感谢储陈城老师精彩的评论，他讲到了日本的车票案，其实在杭州也有这样的案件，从杭州买目的地为绍兴的车票，但坐到了宁波。这个案件也是非常典型的，和我们今天的主题有关，下面有请西南政法大学的姚万勤老师进行精彩的评论。在袁国何博士的论文中，我们可以看到大量深入的论证以及扎实的研究功底，将问题阐述得很清晰。袁国何博士的发言从最高人民法院第27号指导案例一就是我们通常讲的臧进泉等盗窃、诈骗案切入，在理论实践中具有较大的价值。但是司法实践中我们对这个问题依然没有处理好，争议还是非常大的。比如在中国裁判文书网上检索会发现，对于类似的案件，法院判盗窃的、判诈骗的都有。以这个命题来论述的话，能否解决实践中的问题，是很值得关注的。对袁博士的论文，我大致概括出几个行文特色：第一，他指出了对第27号指导案例的思考的问题点；第二，他通过演绎推论的手段指出处分意识不要说的缺陷，并表明自己支持处分意识必要说且讲明了优势；第三，也就是论文核心部分，在处分意识的判断上，我将之概括为“相对说”。袁国何博士认为处分意识是相对于客观行为而言的，只要权利人明确认识到自己的行为转移了一定财物的占有或其他支配权，只要权利人对财物的本体属性有清晰认知即可，对财物价值属性的认识属于交易动机内容而非处分意识内容，这是其一。其二，应当依据一般交往观念审查权利人转移占有和支配权时所关注的内容，在债权转让情形中，对数额的认识构成了权利人转移债权支配力的必要内容。
第一，处分行为是否具有明确的界分功能，这个关系到我们对后面问题的回答。司法实践中认定诈骗罪需要有一个特定的行为模式，即“行为人实施了诈骗行为一对方基于认识错误而处分了财物——行为人获得了财物——被害人遭受了财产损失”。这些取得了共识，但是，处分行为成为区分诈骗罪与盗窃罪的重要标志，从目前来看这是比较突出的观点。无论是日本的刑事立法还是我国的刑事立法，对于诈骗罪的构成要件的内容描述相当简洁，属于简明罪状的范畴，并未标示出特定的行为公式。之所以在诈骗罪中强调处分行为是基于理论的概括总结。在理论中，一般认为盗窃罪属于取得（夺取）罪，而诈骗罪属于交付罪，主要是利用被害人的意思表示瑕疵来取得财物，因此我们要特别强调这种交付行为对于区分诈骗和盗窃等不同性质行为的犯罪有一定的重要性。但是，通过处分行为是否真的能在实践中清楚地区分盗窃与诈骗？例如，行为人甲欺骗乙说，你的儿子在不远处的河堤上被陌生人打伤了，你赶紧过去看看。乙便将手中的手提包（价值1万元）交给甲说：“你帮我拿一下，我去教训完那几个兔崽子再回来取”甲拿到手提包后逃走。现在来看这个案件，经过多年法学思维的培养、大家可能在定性方面能够达成共识，认为构成盗窃罪较为妥当。但是值得深究的是、从行为的外观上来看，乙将手提包交给甲的行为，交付行为是否已经完成？既然存在这种交付行为，为何不能认定为诈骗？所以说，从行为本身来看，没有处分意识的参与很难将这个问题区分清楚我引出这个问题的目的，无非就是想表明，处分行为在实质上具有以下特征：其一，并非是成文的构成要件要素，而是刑法理论赋予的判断诈骗罪的一个要件；其二，仅仅通过处分行为并不能理所当然地有效区分诈骗罪与盗窃罪；其三，要想进一步区分盗窃与诈骗，必然借助处分意识。正如文中作者所表明的，处分行为具有降低违法性判断的作用，但是并不是定罪的实质根据。这样第一个问题就解决了。第二，处分意识必要说是否比处分意识不要说具有天然的优势？这一点目前争议很大，无论是德国、日本还是我国，都是以处分意识必要说为理论通说的，但是处分意识不要说的有力性已经逐渐展现出来了。大致是由两个原因造成的：其一，财产存在形态发生变化所致（或者说是对财产处分的手段发生变化所致）。对于传统的盗窃以及诈骗罪的对象——财物，以往讨论的财物形态主要限于有体物与无体物、财物的价值等命题。但是随着新型支付方式（支付宝、微信等的兴起，这类电子支付方式所要求的“扫码”的行为是否属于处分财物的行为，目前争议很大。所以说，如果认为这种“扫码”的行为属于处分财物的行为，那么此时行为人并未认识到具体处分的财物时又该如何处理？这就是刚才两位报告人讲到的电子支付情境下的财产犯罪认定问题。这些问题目前越来越难以应对。
其二，立法原因所致。域外比如德国、日本，对于“财物”规定得很明确—什么叫财物、什么叫财产性利益。还有一个有体物的问题，电气到底是财产性利益还是财物，还是有体物，争议很大。但是我国对于这个问题的争议不是很大，基本上共识性的立场是我国法律规定的财产犯罪包括财产性利益。如果包括财产性利益，就涉及盗窃罪的财产性利益应该如何评价的问题。这一点目前在我国争议很大，因为在我国，有肯定说和否定说两种学说，张明楷老师支持肯定说，刘明祥老师支持否定说，我本人持否定说。如果把财产性利益和财物的这个财产的对立性展现出来后，用盗窃或诈骗的行为模式来套的话，就会很清楚地发现，如果承认财产性利益可以成为盗窃罪的对象，那么处分意识必要说当然成为首选；如果不承认财产性利益能够成为盗窃罪的对象，那么处分意识必要说就未必有很大的“市场”，如果坚持这个学说的话，就个别主张存在理论脱节，或者不协调，或者不能贯彻到底。
第三，我们再来讨论袁博士的论文，我认为有几个地方值得商榷。其一，作者将本案中的被害人损失的30.5万元归类为财产性利益是否妥当？因为在刑法理论中，通说认为财产性利益是指财物以外无形的财产上的利益，包括增加积极利益（比如获得债权）以及减少消极利益（比如减少或者被免除债务）。存款虽然不是现金，但我认为是权利人直接占有的财产所有权，而不应当视为债权。如果不认为是债权的话，那么损失的就是直接所有权，为何要讨论盗窃财产性利益这一命题呢？其二，即使承认了30.5万元的财产性利益，盗窃财产性利益是否就构成盗窃罪呢？我认为值得商榷。一是从我国确立的罪刑法定原则来看，不应扩张盗窃罪的对象范围；二是承认财产性利益可以被盗窃，在司法实践中存在一定的难度，财产性利益怎么盗窃？三是通过其他手段仍然可以对这个问题进行有效处断，所以没有必要冒着拓宽罪刑法定原则的风险来处理这个问题。其三，对于袁博士用相对说的观点来处理处分意识的内容，我本人认为这样的处理是否会带来判断标准的不统一，造成处理案件的繁琐？再者，财产性利益如何明确认识到数额？这些都是需要深入探讨的问题。时间的原因我想表明自己的立场，我支持缓和说的观点，但是论文还在写作中。评论的价值就在于能让报告人将报告打磨得更周全，论证得更充分。接下来有请杭州市下城区人民检察院公益诉讼监察部主任胡宇翔进行评论。我注意到，在我们这个单元，第一篇论文的作者引用了非常多的德国案例，第二篇论文的作者引用了一些日本案例，我个人觉得非常地抱歉，作为实务界没有给理论界提供非常鲜活的案例，应该说是非常遗憾的。但是其实也有鲜活案例，包括刚才第一位发言者提到为了想一个案例想到三点，其实没有那么困难，最高人民法院这几年通过指导性案例的形式将一些具有典型意义的案件向全国发布，但是关于案件的选择，我从实务角度来看是存在天然缺憾的。指导性案例的影响比较大，像本单元讨论的臧进泉案，其实在实务中有更多的小案件没有进入最高人民法院的视野，这就导致理论界在探讨案例时与实务界有时会产生比较大的隔阂。就我们这个单元来说，我们在处理有盗窃行为也有诈骗行为，通常被叫作“欺盗结合”的案件时，首先会关注行为人实施了怎样的客观性行为，接着再关注被害人是谁。在处理这样的案件时，我个人比较赞同这样一个观点：行为人在获取财物时采取的关键性手段到底是什么，再结合被害人是否有处分意识，这样能使整个案件的脉络比较清晰。在2015年到2016年，苹果手机调包案在实务中发生的非常多。我个人认为，在处理这类掉包案时，除刚刚所说的判断方法之外，交易习惯和交易方式也是非常值得关注的。我个人遇到过一些彩票代售点的案子。行为人去购买彩票，有的彩票代售点会允许顾客先把彩票拿走，事后再来付钱，有的行为人会利用店主的信任获得彩票。某些彩票代售点会要求顾客先支付对价再把彩票拿走，在这个过程中，行为人可能会采用一些欺骗性手段。在我看来，除学者们刚才所提的观点，我们可以在交易习惯上对这些问题进行探讨。另外，互联网对我们的日常生活的影响越来越多，我们关注到，欺盗结合类案件，从最早的行为人对财物本身进行伪装，慢慢演化成在支付方式上实施犯罪行为。比如在第一单元提到的扫码支付中实施的犯罪行为也是非常值得探讨的。我今天也推荐了一个案例，希望在会后可以给大家提供案例研究。这个案例是网络主播打赏案。网络主播在获取报酬时利用了APP上的漏洞，和行为人相互勾结，通常称之为“薅羊毛”。此案特殊之处在于，一般“薅羊毛”仅仅是利用APP上的漏洞，但此案还有主播和行为人相互勾结的行为。这个案子涉及许多问题，包括刚才有学者提到的虚拟货币能否作为盗窃罪或诈骗罪的侵犯对象的问题，以及研究处分意识和处分行为对这个案件的影响。我个人对这个案子有一点思考：虚拟性货币可否被认为是一种财产性利益？虚拟货币具有复杂的形态，有的虚拟货币具有比较明确的市场价值，有的仅在APP上具有进行兑换的交换价值。为了简化虚拟货币复杂性的情况，将其认定为财产性利益加以讨论，我想整个论证或许会相对简单一些。非常感谢胡主任的精彩评论。有些法言法语、艰涩的理论不好消化，这就是车浩老师曾经说的，理论的话语如何能让所有人更容易接受，这也是我们的一个工作。接下来进入自由讨论阶段。Q1:问凌波老师一个问题。如果按照文章现有的思路，定盗窃罪和诈骗罪都不太适合。针对未来这类财产性的数据方面的犯罪，凌波老师有没有什么具体的构想？谢谢劳老师的问题。劳老师的评论和刚才蒋太珂老师的评论有一点相关。第一点，我对财产罪的立法有一个比较极端的观点：现行《刑法》分则第五章财产犯罪采取简单罪状的立法模式，可以容纳所有的解释，但是同时所有的解释似乎也都是无效的，所以我认为这个问题不是解释论上的问题，而是需要从立法上去明确的问题。第二点，关于我认为与电子支付有关的犯罪行为可能没有办法容纳到原来的盗窃罪、诈骗罪的理论中。对于今后立法，首先要明确盗窃罪的构成要件、行为方式到底是怎样的。我们当然可以选择和德日完全不一样的对构成要件行为的描述，但是在立法中必须要描述，不能空在那里。第三点，关于电子支付环境，我觉得可以利用的一条是《刑法》第287条，现有规定是“利用计算机实施金融诈骗、盗窃”，但是该条文在传统上被认为是利用计算机实施盗窃的提示性规定，最后还是指向第264条的盗窃罪。今后可以努力的方向是将第287条这个规定上升为独立的构成要件，作为独立于第264条的盗窃罪，作为一个单独的类似于计算机盗窃的构成要件。Q2:邹老师文章中论证的案例，认为最终应该构成诈骗罪。如果按照诈骗罪的思路，财产处分的意识模糊化的边界在哪里？怎样去确定这个模糊的边界？其实我对于这个案件的看法是有一个转变的。开始我觉得定盗窃罪挺合适的，毕竟只转1元钱，被害人在当时的场景可能没有认真对待这个事情。后来看到类似的案件，就是提供淫秽表演，让被害人点链接，也是收1元钱。显然在这种情况下，1元钱提供了相应的对价。所以我在想，即使是1元钱，被害人也意识到自己在处分这个钱，就是我之前所说的极端缓和说的观点，只要意识到自己在处分钱，就可以认为其有财产处分意识，可以构成诈骗。反倒是认为1元钱不是处分的观点，对于数额的认定，到底需要准确到什么程度，反而是一个问题。如果实际上是30万元，但是行为人告诉被害人是10万元钱，这种错误有没有财产处分意识呢？我觉得反而可能会有问题。如果按照极端缓和说的观点处理起来就很简单，只要知道自己在处分，就可以认定为具有财产处分意识，就认为可以构成诈骗。Q3:今天上午的讨论，特别是对臧进泉案的讨论，让我有些感慨。在2012年最高人民法院召开的一个小型会议上，张军副院长主持，陈老师就问张军副院长，最高人民法院的指导性案例许多都是对司法解释的重申，在理论研究价值上疑难性不太够，张军副院长说要给我们时间，我们刚开始，实际上我们还在摸索。果然到了2014年，臧进泉案被选入指导性案例。这个案例，我们今天讨论了一个上午，我想问，对于最高人民法院将这个案件作为指导性案例，陈老师满意不满意？或者说对这件事有什么看法？指导性案例到底是仅仅具有一种重申司法解释的功能，还是具有创制规则的功能？我个人主张指导性案例应当具有创制规则的功能。最高人民检察院的孙谦副检察长在他的论文中否定指导性案例具有创制规则的功能，当然他讲到是害怕与罪刑法定原则之间产生冲突。但是我认为，指导性案例所创制的规则和法律规则、司法解释规则并不是同等层次上的规则，而是更细致、更具体的一种规则。当然法律是框架式的，解释空间比较大，通过司法解释一定程度上可以使规则具体化，但是具体化程度还不够，在这种情况下，还需要通过指导性案例创制更为具体的规则来加以弥补。我们开始发布的一些指导性案例所确定的主旨和裁判理由，和过去已经颁布的司法解释是重复的，创制规则的功能没有发挥出来。应该说后来有些疑难案例被“两高”选入指导性案例，我觉得臧进泉案是一个比较典型的案例，因为是想通过指导性案例的方式，在区分盗窃与诈骗过程中，确定处分意识的必要性。必须要有处分意识，如果没有处分意识，就不能定诈骗，只能定盗窃—一事实上是重申这个观点。这对刑法理论上处分意识必要说和处分意识不要说的争议，产生了很大的影响。在这种情况下，理论如何回应司法解释、指导性案例创制的规则，如何在两者之间形成良性互动关系，有很大的探讨空间。上午所讨论的问题都非常前沿，引入了大量的德日中的话语，其实我听起来都非常费劲，而且有些问题，像二维码案，到底定盗窃还是定诈骗？它既不是典型的盗窃，又不是典型的诈骗，甚至说它既不是盗窃也不是诈骗，但确实是非法占有了他人财物。在这种情况下，是不是说既然非法占有他人财物，就要想个办法不是定盗窃就是定诈骗。刑法教义学理论就得为这个目标去服务，如何找出理由为其定罪。如果常规方法解决不了，我们就要修正，对盗窃、诈骗的构成要件进行修正，尽量把其容纳进去。这是一种观点。徐凌波的观点是既不成立盗窃也不符合诈骗，那么是不是通过立法来解决？这确实是值得商榷的问题。我个人觉得这个案件涉及在网络电子支付环境下，支付方式的改变导致传统的诈骗和盗窃的构成要件难以容纳这种情形，在这种情况下理论如何更新、如何发展是个很大的问题。最后我还想讲一点，今天我们是一个理论探讨，但是来了很土，讲的时候有没有想到共鸣与反响？一个实务的话题，讲了这么细的实务案例，在提问环节居然没有对案件的激烈的提问，这本身也会让人感到些许尴尬。想要沟通理论和实务，为何好多时候让人感觉像是在念论文？在这么短的时间内讲一个实务问题，为什么不尽可能地把它简单、清晰地呈现出来，让与会各位进行交流，激发实务人士激烈的回应？而只是简单地在那里宣讲自己的论文？当然，年轻人都有成长的空间，我们需要不断地修正。当然各位的论文质量都很高，这有目共睹，但是论文质量很好和现场交流，特别是和实务人士交流是两回事。现场讲的东西与论文写的东西还是要有不同。关于这一点，期待下午会有一点点变化。原文载《诈骗罪的理论与实务：全国青年刑法学者实务论坛．一》，车浩主编，北京大学出版社，2021年6月第一版，P73-85。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。