作者简介：黎宏，清华大学法学院教授。
关键词：自洗钱/ 掩饰/ 隐瞒/ 藏匿/ 转移/ 犯罪所得/ 共同犯罪 Self-laundering/ Cover up or Conceal the Source or Nature of the Proceeds of Crime/ Accomplice/
原文出处：《法学评论》(武汉)2023年第3期 第120-128页
内容提要：“自洗钱”行为入罪，引起了一些理论和实践上的难题。从所谓“洗钱”的本质是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的角度来看，上游犯罪人将犯罪所得化整为零，存入自己提供或者指定银行账户的行为，构成自洗钱；行为人藏匿、转移自己犯罪所得及其收益的行为，不构成“自洗钱”；行为人将上游犯罪所得及其收益自用的场合，若没有造成新的法益侵害、没有改变或者超出上游犯罪行为所能评价的范围时，不构成“自洗钱”；上游犯罪的本犯和下游犯罪人共同实施洗钱行为时，二人构成上游犯罪人的“自洗钱”的共犯，但以上游犯罪达到既遂状态为前提。
标题注释：清华大学自主科研计划“企业合规与企业犯罪预防”(项目批准号：2019THZWYX02)的阶段性成果。
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2020年12月26日通过的《刑法修正案(十一)》第14条对《刑法》第191条洗钱罪进行了修改，通过删除“明知”“协助”等用语，将理论和实践上一直存在争议的“自洗钱”行为纳入洗钱罪的规制范畴，使洗钱罪的犯罪主体不再仅限定于第三人，还包括了实施特定上游犯罪的行为人。这一修改在一定程度上满足了FATF(反洗钱金融行动特别工作组)的评估要求，也能弥补我国反洗钱法和刑法体系的漏洞，但是，“自洗钱”概念和我国现行刑法规定以及传统刑法理论之间存在一定抵牾，由此而导致理论和实践上对某些问题的争议。本文试就此谈一谈自己的看法。
一、何谓“洗钱”？
在进入自洗钱行为认定的话题之前，首先看看什么是洗钱。对这个问题的理解，涉及洗钱行为的本质，即洗钱行为何以入罪的问题，其和洗钱罪的保护法益有关。关于洗钱罪的保护法益，众说纷纭。当前主要有三种观点：第一种观点认为，洗钱罪侵害的法益包括国家正常的金融管理秩序和司法机关的正常活动，这也是通说的观点；①第二种观点认为，洗钱罪的客体仅包括金融管理秩序；②第三种观点认为，洗钱罪侵害的法益包括金融管理秩序和洗钱罪上游犯罪的法益。③上述三种观点，金融管理秩序作为洗钱罪侵害的法益已无争议，有争议的是司法机关的正常活动是否也属于洗钱罪侵害的法益。
本来，按照一般人的理解，既然洗钱罪被规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第四节“破坏金融管理秩序罪”之中，则本条的保护法益，理所当然地就应当是社会主义市场经济秩序中的“金融管理秩序”，即上述第二种观点。和有些国家刑法分则中的具体犯罪规定顺序杂乱无章，其保护法益需要学者进行个别识别的情形不同，我国刑法分则对于具体犯罪采用了按类规定的做法。如诬告陷害罪被规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章之中，其意味着本罪的保护法益是“公民的人身权利、民主权利”，即便捏造事实，向有关机关告发的行为，有妨害国家机关甚至司法机关的正常秩序的效果，但只要被害人同意，也不会因此而被认定为扰乱社会秩序的犯罪；同样，侵占罪既然被规定在“侵犯财产罪”一章之中，就表明本罪的保护法益是财产，即便该行为侵害了人和人之间的相互信赖关系，也绝对不会因此而认定没有实际取得财物的行为构成侵占罪。另外，从刑法第191条第一款第一至四项所规定的洗钱罪的实行行为类型看，即提供资金账户的、协助将财产转换为现金或者金融票据的、通过转账或者其他结算方式协助资金转移的、协助将资金汇往境外的行为来看，都是通过银行类金融机构实施，由此也能看出本罪主要侵犯我国的金融管理秩序。
但问题是，将洗钱罪的保护法益理解为“金融管理秩序”，则对刑法第191条第一款第五项即“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”就难以理解了。对于这个洗钱行为的兜底条款的范围如何理解，众说纷纭。有学说主张，其也应当限定为通过金融机构实施的洗钱行为，在此之外的其他方式应依照刑法第312条、第349条规定的犯罪处理，④但最高法2009年《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称2009年“洗钱解释”)的起草者考虑到现实存在的洗钱行为方式并不一定都是通过金融机构实施的，还有通过商品交易、企业收购、投资等非金融途径以及地下钱庄、赌博、购彩、走私等非法途径实施的，将洗钱罪的适用仅限定为通过金融机构实施的行为，显然无法涵盖上述非金融机构以及非法途径实施的类型，因此，2009年“洗钱解释”最终规定，刑法第191条洗钱罪和刑法第312条窝藏罪、第349条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的区分界限应落脚在是否是特定上游犯罪上，而非具体的行为方式上。基于掩饰、隐瞒财产非法来源或者帮助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而转换或者转移犯罪所得的行为，以及掩饰、隐瞒上游犯罪所得的真实性质、来源等的行为，均属于洗钱行为，具体行为方式上的差异不影响行为性质的认定。基于这种逻辑，只要上游犯罪是刑法第191条所列举的7种犯罪，行为人基于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的目的，而实施刑法第191条所列举的5种行为、刑法第312条所列举的窝藏、转移、收购、代为销售或者其他掩饰、隐瞒行为，以及第319条所规定的窝藏、转移、隐瞒行为的，都是洗钱。从此意义上讲，即便是帮助他人藏匿犯罪所得的行为，也构成洗钱。但同时又说，不具有掩饰、隐瞒性质和来源的目的的明知而获取、占有或者使用的行为，可以依照刑法第312条的规定定罪处罚。⑤换言之，获取、占有或者使用行为，是不是构成洗钱，标准就是看行为人的主观意图，具有掩饰、隐瞒性质和来源的目的的，就是洗钱；而不具有这种目的的，即便明知是七种上游犯罪的所得及其收益的获取、占有或者使用行为，也不构成洗钱。
但是，我个人认为，这种仅仅根据行为人的主观意思来判断是否洗钱的理解，似乎过于形式化，难以操作。难道出于“掩饰、隐瞒性质和来源的目的”而实施的行为，和“明知是犯罪所得及其收益”而“掩饰、隐瞒”的行为之间，真的有非常大的差别吗？在明知是“犯罪所得及其收益”的基础上，进行“掩饰、隐瞒”行为，难道不就是行为人的“掩饰、隐瞒”目的的具体体现和认定依据吗？
洗钱罪的本质，正如刑法第191条第一款第(五)项的规定所示，是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的行为，即在上游犯罪完成之后，通过“使犯罪所得及其产生的收益形成合法外观之新行为”，从而“具体地”阻碍人们对上游犯罪所得及其产生的收益来源和性质的认定，因此，是否构成洗钱，关键是看该行为是否能使上游犯罪所得及其收益被“清洗”、被“漂白”，从非法变得合法。这一点，从2021年3月19日最高人民检察院、中国人民银行联合发布的惩治洗钱犯罪典型案例中的“雷某、李某洗钱案”中能清楚地显现出来。该案中，被告人的行为之所以被认定为洗钱，除了其具有提供资金账户的行为之外，更重要的是，其为了隐匿资金真实去向，采取了大额取现或者将大额赃款在多个账户间进行频繁划转的行为；为避免直接转账留下痕迹，将转账拆分为先取现后存款，人为割裂交易链条，利用银行支付结算业务等多种使赃款性质合法化的典型手段。同样，上述最高人民检察院、中国人民银行联合发布的典型案例中的“林某娜、林某吟等人涉毒洗钱案”的解说指出，被告人的行为之所以被认定为洗钱罪，主要是因为两被告人在明知是毒品犯罪所得及收益的情况下，仍然帮助上游犯罪人将上述资金用于购房、投资，并提供账户帮助转移资金，使资金直接“合法化”，而根本没有提及被告人具有“掩饰、隐瞒”的目的而帮助他人洗钱。如此说来，构成洗钱行为的关键，就是看行为人是不是明知是犯罪所得及其收益，而进行掩饰、隐瞒其来源和性质，使其从非法变得合法。
以下，基于上述有关洗钱行为的理解，对自洗钱认定中的相关问题进行检讨探讨。
二、上游犯罪人“提供资金账户”的行为，是否构成自洗钱？
按照刑法第191条的规定，“提供资金账户”是洗钱犯罪的基本方式之一，它原本是指行为人以外的他人向行为人提供银行或者其他金融机构的账户编号，为行为人转移赃款提供便利的行为，如行为人在转移贪污受贿所得的过程中，第三人向其提供资金账户，为其提供方便的场合，就属于此。但在《刑法修正案(十一)》通过对刑法第191条洗钱罪犯罪构成要件进行修改，使其第一款中的(二)、(三)、(四)项规定同时包含了“他洗钱”和“自洗钱”两种行为类型，而对该条款第一项中的“提供资金账户的”规定未做任何变动之后，原本为“他洗钱”的“提供资金账户”类型，是否可以兼容“自洗钱”(如将自己贪污受贿所得财产，存入自己提供的资金账户)的行为类型，产生了争议。
否定说认为，“提供资金账户”的行为仅能构成“他洗钱”，不构成“自洗钱”。原因是，上游犯罪人本犯提供本人资金账户进行使用，其性质属于上游犯罪完成后对违法所得进行事实上控制、占有的自然延伸状态，不能评价为掩饰、隐瞒行为，故不成立洗钱罪；⑥相反地，肯定说认为，将上游七种犯罪所得及其收益，转换财产形式后存入“资金账户”的行为，已非上游犯罪的自然延伸，其本质上与其他“自洗钱”行为并无差异。⑦
上述两种见解的结论之所以截然不同，根本在于，其二者的关注点不同，甚至可以说是在讨论两个不同的问题。否定说关注的是，本犯在上游犯罪完成之后“提供资金账户”供自己使用的行为；而肯定说在此基础上增加了变换财产形式“存入”资金账户的内容。单纯地从本犯上游犯罪完成之后为自己提供自己账户的行为的角度来看，显然否定说更有道理一些：因为所谓洗钱就是将黑钱“漂白”，掩饰、隐瞒其非法性质和来源的行为，而提供资金账户仅是洗钱的预备阶段，只有在其被用于黑钱的“漂白”即“转换、转账、转移”时，才能构成洗钱罪；尚未开始对赃款进行“漂洗”的时候，很难说已经造成新的法益侵害。但是，从现实中所发生的实际案件的角度来看，不得不说，肯定说更为妥当。因为，按照否定说，会引起刑法上的处罚漏洞。如行为人在毒品犯罪、受贿犯罪中收取巨额现金后，将其存入自己提供或者支配的资金账户的场合，就无法认定为洗钱罪。从弥补洗钱罪的适用中可能引起的处罚漏洞的角度来看，本文同意肯定说的见解。
众所周知，洗钱行为之所以入罪，不仅仅是其改变了上游犯罪所得及其收益的性质，掩饰了资金来源，增加了司法机关的追诉难度，更主要的是，其破坏或者说瓦解了金融机关的监管制度，破坏了金融机构稳健经营的基础，加大了金融机构的法律风险和运营风险，损害了金融体系的安全和金融机构的信誉。20世纪80年代以来，洗钱犯罪在世界范围内迅速蔓延并日益猖獗，据估计，全球每年洗钱的数额，约占世界各国GDP总和的2%～5%。其触角无所不及、手段无所不用。现代金融体系已成为洗钱的主渠道。有鉴于此，各国十分强调金融体系在预防和打击洗钱犯罪中的积极作用，对金融机构及其工作人员规定有报告、检举和申报等作为义务。如欧洲议会和欧盟理事会《关于防止利用金融系统洗钱和恐怖融资的指令》《美国财政部金融犯罪执行网络(FINCEN)规章》《澳大利亚反洗钱和反恐怖融资规定(第1号)》等，均有金融机构有义务识别客户身份、报告可疑交易、加强与执法机关合作和建立内控制度的规定，⑧着力将银行等金融机构打造为反洗钱的第一道防线。同时，很多国家和地区还建立有金融机构大额交易和可疑交易报告管理制度。如欧洲议会和欧盟理事会《关于防止利用金融系统洗钱和恐怖融资的指令》第Ⅱ第7条规定，建立业务关系时，对于执行金额等于或者高于15000欧元的个别交易，信贷及金融机构负有查清当事人身份状况的义务(客户尽职调查)。我国香港地区2012年4月1日起实施的《打击洗钱及恐怖分子资金筹集指引》第4章规定，非经常性交易总值相当于或者超过120000港币时，金融机构必须对客户进行尽职调查；但是当金融机构怀疑客户或者客户的账户涉及洗钱/恐怖分子的资金筹集时，即可进行客户尽职调查，不须考虑120000港币的门槛。我国台湾地区2008年6月11日公布的《洗钱防制法》第七条规定，金融机构对于达一定金额以上之通货交易，应确认客户身份及留存交易记录凭证，并应向“行政院”指定之机构申报；第八条规定，金融机构对疑似洗钱之交易，应确认客户身份及留存交易记录凭证，并应向“行政院”指定之机构申报。
在我国，2006年《反洗钱法》第3条规定，在我国境内设立的金融机构和按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，应当依法采取预防、监控措施，建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，履行反洗钱义务。据此，中国人民银行在2016年通过了《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，其中第11条规定，对于有合理理由怀疑客户涉嫌洗钱、跨境赌博等犯罪活动的大额现金存取行为，银行业金融机构应及时向公安机关移交线索。第5条规定，当日单笔或者累计交易人民币5万元以上(含5万元)、外币等值1万美元以上(含1万美元)的现金收支，当日单笔或者累计交易人民币50万元以上(含50万元)、外币等值10万美元以上(含10万美元)的境内款项划转等大额交易，金融机构应当向中国反洗钱监测分析中心报告。但现实生活当中，行为人往往采用将大笔金钱“蚂蚁搬家式地”化整为零(通常为5万元以下)，存入数个行为人提供或者指定的以自己或者他人名义开设的账户，从而逃避金融机构的监管。据报载，晋城市煤炭局局长赵晚畴，家庭资产及支出超过人民币1.1亿元。为藏匿赃款，赵晚畴让自己的侄子赵建国、外甥许俊利、赵强借用别人的身份证，单独或结伙多次到河南、河北、山东等省市的银行网点，用他人的身份证，以每4万元存五年定期存单的分散模式存入各地银行，陆续在河南等地帮他存过共计9000多万人民币。另外，2005年，耒阳市矿产品税费征收管理办公室原主任罗煦龙的妻子匡秀凤着手以其弟匡某的名义将赃款存入银行，其后再以其堂哥、外甥女、同学、妹妹的名字将赃款200余万元化整为零存入各银行，并将这些存折、存单交给上述人保管，而密码由自己掌握。⑨
这种将犯罪所得化整为零，存入行为人提供或者指定银行账户的洗钱方式，和现实中常见的行为人以外的他人提供资金账户收取来自被害人的非法集资款、收取走私货物销售货款、贩卖毒品所得，只能认定为上游犯罪的洗钱罪的情形完全相反，其是行为人收受现金形式的犯罪所得，即洗钱罪的上游犯罪成立之后，再采用化整为零的方式，将现金存放在自己提供或者指定的资金账户之中。一旦上游犯罪的所得及其收益，被以不太引人注目的“化整为零”的形式放进银行等金融机构之中，很容易逃过金融机构的监管，即便之后，在该账户之中存在通过来回取现、在多个账户之间划转、转账拆分等切割其交易链的行为，因所存入的数个账户彼此互不相关，也很难被发现和监管。这种通过将犯罪所得及其收益化整为零，存入行为人提供或者指定资金账户的做法，由于其在实施过程中，有意采取的“化整为零”的做法回避了《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，因此不是上游犯罪的自然延伸，而是新的侵害了金融机构监管秩序的行为，由于行为人实施这种行为的意图是掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质，因此，毫无疑问地可能成为“自洗钱”行为。
依照上述分析，可以说，犯罪嫌疑人柳某在代理他人走私进口各类货物的过程中，将采用直接现金交易的方式所收取的走私巨额犯罪所得900多万元，以化整为零的方式，存入400多个自己人的银行账户，其中5笔共计300万元大额现金存入其个人银行卡内时，柳某填写虚假资金来源(填写成个体工商户收益)；以同样的方式，将200余万元分100多笔存入其妻子个人银行卡内。之后，上述犯罪所得被柳某夫妻二人用于归返借(贷)款、购买理财产品等的行为，构成“提供资金账户”类型的洗钱罪。
三、藏匿犯罪所得的，是否构成“自洗钱”？
按照2009年“洗钱解释”，洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪之间的区别与行为方式无关，在于上游犯罪不同；后两罪的实行行为中，均包括不具有“掩饰、隐瞒”犯罪所得来源和性质的“窝藏、转移、获取”行为在内。由此而来的问题是，洗钱罪中的“掩饰、隐瞒”行为是不是也包括单纯的“窝藏、转移、获取”行为在内，换言之，上游犯罪的行为人将自己的犯罪所得予以“窝藏、转移、获取”的行为，是否构成“洗钱”？这一问题，不仅在自洗钱的场合存在，在他洗钱的场合也存在。
我们先看一个他洗钱场合的实例。2017年至2018年间，陈某杰明知丈夫孙某之弟孙甲是国家工作人员，仍伙同孙某将孙甲收受的25公斤黄金藏匿于二人在宁波市住处的保险箱内，孙某收取弟弟给予的好处费近76万元。2019年8月孙甲案发后，陈某杰、孙某为了隐藏罪证，将25公斤黄金分别丢弃于宁波市镇海区定海路边疏浚河道等处。2019年9月27日，陈某杰归案后，带领公安人员至上述河道打捞出黄金10公斤，另外15公斤至今仍下落不明。此外，2018年9月至11月，陈某杰受孙甲指使，通过虚构宁波某公司与陈某实际控制的福建某公司、浙江某公司开展PTA化工原料贸易等方式，将孙甲收受的115万余元贿赂款掩饰为正常的贸易利润，为孙甲转移犯罪所得。法院审理认为，被告人陈某杰明知是受贿犯罪所得，伙同孙某通过隐匿财物、虚构交易等方式，掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，其行为已构成洗钱罪。⑩
本案中，被告人构成洗钱罪的事实有两个：一个是帮助他人藏匿、转移受贿所得的黄金；另一个是帮助他人虚构交易事实，掩饰犯罪所得。但是，其中的前一个事实即帮助他人藏匿、转移受贿所得黄金的行为，也被认定为洗钱，让人觉得非常有意思。
从2009年“洗钱解释”的角度来看，这种判罚不是没有道理的。按照2009年“洗钱解释”，基于掩饰、隐瞒财产的非法来源或者帮助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而转换或者转移犯罪所得的行为，以及掩饰、隐瞒上游犯罪所得的真实性质、来源等的行为，均属于洗钱行为，无论是刑法第191条的洗钱罪还是刑法第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，抑或刑法第349条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，都是洗钱，其三者之间的区分界限在于上游犯罪不同，在其具体行为方式上并无区别，(11)因此，就刑法第191条所规定的洗钱罪而言，其行为方式，除了法定的五种之外，还包括刑法第312条、第349条所规定的“窝藏、转移”等在内。(12)前述藏匿、转移黄金案中，行为人所窝藏、转移的是其小叔子的受贿犯罪所得，故该行为既符合刑法第312条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成，又符合刑法第191条洗钱罪的犯罪构成，按照上述解释第3条“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，最终被以法定刑较重的洗钱罪论处。
但是，从刑法规定的角度来看，这种判罚却是值得商榷的。从刑法第191条规定的洗钱罪的本质就是侵害了金融管理秩序，实行行为就是掩饰、隐瞒特定上游犯罪所得及其收益的来源和性质的立场来看，上述窝藏、转移黄金的行为，无论如何都不足以被评价为“洗钱”。首先，在藏匿、转移黄金案中，无论作为贿赂物的黄金如何被藏匿、被转移，甚至最终大部分被丢失，都只是上游犯罪即受贿罪既遂之后，持有、支配贿赂物状态的一种自然延伸或者说“物理转移”，并没有掩饰、隐瞒甚至模糊该黄金本身具有的作为国家工作人员职务行为对价的贿赂之性质；(13)其次，尽管洗钱罪的保护法益为何存在争议，但既然其被规定在“破坏金融管理秩序罪”部分，则其至少必须具有侵害金融管理秩序的危险。本案中，由于黄金一直处于上游犯罪的罪犯，通过本案被告人的私人控制、支配之下，没有进入金融机构，因此，谈不上对金融监管秩序存在破坏；最后，即便说刑法第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也是洗钱罪的一种，是洗钱罪的一般条款，但成立洗钱罪，还是必须具备一定条件，即行为人所实施的“藏匿、转移”行为必须具有掩饰、隐瞒犯罪所得以及犯罪所得收益的性质和来源的目的或者属性。(14)在行为人不具有掩饰、隐瞒性质和来源的目的的明知而获取、占有或者使用犯罪所得及其收益的场合，依照刑法第312条的规定定罪处罚，这一点也为上述解释的起草者所认可。(15)本案中，从被告人“将黄金藏匿于二人在宁波市住处的保险箱”，后“分别丢弃于宁波市镇海区定海路边疏浚河道等处”的描述来看，被告人藏匿、转移黄金的目的，显然只是为了对其进行藏匿，而不是为了改变其性质，掩饰其来源。从此意义上讲，将上述藏匿、转移黄金的行为，理解为“洗钱罪”，从刑法第191条规定的宗旨来看，显然是有问题的。即便是针对刑法第191条所规定的七种特定上游犯罪的所得及其收益进行“藏匿、转移”，但在被告人不具有“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的目的，或者说该“藏匿、转移”不具有“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的属性时，也不能将其认定为洗钱，而只能依据刑法第312条，认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
上述理解，对于藏匿犯罪所得是否构成“自洗钱”的问题也同样适用。如将上述案例稍作修改，受贿罪的行为人，将自己所收受的黄金存放在自己老家的保险柜中，来回转移藏匿，以致司法机关很久无法查获的场合，如果说窝藏、转移他人犯罪所得的行为构成“他洗钱”的话，则行为人藏匿转移自己犯罪所得的行为，当然也能被认定为“自洗钱”。
但是，从本文的立场来看，行为人藏匿转移自己犯罪所得的行为不应当被当作“自洗钱”处理。行为人仅对作为贿赂的赃物进行隐藏，这种物理性的转移，并不涉及对赃款、赃物的“漂白”，改变其来源及性质，客观上没有也不会对金融管理秩序造成破坏。相反地，如果说这种情形构成“自洗钱”的话，则在受贿之后，因为担心被发现而将所收受的贿赂(犯罪证据)销毁的场合，更有必要作为犯罪处理。但事实上，我国刑法第307条第二款只是对帮助当事人毁灭证据，情节严重的行为予以处罚，对于当事人自己毁灭证据的行为并不处罚。举重明轻，可见将藏匿、转移作为犯罪证据的受贿所得的行为认定为犯罪，更是没有道理。
当然，必须注意的是，行为人先将受贿所得的现金分散藏匿于多个朋友处，然后通过微信、支付宝转账的方式收回的场合可以构成洗钱罪。因为，这种场合，行为人虽然先前只是具有将贿赂款分散藏匿于多个朋友处的不改变犯罪所得性质的藏匿、转移行为，但其后不仅利用了微信、支付宝这种支付结算方式转移资金，还故意制造了资金来源于其朋友的假象，有利用金融机构将违法财产转化为合法财产之嫌，属于掩饰、隐瞒赃款的来源和性质的行为。
四、将上游犯罪所得及其收益自用的场合，是否构成“自洗钱”？
媒体上曾经刊载了一个案例，税务部门工作人员王小平利用工作便利，侵吞税款877万余元。办案过程中，承办检察官发现，王小平贪污款去向：一是以300余万元购买了两套房屋，并将房屋落户在他人名下；二是用于余额宝理财、微信理财、银行理财等；三是赎回67万余元理财产品购买轿车一辆，并将车落户在他人名下。其中，购房行为发生在2021年3月1日之前，不涉及自洗钱；部分理财行为和买车行为发生在2021年3月1日之后，涉及自洗钱。案件庭审过程中，控辩双方的争议焦点是：“王小平的理财以及购车行为是否具有掩饰、隐瞒的性质？”最终，法院判定，王小平为掩饰、隐瞒其贪污犯罪所得，通过理财、买卖转移、转换犯罪所得及其收益，其行为构成洗钱罪。(16)
行为人用本人上游犯罪所得及其收益，购车购房等自用的行为是不是构成自洗钱？对此，我国学界认为，不能一概而论。有论者认为应当以“数额”为标准加以区分，即“使用违法收入的行为原则上可认定行为人具有掩饰、隐瞒目的，但应当将小额的日常消费情形排除在外”；也有学者认为应以“生活所需”为标准加以区分，即为生活所需的消费可以不认定为自洗钱，而非生活所需的使用或消费可以认定为自洗钱。
在本文看来，上述区分标准缺乏依据且难以操作。如就“数额说”而言，即便是“小额消费”，只要是出于掩饰、隐瞒犯罪所得而实施的，就没有理由将其排除在洗钱之外，因为“积少成多、集腋成裘”；况且日常消费中的小额、大额的判断标准为何呢？同样，“生活所需说”也是一个相对的概念，对其理解也是见仁见智，并无定论。且不说生活在不同环境中的人对于生活所需的理解不同，即便是生活在相同环境中的人，在以隐瞒、掩饰犯罪所得的方式满足其生活所需(如将赃款存入银行之后，用其支付购买唯一住宅的首付)的场合，能够说其不是洗钱吗？因此，以上述两种标准，不能准确地判断犯罪所得自用行为是否构成“自洗钱”。
从本文的角度来讲，判断将犯罪所得及其收益自用的行为是否构成洗钱，最终还是要依据洗钱罪的本质，即从该行为是不是引起了难以包含在上游犯罪评价范围之内的新的法益侵害(金融管理秩序犯罪除外)、是不是具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源，为犯罪所得及其收益披上合法外衣的角度来判断。如果行为人对上游犯罪所得及其收益的利用，并没有造成新的法益侵害、没有改变或者超出上游犯罪行为所能评价的范围，只是单纯地延续或者维持上游犯罪行为的原有状态的话，那么，该利用行为就应当只是被认定为上游犯罪的“共罚的事后行为”，不另外单独构成洗钱罪；相反地，行为人在实施上游犯罪后，为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益而实施动态的“漂白”行为，掩饰、隐瞒或者说模糊了上游犯罪所得及其产生的收益来源和性质，为其披上合法外衣，使人无法辨认其原来模样的话，则这种行为就不纯粹是上游犯罪的自然延伸，而是致使其犯罪所得发生了质变的洗钱行为。行为人应同时成立上游犯罪和“自洗钱”犯罪，对行为人按照上游犯罪和洗钱罪数罪并罚。如此说来，就前述王小平案而言，法院的判决是妥当的。本案中，王小平使用自己名下账户，将贪污所得用于理财；同时还用赃款购车并落户在他人名下。通过这两种“自用”行为，掩饰、隐瞒了其贪污所得的非法性质，实现了赃款“由黑洗白”的过程，完全符合了洗钱的特征。
实务中，在判断将上游犯罪所得及其收益自用行为是否构成“自洗钱”时，可以着重考虑以下三点：
一是看行为是否具有“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的性质。在行为人通过购物、理财甚至赌博等手段，将上游犯罪所得及其收益按照其本来属性加以利用(自用)，据此而切断了和上游犯罪之间的联系，使人无法辨认上游犯罪所得和收益的性质和来源时，可以说，该自用行为不是上游犯罪的自然延伸的事后共罚行为，而是造成了新的法益侵害的洗钱行为。实践当中，行为人用赃款囤房、炒房甚至用多人名义购房，用赃款对已有房屋进行豪华装修，然后将其出租；用自己或者他人名义开设股票账户、理财账户，用赃款炒股、理财，用他人名义购车自用；将违法犯罪所得用于购买书画、玉石珠宝、投资股票或者开设公司等行为，都属于名为“自用”，实为“漂白”的洗钱行为。相反地，在上游犯罪的行为人将其犯罪所得交付情人使用，或者送给亲戚朋友用以偿还债务的场合，因为该种场合只是按照犯罪所得及其收益的性质进行延续，不可能有掩饰、隐瞒其来源和性质的效果，一般来说，难以认定为洗钱。同理，在行为人收受他人赠与的汽车、房屋之后，没有进行产权登记的手续变更，自用的场合，一般也不构成自洗钱。
二是看行为人的主观故意。虽然学界对刑法第191条中“为掩饰、隐瞒毒品……犯罪的所得及其产生的收益”到底是表明洗钱行为的客观属性还是表明行为人的主观动机这一点，存在争议，(17)但实务当中，在洗钱罪的判断上，必须考虑行为人是否具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的故意这一点，则已形成共识。在2022年11月3日最高检发布的“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”中，冯某才在接收缠某超转账的赃款后，很快就将赃款转入冯某账户。对此，尽管冯某才辩称“向冯某转账是为了偿还借款”。但检察机关发现：(1)冯某才每次收到毒赃后均全部或大部分转账，在作案时间段内呈现即收即转的特点；(2)冯某才与冯某对于借款金额、次数、已偿还金额以及未偿还金额等情况的陈述均含糊不清，且双方陈述的欠款数额差距较大；(3)除查明的三次毒赃转账外，2021年1至4月间，冯某才还有11次收取他人转账资金后即全部或大部分转给冯某，其中有4笔共计13480元来自缠某超。由此，检察机关认为，冯某才关于归还借款的辩解不符合常理，且没有合理根据，冯某才收取毒赃后将赃款转移至他人的资金账户，具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的故意，因此，以贩卖毒品罪、洗钱罪对冯某才提起公诉，被当地法院所认可。
三是自用行为是否通过金融机构进行。如前所述，洗钱罪属于破坏金融监管秩序的犯罪，因此，即便是行为人出于自用的目的而利用上游犯罪所得及其产生的收益，但只要这种利用行为是通过金融机构进行的，一般都会被认定为洗钱。这一点，在上述“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”案中有体现。特别是在当今，开发商在售房、中介机构在二手房买卖经纪服务中，要求房屋交易当事人在支付购房款时必须以银行转账的方式进行，且必须使用出卖人和买受人的银行账户，通过预售资金、存量房交易资金监管专用账户进行资金支付，即买房，购房者必须刷本人的银行卡的时代，通过所谓购房自用而使用犯罪所得及其收益的行为，常常会因为通过金融机构实施而具有了侵犯金融管理秩序的色彩，因而成立洗钱。
五、“自洗钱”犯罪的主从犯关系认定
在“自洗钱”入罪之前，上游犯罪本犯即便教唆、帮助其他人对其犯罪所得及其收益隐瞒、掩饰其来源和性质的，其本人行为也为该上游犯罪所吸收，而不另外构成洗钱罪；构成洗钱罪的，只能是“掩饰、隐瞒”上游犯罪违法所得及其收益的来源和性质的下游犯罪人。但自洗钱入罪之后，由于上游犯罪的本犯掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的行为也能成立洗钱罪，因此，上游犯罪的本犯和下游犯罪人共同实施洗钱行为时，到底是构成上游犯罪本犯自洗钱的共犯、下游犯罪人他洗钱的共犯，抑或其他犯罪，便成为问题。
有这样一个案件，甲是某国企老总，他有一个情人乙。某日，乙跟甲说看中了一套房子，想买但没钱。甲便让平时与其有业务往来的民企老总A帮助乙去看房。A心领神会，不仅陪乙看房，还为乙交付了500万元的房款。现在的问题是，对乙的行为该如何处理？讨论过程中，有三种观点：第一种观点认为，乙构成甲受贿罪的共犯；第二种观点认为，乙构成甲(自)洗钱罪的共犯；第三种观点认为，乙单独构成洗钱罪。
本案中，乙的行为性质，取决于甲的行为定性。如果说甲的行为是受贿罪既遂的话，则当然乙的行为便有可能构成洗钱罪；相反地，如果说甲的行为是受贿罪未遂的话，则乙的行为就难以构成洗钱罪了。而甲的行为如何定性，取决于洗钱罪的成立，是否以上游犯罪达到既遂为前提？对此，有一种观点认为，“上游犯罪是否既遂，不影响洗钱罪的认定”。(18)
但是，以上观点并不妥当。首先，从刑法第191条“为掩饰、隐瞒……犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质”的表述来看，洗钱罪的犯罪对象，就是上述“犯罪所得及其产生的收益”等上游犯罪人已经实际控制或者支配的所得和收益。如果上游犯罪尚处于未遂即由于行为人意志以外的原因而未得逞的状态，那么，何来“犯罪所得及其产生的收益”呢？其次，洗钱罪的本质是通过实施具体的掩饰、隐瞒行为，切断后续所得与收益和上游犯罪之间的关系，从而使上游犯罪所得及其产生的收益形成合法外观。就贪污贿赂之类的持续时间通常不具有长期性的犯罪而言，只有在行为人实际支配或者控制贿赂款或者公共财物之后，才有可能切断其与上游犯罪之间的关系；最后，洗钱罪的成立以上游犯罪既遂为前提的观点，已经获得司法实务的认可。在检察机关2022年11月3日发布的惩治洗钱犯罪典型案例之“马某益受贿、洗钱案”(19)的典型意义部分，编者明确地说，洗钱罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动，与上游犯罪分别具有独立的构成。在上游犯罪实行过程中提供资金账户、协助转账汇款等帮助上游犯罪实现的行为，是上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪的共犯，不能认定洗钱罪；上游犯罪完成后掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，才成立洗钱罪。因此，洗钱罪之成立，必须以上游犯罪达到既遂为前提。(20)
如此说来，就上述案例而言，应当说，首先，乙的行为不能单独构成洗钱罪。因为如上所述，洗钱罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动，而本案中，作为贿赂物的房产，在乙购入之前，并没有为甲所实际控制，即甲的上游犯罪并未既遂；其次，乙也不构成甲的洗钱罪的共犯。因为即便是自洗钱，也以“掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质”为内容，和他洗钱一样，必须是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后，才能实施。而本案中，甲在乙取得作为来自A的贿赂房产之前，并没有取得或者控制该房产，换言之，上游犯罪没有完成；最后，乙只构成甲受贿罪的共犯。上述案例中，甲作为贿赂而收受的，是来自民营企业老总A的价值500万的房产，而不是来自A的500万元的人民币。在收受此房产的过程中，具有国家工作人员身份的甲并没有亲自出面，而是由不具有国家工作人员身份的乙代为收受，乙尽管不具有身份，不能单独成立受贿罪，但其可以和有身份的甲构成身份犯即受贿罪的共犯。本案中，乙在甲受贿的过程中，起到了重要的帮助作用，因此，甲、乙二人构成受贿罪的共同犯罪。
相反地，如果将上述案件的案情事实稍作变更，乙告诉甲看中了某处房屋，甲便将从A处拿来的500万元贿赂款交给乙，让其自行去购买：则乙不构成甲受贿罪的共犯，而是构成洗钱罪。因为，甲受贿所得的500万元的贿赂款，通过乙后续的购房交易，转化为了合法财产；甲受贿500万元钱款的事实，就被后面的购房交易所掩饰、隐瞒，购房行为切断或模糊了乙的合法财产与上游贿赂犯罪之间的关系。当然，甲将自己受贿所得的赃款，交由他人购买房屋的合法交易行为，实际上是通过买卖方式，转移犯罪所得，掩饰犯罪所得性质的行为，因此，甲除了单独成立受贿罪之外，还要和乙一道构成洗钱罪的共犯。此时，如果乙在共同犯罪中起次要或者辅助作用，则其具有从犯的情节，享受从宽处罚的优遇。因此，“自洗钱”入罪，对于与上游犯罪本犯共同实施洗钱犯罪的第三人而言，有可能获得从宽处罚的机会。
六、结语
自洗钱入刑，尽管是对一个不常用罪名实行行为的若干字眼上的变更，但对我国传统刑法理论来说，无疑是一个巨大挑战。在传统刑法理论之下，基于“期待可能性”“共罚的事后行为”理论，对犯罪人事后利用其先前犯罪的结果或者状态的行为，通常评价为其先前犯罪结果的一部分，而不另行单独处理。实际上，在我国现行刑法对刑法第191条中的七种上游犯罪普遍设置有无期徒刑甚至死刑，而主张洗钱罪的英美法中对于财产犯罪、毒品犯罪等非暴力犯罪的法定刑上限普遍只是有期徒刑的情形下，上述处理方式也无可厚非。但在当今借助经济全球化的浪潮，源自美国的洗钱罪被各国乃至国际组织所广泛接受的情况下，我国也难以独善其身，在现行立法中不仅增设了洗钱罪，而且还将原来的“共罚事后行为”独立成罪。只是，在我国现行刑法仍然将赃物类犯罪(如刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、刑法第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪)理解为事后帮助犯的大背景下，如何将这种新型犯罪类型和现行刑法的相关规定进行协调，就成为当务之急。因此，从我国刑法一贯所坚持的保护法益机能和保障人权机能相互平衡的立场出发，结合现行刑法的规定和相关司法解释，积累和总结审判实践中的相关判例成果的经验，对自洗钱入罪之后所出现的相关问题进行分析，具有极为重要的意义。从此意义上讲，自洗钱的性质与处罚范围、自洗钱与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的关系、自洗钱入刑后的共犯问题等，仍是今后需要深入探讨的问题。
注释：
①参见王作富主编：《刑法分则实务研究》第5版(上)，中国方正出版社2013年版，第111页。
②参见刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第426页。
③张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022年第5期。
④参见刘为波：《〈关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2009年第23期。
⑤同前注④，刘为波文。
⑥王新：《洗钱罪的司法认定难点》，载《国家检察官学院学报》2022年第6期。
⑦参见刘洋：《自洗钱入罪后洗钱罪客观不法要件争议问题聚讼》，载《上海法治报》2022年7月20日。
⑧上述文件的中文译本，参见杜金富主编：《反洗钱/反恐融资规定选编》，中国金融出版社2013年版，第3页以下。
⑨「警示」他贪污1.1亿，以4万一张存单存了2427张！，陕西法制网2020-05-13 15：30，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1666559551889349324&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2022年12月30日。
⑩上述案件事实，参见殷晓章：亲属贪腐后，他们为贿款洗钱——“自洗钱”入罪的典型案例来源：《民主与法制》周刊2021年第40期。
(11)同前注④，刘为波文。刘文提出，洗钱犯罪的审判不以上游犯罪已经刑事判决为前提，极大程度地丰富和完善了相关刑法条文的规定，强化了相关刑法条文的实践可操作性，有利于从观念和操作上实现司法机关由“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”向“洗钱犯罪与上游犯罪并重”的转变。
(12)学界也有人主张这种观点。参见赵桐：《自洗钱与上游犯罪的处断原则及教义学检视》，载《西南政法大学学报》2021年第5期。
(13)参见王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，载《政治与法律》2021年第11期。
(14)主要是因为，《刑法修正案(十一)》将“明知是毒品犯罪……的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”修改为了“为掩饰、隐瞒毒品犯罪……的所得及其产生的收益的来源和性质”，取消了本罪的目的要求，变为了一种纯粹的客观属性要求。
(15)同前注④，刘为波文。
(16)滨州首例职务犯罪“自洗钱”案件生效！判刑10年6个月，罚80万元。载《潇湘晨报》之法治现场2022年5月19日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1733262744982605561&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2022年12月28日。
(17)简洁、何海燕、汪珮琳、王博、李莎莎、刘宇：《斩断洗钱上下游犯罪链条》，载《检察日报》2022年12月13日第05版。
(18)2020年11月6日最高法、最高检、公安部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第7条。
(19)作为上述评论对象的“马某益受贿、洗钱案”的基本事实是：一是洗钱，马某益多次为使用本人的银行账户接收其兄收受的贿赂，并将其用于经营活动，或者投资理财产品；二是共同受贿，即马某益多次以自己的银行账户帮助其兄收受别人送给其兄的贿赂，收款后均告知其兄；并且代为其兄收受一处作为贿赂的房产，并将该房产落户在自己名下。本案承办单位根据犯罪事实会商研判后认为：(1)在马某益按照其兄的授意，直接收受请托人现金、银行转账汇款、银行卡及房产等行为中，马某益具有与其兄共同受贿的故意，其犯意产生于受贿行为实施前或实施过程中，属于帮助接收受贿款的行为，构成受贿罪共犯，检察机关以受贿罪起诉，适用法律正确。
(20)要注意的是，由于自洗钱以上游犯罪成立且产生犯罪所得为前提，如果上游犯罪不成立或者尚未产生犯罪所得，则无“钱”可“洗”，不能评价为洗钱犯罪，因此，在上游犯罪行为人为掩饰、隐瞒犯罪而事先将银行账户、理财账户交给他人，但在尚未实际控制其贪污贿赂所得的情况下，途中被发现，致使该账户未能用上用场的场合，该行为不能构成洗钱罪(未遂)，仅构成上游的受贿犯罪(未遂)。