一、基本案情
被告人张某，男，1989年12月5日出生，工人。因涉嫌犯强奸罪于2009年12月23日被逮捕。
河北省承德市鹰手营子矿区人民检察院以被告人张某犯强奸罪，向鹰手营子矿区人民法院提起公诉。
鹰手营子矿区人民法院经审理查明：2008年12月份，被告人张某在网上认识了初中生杨某（被害人，女，时年12岁），并了解到杨某的年龄。2009年1月份的一天，张某将杨某带至营子镇金秋旅馆，与杨某发生了性关系。同年12月10日7时许，张某冒充杨某的父亲给杨某的班主任老师打电话，谎称杨某生病为其请假，并将杨某带至其在兴隆县租住的房屋内再次与杨某发生性关系。
鹰手营子矿区人民法院认为，被告人张某无视国家法律，明知对方为不满14周岁的幼女而与之发生性关系，其行为已构成强奸罪。检察机关指控罪名成立。案发后，张某主动到案，如实交代自己所犯罪行，属自首，且其亲属代其对被害人杨某进行了补偿，有一定的悔罪表现，杨某亲属书面要求撤案，对张某可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第236条第1款、第2款、第67条之规定，判决如下：被告人张某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，被告人张某提出上述，称双方系自愿发生性关系，其行为不构成强奸罪。
承德市中级人民法院经依法审理，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．行为人基于幼女自愿与其发生性关系的行为如何定性？
2．采取非强制手段与幼女发生性关系构成强奸罪是否应当从重处罚？
三、裁判理由
（一）行为人基于幼女自愿与其发生性关系的行为性质认定问题
本案中，被告人张某在与被害人杨某交往过程中已经了解到杨某系不满14周岁的幼女，仍与杨某发生性关系，势必对杨某身心健康造成伤害，因此，即使杨某是自愿与张某发生性关系的，根据《刑法》第236条第2款的规定，对张某的行为也应当以强奸罪论处。
（二）采取非强制手段与幼女发生性关系的行为构成强奸罪的量
刑把握问题强奸罪的犯罪对象根据年龄不同，区分为妇女和幼女。强奸犯罪侵犯的是妇女的性自主权或者幼女的身心健康，本质上属于侵犯人身权利的犯罪。对于成年女性的性侵害行为，要求必须违背被害人意志；而基于对幼女的特殊保护，行为人明知对方系幼女仍与其发生性关系的行为，不论是否采取强制手段，也不论幼女是否自愿，均构成强奸罪，且根据《刑法》第236条第2款的规定，应从重处罚。
现行法律及司法解释对于如何把握强奸幼女从重处罚的问题，尚无明确规定。实践中，对于以暴力、胁迫等强制手段强奸幼女的，从重处罚的幅度可相对大一些。而对于未采取暴力、胁迫等强制手段强奸幼女的，综合考虑行为人实施奸淫的手段、奸淫次数、幼女的实际认知和理解能力、双方的关系等多方面因素，区分不同情形，对从重处罚的幅度把握上可有所不同。对性完全没有认知和理解能力的年龄特别小的幼女，行为人通常不需要采取强制手段，即可以排除障碍，对该幼女实施奸淫行为，对此不能因行为人没有实施强制手段而认为情节轻微，不予从重处罚。但对于年龄已接近14周岁的幼女，其实际上已经对性行为有部分认识，如果行为人并未采取暴力、胁迫等强制手段对其实施奸淫，量刑时从重的幅度还是应当有所区别。日常生活中，行为人与不满14周岁的幼女在正常恋爱交往过程中发生性关系的案件偶有发生，对于行为人系成年人，且双方确属自愿发生性关系的情形，处刑时可将幼女自愿发生性关系作为酌定从轻量刑的情节予以考虑。因为是否采取强制手段与幼女发生性关系，不仅反映了行为人主观恶性的大小，其客观行．为对幼女身心伤害的后果也有所不、同。我国台湾地区“刑法”根据是否采取强制手段实施奸淫和犯罪对象年龄不同，分别规定了“强制性交罪”“与稚童性交猥亵罪”“与幼年人性交猥亵罪”，并配置以轻重不同的法定刑幅度，体现了罪刑相适应的原则。
本案中，被告人张某与不满14周岁的幼女发生性关系，依法对其可从重处罚。鉴于张某与被害人杨某两次发生性关系均是在杨某自愿的情况下进行；张某在犯罪后主动投案，如实供述所犯罪行，系自首；且认罪态度较好，有悔罪表现；张某的亲属积极代为赔偿，取得杨某亲属的谅解。法院综合考虑本案的犯罪性质、法定和酌定量刑情节，对张某判处有期徒刑三年，既体现了对强奸幼女犯罪从重处罚的精神，又兼顾考虑了张某具有自首法定从轻处罚情节以及杨某系自愿发生性关系、取得杨某亲属谅解等酌定从轻处罚情节。
需要指出的是，在性侵害幼女案件中，有时被害人及其亲属与被告人及其亲属可能私下达成和解，对该情形是否影响犯罪处理及量刑，应慎重把握。如果行为人系已满14周岁不满16周岁或刚满16周岁。的未成年人，与幼女在正常交往过程中自愿发生性关系的，双方及其亲属达成和解的，可以作为认定是否属于情节轻微、不以犯罪论处的一项重要考虑因素。除此之外的情形，双方和解不影响强奸犯罪的成立，对量刑的影响应全面考虑案件性质、情节，准确把握。比如，本案中，虽然被告人张某的亲属向被害人杨某亲属作出经济补偿，杨某亲属书面要求撤案，但本案并非自诉案件，严格保护幼女身心健康的政策应得到贯彻，故法院未予支持，最终对张某依法定罪判刑。另外，对于被告方与被害方达成和解协议的，法院首先应考虑奸淫行为本身的严重性程度、危害大小及后果是否严重；其次，应认真审查双方达成协议是否自愿，有无存在威逼利诱等非法情形，是否充分考虑了对被害幼女身心健康损害后果的修复等因素，慎重决定是否从轻处刑及从轻处罚的幅度。