刑侦案审 2023-04-25 17:14 发表于江苏
2016年12月底至2017年1月初，侯某某在北京市昌平区回龙观镇二拨子工业园中路19号院其工作地内，通过淘宝网不同卖家先后购买快排气筒、钢管、瞄准镜、胶带等物，并自行组装成枪状物一支。后侯某某明知同事王某某欲自行组装枪支，又以相同购买方式代王某某购买上述物品，并由王某某自行组装成枪状物一支。经鉴定，两支涉案枪支均系以压缩气体为动力的枪支，枪口比动能分别为36.26J/cm2和33.90J/cm3。2017年10月15日，民警将侯某某查获。涉案枪支被依法起获并扣押。北京市公安局昌平分局于2017年12月29日以侯某某涉嫌非法制造枪支罪移送审查起诉。北京市昌平区人民检察院于2018年5月22日对候某某以犯非法制造枪支罪提起公诉，建议判处有期徒刑三年至三年三个月。北京市昌平区人民法院于2018年9月12日判决侯某某犯非法制造枪支罪，免予刑事处罚。昌平区人民检察院于2018年9月19日提出抗诉。北京市第一中级人民法院于2018年11月28日裁定准许北京市人民检察院第一分院撤回抗诉。行为人通过网络分别从不同卖家购买不同的零部件后组装成枪支的行为应当如何定性？我国对枪支实行严格管制。刑法及相关法律、司法解释对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私枪支等行为进行了规制。但行为人通过网络分别从不同卖家购买不同的零部件后组装成枪支的行为应当如何定性，在司法实践中存在一定争议。第一种意见认为，侯某某通过网络分别购买不同零部件后自行组装成枪支，该行为属于没有经过明显物理加工改变零件特征用途的一般拼装或者组装行为，不宜认定为制造行为，而宜认定为非法持有行为，因而应认定侯某某的行为构成非法持有枪支罪。第二种意见认为，侯某某通过网络向不同店家先后购买零部件，自行组装成以压缩气体为动力的枪支，其行为应当认定为是一种制造枪支的行为。侯某某的行为构成非法制造枪支罪。《现代汉语词典》对“制造”的解释是：“用人工使原材料成为可供使用的物品。”从本质特征判断，其含义就是通过组装或者加工等行为改变原有各个零部件（单品）的用途或者特性，使之成为具有全新用途或者特性的物品。其中，组装是整个机械制造过程的最后一个阶段，是按照规定技术要求，将若干个零件组合成部件的过程，是生产过程的一部分，是最后的主要工序。非法制造枪支罪中的“非法制造”，指未经国家许可擅自制造（包括改装、配装）枪支。“制造”的外延包括制作、加工、组装、改装、拼装等具体方式。事实上，制造枪支的过程一般包含以下多个环节：枪支及其零件的设计、原材料获取、零部件制造、整体组装、调试等。组装枪支一般被认为是制造枪支的一个分支行为（但单纯组装标准部件，不属于制造行为，如搭乐高积木）。第二，《刑法》虽然没有明确界定“制造”的含义，但参考其他法律法规及司法解释可以得出较为概括的界定《中华人民共和国枪支管理法》第3条第1款规定：“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支。”可见，“制造”包括变造与装配两种情况。但《刑法》及相关司法解释对非法制造枪支罪的“制造”一词并无明确界定。《刑法》中包含“制造”的罪名有以下几种：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；违规制造、销售枪支罪；非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法制造、出售非法制造的发票罪；非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；走私、贩卖、运输、制造毒品罪。这些涉及“制造”的罪名中，对“制造”的理解应作同一解释。在非法制造注册商标标识罪的认定中，2002年《国家工商行政管理总局、国家商标局关于加工带有商标标识的包装物是否属于商标印制行为的批复》认为，北京新拓塑料包装制品公司镇江分公司在其生产的塑料光瓶上套上他人印制的商标标识，经热缩紧固，制成带有商标标识的饮料瓶行为，属于“制作带有商标的包装物”的商标印制行为。非法制造注册商标标识罪中的“制造”，其实质就是行为人用人工使原本各自独立的物品重新整合成能达到目标功能的物品。其整合的方法多种多样，如提炼分离、按比例混合、化学方法、冷热加工、组装等。在制造毒品罪的认定中，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第四部分指出，“鉴于毒品犯罪分子制造毒品的手段复杂多样、不断翻新，采用物理方法加工、配制毒品的情况大量出现，有必要进一步准确界定制造毒品的行为、方法。制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如将甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸”。可见，制造毒品罪中的“制造”包括“用混合等物理方法加工、配制毒品的行为”。由此可见，“制造”的实质是行为人将原本各自独立的物品重新整合成能达到目标功能的物品，组装、混合等物理方法均包含其中。第三，“制造”区别于“持有”，在于创设危险物品或升高了物品的危险程度比较非法制造枪支罪与非法持有枪支罪，可以看出，前者的法定刑比后者要重，法定刑差异的原因在于两种犯罪行为存在不同的社会危害性。非法制造枪支是将不具备枪支使用功能的材料制成枪支，即将无社会危害可能性或者较低社会危害可能性的物品转变成具有社会危害性或者更大社会危害可能性的物品，本质上是在制造或者增大一个危险中心。而非法持有枪支的行为是将枪支这一本来就存在危险的物品置于自己的占有之下，行为人并未制造或者增大该危险中心。如果行为人要使用枪支去实施别的犯罪，系行为人制造了新的法所不容的危险，已经不能被非法持有枪支罪所评价。因而，如果行为人通过网络分别从不同卖家购买不同的零部件后组装成枪支，在行为人的涉枪行为过程中，本质上是在制造或者增大一个危险中心，其行为定性为非法制造枪支罪更为适宜。如若不然，则定性为非法持有枪支罪。第四，“组装”认定为“制造”的关键在于行为的创造性，按照图纸或既定流程对标准件的“组装”不能认定为“制造”首先，行为人购买的物品不能认定为枪支散件，其购买行为不能单独评价。本案中，行为人所组装的枪支并非制式枪支，零件没有通用标准，行为人通过淘宝网不同店家先后购买快排气筒、钢管、瞄准镜、胶带等物品，这些物品属于具有不同使用功能的一般生活物品。单一来看，可能并无社会危害性，但经过创造性的加工，有机组合起来，便可以成为具有致伤力的枪支的组成部分，融入了新的目标功能之中。其次，行为人的购买及组装行为并非无智力输出的简单行为。本案中，行为人需要搜索“快排”结构图，需要经过琢磨，搜索多家店铺购买排气筒、钢管、瞄准镜、胶带等物品，需要对照结构图进行组装。可见，该行为过程需要对于枪支结构进行特别学习并有针对性地选购物品，再根据相关结构图进行组装制造。这显然已经超出一般人的认知水平，是一种体现智力成果的制造行为。最后，行为人通过组装行为赋予了基础原料以新的形式、新的功能，升高了基础原料的危险程度。行为人通过组装行为将通下水道的工具、一般的钢管等生产生活通用器具变成以压缩气体为动力的枪支，从根本上改变了上述物品的物理属性和使用功能，将其最终变成具有致伤力的枪支，使一般生活物品变异为被严格管控、禁止交易的物品。这种对承载目标功能的物品的创设以及赋能，正是“制造”的核心要义。在中国裁判文书网上，如以时间范围为2018年、法院名称包含北京市、法院层级为基层法院、文书类型为判决、案由为非法制造枪支罪进行检索，可检索到相关判决27份。从枪支种类看，火药枪案件数为9件、气枪案件数为16件、火药枪和气枪均有的为2件。从犯罪事实看，有23件案件为从不同网上店铺购买零件后自行组装成枪支，2件为网上购买枪状物零部件后进行组装，1件为从网上直接购买气枪零部件进行组装，1件为非法改装气枪为火药枪。从认定罪名看，有8件在公检法之间存在“非法制造”还是“非法持有”的争议，其余19件三机关均认定为“非法制造”。从判决法院看，在北京市16个基层法院中，除东城、延庆、门头沟3个法院外，其余13个法院均有此种裁判，其中，丰台有5件、昌平有4件，大兴和海淀均有3件。可见，在多数基层法院中，对于通过网络分别从不同卖家购买不同的零部件后组装成枪支的行为，均有判决认定为构成非法制造枪支罪。综上所述，将通过网络分别从不同卖家购买不同的零部件后组装成枪支的行为认定为非法制造枪支罪，取决于“制造”的创造性（通过学习创设新的目标功能）、非标准性（将非标准的原料形成新的作品）。概言之，在于创设具有新的目标功能的物品或者对其赋予具有相当危险的功能。但是，如果行为人在非法持有枪支的过程中，出于养护、携带、修理等目的，又将该枪支拆解，随后又进行组装，该组装行为可能多次发生，但该枪支仍旧属于同一枪支，同一枪支的确无法被多次重复制造，这些行为可以一并评价为持有行为。如果行为人非法购买已经制造好的枪支零部件，按照图纸将这些零件简单组装成枪支并持有，属于非法买卖枪支散件的行为，可能构成非法买卖枪支罪。
原文载《首都检察案例参阅》，北京市人民检察院法律政策研究室编，法律出版社，2022年1月第一版，P12-16。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。