保同类案件法律适用基本统一,裁判尺度基本相同,处理结果基本一致。用已决案例指导待决类似案件的裁判,可以在“抽象到具体”的法律适用中,增加“具体到具体”的参照,有助于缩短办案时间,提高司法效率,促进司法公正。
四、论述题
1.试论述社会主义法治国家的建设目标
【题解】书上有。
答:(一)建立和完善权力制约、权利保障的民主制度与治理机制
1.横向的权力分立制约机制
只有建立对国家权力的多元分立、分割制衡机制,才能在各种权力之间形成互控平衡,从而防止任何一种权力独尊做大而形成专断,使权力真正服从、服务于社会。这样,民主精神才能得以切实贯彻,法律规则也才能获得至上地位,这也正是近代以来民主法治进程展示给我们的真实所在。我们固然不能照搬西方的“三权分立”制度,但是,根据社会主义民主属性和中国特色,建立和完善权力的分立制衡机制却是必要的。如何适应建设法治国家的新形势新要求,建立健全立法机关、行政机关和司法机关之间的分权制约关系,使它们能够真正地、切实地既相互合作又相互制约,从而有效抑制权力扩张和腐败,将是法治国家建设过程中必须解决的重要问题。
2.纵向的权力分解与自由和权利保障机制
法治国家建设就不仅需要横向的权力分割制衡,使国家权力“由合变分”,更需要消除“权力拜物教”和“国家崇拜”,对国家权力进行外部的纵向分权,使国家权力“由大变小”。对当下中国而言,就是继续深化政治体制改革,贯彻“小政府、大社会”原则,通过精兵简政、转化职能来缩减国家权力的管理权限和辐射范围,并尽量转化为每个社会成员、各个经济主体、众多利益群体、不同民间组织等的广泛自主自治权利,从而把原来的中央集权分解、分散成落实到多个社会主体头上的自由和权利。另外,随着社会发展和科技进步,必然会创造出来更多新的社会利益,而这些新的社会利益又会导致新型权力或者新兴权利的出现和增长。这时,就需要通过正当程序和法律设定,把这些新增利益最大限度、最及时地转化为社会权利和自由,而不是更多地转化为国家权力,从而形成自由和权利对国家权力的动态、同步分解机制。这样,就形成了多元社会权利对国家权力的分解、制约和平衡,这种“自由主义剃刀”式的纵向社会分权,不仅有利于遏制集权专权的产生和权力运行的肆意性,也有利于使权力与权利共同服从于法律的规制,从而达到权力制约和自由权利保障的目标。
3.多元化的民主参与和监督制约机制
①继续完善人民代表大会和政治协商制度。人大代表和政协委员不仅是一种政治身份和荣誉,更是社会多元利益和权利的代言人,因此,必须加强其利益代表的广泛性、实效性,完善各项参政议政程序,切实保障他们参政议政的自主性和各项民主权利。②在人民代表大会和政治协商会议中,增加民间社会组织(即各种社会团体)的界别,使不同利益群体的声音能够更多地、更直接地进入民主决策程序。③建立健全公共决策公开制度、听证制度、意见征询制度、人民代表大会和政治协商会议旁听制度、人大代表和政协委员质询制度、国家机关的公众评价制度等等,推进更广泛、更直接的社会公众参与和民主监督。④继续推进政治民主化、公开化,拓宽网络平台、新闻媒体等的公众舆论监督途径和民主参与渠道,加强舆论自由权利保障,强化公共政策制定过程中的公众讨论、民主对话和多元协商机制,从而为公共决策奠定必要的合法性基础。⑤建立健全信访、复议、申诉、请愿制度,完善各种正当程序,拓宽并畅通民众的诉愿渠道和权利救济途径。
(二)建立和完善“良性”的法律制度体系
1.公众的立法参与
法律的制定就不允许个人臆断或者由少数人垄断,而必须是公开化、民主化和公众参与的。
2.法律的正义价值取向
建立法治国家必须确立法律的正义取向,把社会公众的正义理想和合理性追求最大限度地注入到法律中,切实保障社会的多元自由和权利,从而建立起适应法治建设需要的“良性”法律体系。
3.理性化的法律体系
①法律的公开性,即法律应该随时向社会公布,让公众家喻户晓;②法律的确定性,即法律必须是确定的、易于理解的,不能模棱两可、模糊不清;③法律的一致性,即法律之间是内在一致的,不应存在严重矛盾和冲突;④法律的稳定性、连续性,即法律是稳定的、连贯的,不能朝令夕改;⑤法律不溯及既往,即法律是可预期的,不能对法律制定并实施以前的行为产生效力;⑥法律的可操作性,即法律是能够操作的,而不能是脱离生活实际的、空洞的、无法落实的;⑦规章命令、司法解释以及自由裁量权的行使,应当符合法律原则和法治精神。具备了这种理性化精神,法律体系才能有效发挥其应有的规范效力,从而建立起法治秩序。
(三)建立和健全公正的执法司法体系和运行机制
1.司法独立
司法独立是保证执法司法公正的重要前提,也是法治国家的重要标志。
2.正当程序
正当程序主要是指法律程序的正当化,它旨在反对肆意性、遏制权力擅断,从而保证法律的公正实施。
3.法律监督
执法司法是一项十分复杂的社会活动,它难免会受到政治、经济、文化、社会甚至人为因素的影响,无论执法司法机制是多么健全和完善,都不能保证百分之百的正确和公正。
4.法律职业道德
要建设法治国家,就必须大力推进司法改革,高度重视和加强法律职业伦理建设,培育适合法治国家需要的法律职业信念、职业操守和职业道德,从而为执法司法公正提供必要保证。
(四)确立普遍有效的法治精神和信念
1.民主契约观念
国家“必须实现法律的、伦理的、政治的自由,同时,个别公民服从国家的法律也就是服从自己本身理性的即人类理性的自然规律”。
2.正义观念
从国家元首到平民百姓、从城市到乡村、从资产者到流浪汉,尽管身份、地位、境遇、条件等等差别悬殊,但是,他们都应有自己的正义理想和渴望。只有在全社会普遍确立以自由、平等和人权为核心取向的正义信念,才能把遏制权力扩张、强化权利保护、消解社会不平等、促进社会自由、化解矛盾和冲突等等,化作人们的价值选择、道德约束甚至是自觉行动。
3.尊法观念
国家机关及其工作人员更必须自觉带头尊法重法、遵法守法,否则,一旦有超越于法律之上的特权和特殊利益,就会导致强权干预法律、破坏法律权威、维护特殊利益的情况发生。
4.权利义务观念
在法治国家建设进程中,就要摒弃传统的权力本位、特权观念、等级观念、“臣民”观念、草民意识和宗法道德观念,在全社会真正树立权利义务观念和公民意识。
(五)建立多元化的规范秩序和纠纷解决机制
1.建立多元化的规范秩序
,我们在建设法治国家的过程中,在主张“法律主治”的同时,要注意不能走向极端,而是要根据本土实际和国情,注重“民间法”的规范整合作用,加强道德建设和发挥宗教的积极作用,适时培育和建立多元化的规则秩序,这样法治秩序才会有更牢固的根基。
2.建立多元化的纠纷解决机制
建设法治国家,并不意味着法律就成为解决纠纷的唯一方式,而是要建立多元化的纠纷解决机制,在法律制度框架内赋予纠纷解决一定的自主空间,既保证法律的主导性和权威性,也使纠纷当事人有更多的自主选择权利和自由。
2.请结合互联网行业的特点,试论述互联网企业滥用市场支配地位的法律规制。
【题解】本题考查《反垄断法》中滥用市场支配地位这一垄断行为,不过其针对的对象主体是互联网企业,请勿回答《反不正当竞争法》中互联网不正当竞争部分的内容,虽然这是2018年“反法”修改新增内容,但并非该题所问。在回答互联网企业滥用市场支配地位的法律规制时,需结合互联网企业自身存在特点,简单回顾滥用市场支配地位的认定条件,重点分析用什么法律工具和政策以规制此种垄断行为,特别注意滥用市场支配地位的法律责任一节内容。可用自己的语言将该学术问题进行表述,该题并无官方标准答案,言之成理、符合规范即可。以下仅为本人观点,内容较多,在答题时可筛选有效信息,对文字数量进行相应调整。
答:(1)互联网企业滥用市场支配地位行为之认定与表现
滥用市场支配地位行为的认定是具有反垄断执法权的有关机构对具有市场支配地位的企业进行调查,看其是否利用优势地位进行排挤竞争对手或进行不公平交易,限制市场竞争的行为。其包含相关市场的认定、市场支配地位的认定以及滥用市场支配地位的认定三个方面的内容,三者缺一不可,只有对每一个环节进行正确的认定,才能使滥用市场支配地位行为的认定结论具有较高的科学性,也才能作为反垄断执法依据。互联网企业滥用市场支配地位行为的认定同样需要经过上述三个过程,而且由于互联网经济的特殊性,上述三个环节的认定显得更加重要。
我国反垄断法第十七条的规定基本包含了主要的表现形式,即垄断价格行为、掠夺性定价行为、拒绝交易行为、排他性交易行为、搭售和附加不合理交易条件的行为、差别待遇行为等。互联网行业具有渗透率高、粘合度强等特点,所以互联网企业滥用市场支配地位的行为主要表现为:
①搭售行为即为捆绑销售行为,它是指在相关产品市场上拥有优势地位的企业在出售产品或者服务时,强迫买方接受与该产品或服务无关的产品或服务的行为,或者要求买方签订接受与该产品或服务无关的产品与服务协议。
②拒绝或限定交易行为。拒绝交易行为,也可以称为抵制行为。在欧共体的竞争法中又被称为拒绝供货,它是指具有市场支配地位的经营者无正当理由,拒绝向其他经营者销售商品的行为。
搭售行为和拒绝交易或者限制交易行为仅仅是我国反垄断法规制滥用市场支配地位的一部分,虽然还有其他的许多方式,但是搭售行为和拒绝交易行为是互联网企业经常采取的方式,也最能实现其排挤竞争对手,限制市场竞争的目的。
(2)互联网企业滥用市场支配地位行为之规制
针对滥用市场支配地位的行为,各国一般采取严格制裁模式,根据内容差异可以分为约束性制裁、救济性制裁、惩罚性制裁,其中约束性制裁包括签订和解协议、签发停止令、行政劝告,救济性制裁包括分拆大企业、没收违法所得、损害赔偿,惩罚性制裁包括行政罚款、刑事罚金和判处徒刑等。根据反垄断法规制的基本逻辑,针对互联网企业滥用市场支配地位行为的规制,需要从以下方面加以落实:
①建立科学的市场支配地位认定体系
首先,完善市场支配地位的认定方法。由于我国反垄断法对于滥用市场支配地位行为规制的规定较为简单,尤其是在滥用市场支配地位的相关市场和市场支配地位的认定中,缺乏科学有效的认定方法,在司法实践中缺乏可操作性。因此,我们要改变过去单一的市场占有率、市场份额等确定方法,在传统的市场占有率和市场份额认定方法的基础上,需要综合互联网独特的用户数量以及相关因素等属性进行认定。
其次,完善市场支配地位认定中原被告的举证责任制度。针对现阶段市场支配地位认定的过程中原告举证的困难,我们可以尝试通过法律进行举证责任的部分转移,不再由原告承担所有的证明被告具有市场支配地位的责任。举证责任的转移之后则由原告承担初步举证责任,如果被诉垄断行为人未予否认,则认定其市场支配地位;如果予以否认,则将举证责任倒置,转由被诉垄断行为人承担。
②健全互联网市场行政执法体制
首先,建立独立专业的反垄断执法机构,扫除目前反垄断执法多头监管、条款分割的困境,这将有助于完善互联网企业不当垄断行为的规制路径;
其次,完善互联网行政执法秩序,减少互联网企业滥用市场支配地位行为行为专项执法工作的行动困难。
③强化互联网行业协会自律监管和公众监督
行业协会监督层面,需要建立并规范互联网细分行业协会的分管职权和监管程序,从自律维度对互联网企业的垄断行为进行妥善处置;
公众监督层面,应当鼓励并培育公众对于互联网企业滥用市场支配地位行为的维权意识,对相应的不当行为采取积极诉讼,并进而得到有规制。
④建立严格的互联网企业垄断法律责任
首先,扩大垄断责任的主体范围,我国反垄断法规定的责任主体是经营者,但是,互联网企业滥用市场支配地位行为的决策者和具体实施者对于垄断行为也具有不可推卸的责任,只有将其列入到责任主体的范围,才能有效地威慑互联网企业的管理者的管理活动,减少滥用市场支配地位行为的产生。
其次,加重民事赔偿责任的力度。我国的反垄断法要更多地与国际接轨,引入惩罚性赔偿制度已是大势所趋,一方面可以对受害者的损失进行根本性的补偿,另一方面也对想要实施滥用市场支配地位行为的企业进行警示。