刑事不法与行政不法的差异：量差说的辩护与拓展

作者简介：黄小飞，四川大学法学院助理研究员，法学博士。

关键词：量差说/ 可刑的行政不法/ 双向解释/ 理想的行政犯/ quantitative difference theory/ punishable administrative illegality/ two way interpretation/ ideal administrative crime/

原文出处：《北方法学》(哈尔滨)2022年第6期 第118-132页

复印期刊：《刑事法学》2023年04期

内容提要：“质·量差异”理论原本是形塑行政罚与刑罚关系的立法政策理论，若作为解释理论框架，应当先明确刑事不法与行政不法的实在法差异以及这种差异背后的立法理念。行政犯的规范结构以及“行刑衔接”的制裁模式，反映刑事不法与行政不法的确是一种量差关系。量差格局的出现，根源于立法者采取的量差立法理念，即根据行为轻重不同“阶段性”地分配力度不同的两种处罚。具体到应用层面，量差说具有限制行政犯成立范围的“双向”解释机能，一方面明确行政犯的限制解释方向，另一方面明确应当根据行政犯的构成要件来反向制约行政不法的构成；而且，结合犯罪论的基本原理，还可以发现量差说具有树立理想的行政犯类型的立法指导机能。
标题注释：本文系2021年度国家社会科学基金一般项目“法官激励机制优化的理论与实践研究”(21BFX180)、2022年度四川大学法学院中央高校基本科研业务费(法学)研究课题“四川省食药安全领域行刑衔接的制度优化研究”(2022fxzy-06)的阶段性成果。

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中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1673-8330(2022)06-0118-15

　　 一、问题的提出

　　 根植于长久存在的“行政违法犯罪化”的司法痼疾，在刑法学界近20余年的研究之中，一个连绵不断的话题在于如何区分刑事不法与行政不法。①近年出现在大众媒体的诸如“陆勇销售假药案”“赵春华持枪案”“王立军收购玉米案”等标志性案件，又将这个问题推到研究者面前而成为刑法学的研究热点。而在既有的研究进路当中，经常可见也深入人心的一个理论框架是“质·量差异”理论。②在该框架之内，学者执着于探究刑事不法与行政不法的内在差异，尝试根据自己确信的某种差异内涵明确刑事不法的成立范围，进而达到避免把行政不法当作犯罪处理的目的。然而，对“质·量差异”理论本身，学界的运用较为混乱，认识也或有偏颇，以至于学者在框架内提出主张之际发生了思考方向的偏差。此外，当前的理论研究现状反映，质差说最为有力，混合差异说相对次之，但量差说一直属于“小众”学说，且经常为其他学说的论者所批判。但是，既然学界普遍认为我国的刑法与行政法具有高度关联，刑事不法与行政不法存在广泛重合，③而且大量的行政犯具有双重违法性，④并且不少行政犯表现为“行政违反结果加重犯”，⑤难道量差说不更应该是一种当然的选择？还是说，量差说本身没有理论与实践的价值，只有质差说才能满足当下限缩行政犯处罚范围的需要？这便是本文的问题意识所在。

　　 值得指出，虽然学者讨论的话题都是“行政不法与刑事不法的差异”，但显然不是讨论所有的刑事不法(行政犯与自然犯)与行政不法的差异，而仅仅是针对行政犯罪与行政不法的差异。因为，虽然有一些自然犯的构成要件行为也同时违反《治安管理处罚法》，但自然犯的成立范围不需要比较其与行政不法⑥的差异，基本上是根据自身的构成要件定型解释就可以合理确定的。再者，倘若将自然犯包括在内一并讨论，那就只能是一种立法论的探讨，但目前学者展开的讨论明显只是解释论。而且，正因为我国的行政犯罪具有行政与刑事的双重违法性，刑事不法与行政不法的差异才真正成为一个解释论的问题。因此，本文讨论刑事不法与行政不法的差异，也是指行政犯罪与行政不法的差异。

　　 当然，本文的探讨主旨不在于劝说人们放弃那些已有且成熟的想法，而在于从不同视角加以审思，尝试提出新的解释思路、构思新的命题。以下先对质·量差异理论及其代表性的三种观点进行审视，然后为量差说进行辩护，并挖掘该说的应用机能。

　　 二、既有观点检视

　　 (一)质·量差异理论的澄清与启示

　　 在我国大陆和台湾地区的法学界，刑法学者与行政法学者都要用到质·量差异理论，⑦但在不同学者的目的驱使下，该理论呈现出不同面孔。刑法学者多是将质·量差异理论作为面向司法的解释性理论，但学者间又有不同理解。有的学者将该理论用作行政犯与刑事犯的差异理论，即罪与罪的差异理论。⑧而有的学者将该理论用作刑事不法与行政不法的差异理论，即罪与非罪的差异理论。⑨行政法学者则是将质量差异理论作为立法政策理论，通过阐释行政不法(行政处罚)与刑事不法(刑事罚)的区别，以协助立法者针对不同类型的违法行为合理安排刑罚与行政处罚后果，避免违反比例原则。⑩然而，从该理论的发生过程来看，质量差异理论本属立法政策理论，刑法学者将之作为解释性理论虽然没有根本的疑问，但存在思考方向的偏差。

　　 1.澄清：立法政策理论及其两个阶段

　　 在德国法制史的早期，犯罪与刑罚是非常广义的概念。犯罪既指侵害个人利益的不法行为，也指侵害公共利益的不法行为；刑罚既指专业司法机关科处的制裁，又指警察、行政机关科处的制裁。出于限制刑罚权、窄化犯罪内涵以保障人权但又试图促进行政权高效运作的目的，德意志的法学家们一直致力于区分“真正的”与“不真正的”犯罪与刑罚，将后者从前者的概念关系中解放出来并要求为之单独立法，以不同的法律形式划清司法部门与(警察)行政部门的处罚权力边界，由此建构起“司法·行政二元国家制裁”的制度。(11)从19世纪德意志各邦的《警察刑法》，到《帝国刑法典》在重罪、轻重之外规定的违警罪，再到二战后《经济刑法》并列规定刑事罚与秩序罚，最后到统一规定秩序罚的《秩序违反法》，被认为是“二元国家制裁”理想在不同阶段的不同反映，以及逐步深入最终变为现实的过程。(12)在这一过程中，法学家们问题意识的附着点就在于刑事犯(刑事不法)与警察犯、行政犯(警察、行政不法)的差异，然后发展出了质·量差异理论。也就是说，德国学者讨论差异问题并且发展差异理论的根本目的在于建构二元国家制裁制度，该理论历来都是面向立法者、协助立法者合理分配国家制裁权限的理论，并非如我们所想的那样，用来解释刑法分则条文以避免把行政不法当刑事犯罪处理的解释原理。

　　 至于为什么刑法学者既把该理论用于解释刑事犯与行政犯的差异(两种犯罪的差异)，也用于解释刑事不法与行政不法的差异(罪与非罪的差异)，根源在于行政犯本身有犯罪和行政不法先后两个含义。具体而言，郭特施密特及其追随者倡导“行政刑法”理论的目的在于为行政犯、行政刑罚单独立法，但这个时候的行政犯是广义的犯罪，行政刑罚仍然是广义的刑罚。(13)所以，在行政刑法话语时代，学者讨论的问题是“刑事犯与行政犯”这两种犯罪的差异。由于战后德国首颁的秩序违反法在立法上明确规定了不同于刑罚的“秩序罚”之后，“行政刑法”以及二元国家制裁的理想才得以实现；在后来随着秩序违反法的多次修订以及1975年刑法第29章违警罪的除罪化(移入秩序违反法)运动，原来的行政犯就彻底蜕变为单纯的行政不法(秩序不法)，不再具有犯罪意味。此后德国学者讨论的问题就成了“刑事不法与行政不法”的差异，即罪与非罪的差异。因此，如今村畅好的总结，“郭特施密特提倡的行政刑法学说最终以秩序违反法的立法为结局，刑事犯(法定犯)与行政犯(自然犯)的差异的讨论，转化为刑法的犯罪行为和秩序违反行为的差异的讨论”，后者讨论以质·量差异的范式展开，“同样地，在秩序违反法立法之前行政犯的讨论也存在质的区别说和量的区别说，以及质的·量的区别说这三种学说的激烈对峙”。(14)也就是说，刑事犯与行政犯的差异，犯罪(刑事不法)与秩序违反行为(行政不法)的差异，是两个不同但又有历史承继关系的论题，但是围绕两者展开的讨论都属于质·量差异理论，并且在质差或量差的内涵上使用了同一套话语。

　　 2.启示：作为解释理论的应有立场

　　 综上所说，质·量差异理论原本属于探索建构二元国家制裁的立法政策理论，而且因为行政犯内涵的变化，该理论经历了从“罪与罪的差异理论”迈向“罪与非罪的差异理论”的过程。现如今该理论更多是在后者意义上加以使用。德国行政罚体系的建构，以及对行政罚和刑罚关系的处理，很大程度上源于德国学者在质·量差异理论框架下所做的努力。也就是说，质·量差异理论是通过明确刑罚与行政罚(秩序罚)各自可以“管领”的不法行为的范围，以形塑行政罚与刑罚关系的立法理论。尤其值得注意，在时间顺序上，先有质差理论后有量差理论最后才有混合差异理论，这反映出德国学者在不同时期面临不同的社会经济现实、国家治理需求而提出的不同立法理念。(15)所以，当人们认为现在德国的行政罚与刑罚是混合差异关系之时，需要注意的是，不是因为先出现了混合差异的立法事实才决定了混合差异理论的产生，相反，是混合差异理念预设的立法目标才造就混合差异的现状。(16)

　　 因此，在分析我国的行政处罚与刑罚的关系或者行政不法与刑事不法的差异之际，应当注意区分究竟在立法论意义上还是解释论意义上展开讨论。若是像德国学者那样在立法论意义讨论应当树立起哪种差异观念去指引立法，则需要衡量并评估当前的社会治理需求。想必这是一个很难处理的问题，而且迄今为止学者提出的主张也都没有明确表露出指引立法的“企图”。然而，如果将质·量差异理论用作面向司法者的解释理论，则应当注意避免混淆“应然”与“实然”。即是，应当先明确刑事不法与行政不法的实在差异，以及这种差异背后的立法理念，然后再注入刑法的基本理论、方法，才有可能打造出适应于实务操作的区分刑事不法与行政不法的解释理论。因为，解释者预设的、确信的差异标准并不完全符合立法现实，但司法实务是以实在法为演绎起点的，(17)所以，要想实现理论与实务的有效对话，先决条件在于双方共享一些基本前提或者事实，而不是理论界片面推行自己的认知。

　　 (二)代表学说的疑问所在

　　 事实上，套用质·量差异理论话语的既有主张当中，特别是质差说与混合差异说的论者在一定程度上混淆了“实然”与“应然”。以下举出这两类学说中的代表性主张(18)予以分析。

　　 张明楷教授主张质差说，因为在其看来量差说存在一些问题，所以有必要主张质差说；其界定的质差内涵，是指刑事不法与行政不法存在行为类型的差异。(19)对于这种以行为类型作为差异标准的主张，以前就有学者提出反对意见：就犯罪行为与一般违法行为“两类行为的构成形式来看，它(行为类型差异——笔者注)更不可能为我们认识质差提供帮助。行为的构成形式研究侧重的是对行为在法律上规范模式结构的分解，而分解后的孤立要件离整体意义上的质更是相差太远；并且犯罪构成中的诸要件在一般违法行为的构成形式中都可能体现，如果有差别也不过还是个量的问题”。(20)笔者认为这个反对意见未必能适用在张明楷教授的主张上。因为，反对意见针对的质差观点，是对实在法规范的特征进行描述、总结得出的一种观点，所以反对意见也是运用法实证主义式的分析综合方法(21)提出的。然而，张明楷教授提出的质差不是透过描述实在法规范得出的，而是刑法解释方法(基本理念、实质解释、独立判断)的价值化表达。也就是说，该教授主张的行为类型差异是透过解释构成要件得出，而不是本来就存在的，提出这种质差主张的目的也是明确解释构成要件(要素)的方向。所以，这种质差说是一种方法论意义的学说，而且这种方法论的意味在追随者的论述中体现得更为明显。(22)笔者认为，质差说的方法论意义当然值得赞同，但不如先明确刑事不法与行政不法的实在法差异，然后再贯彻刑法解释方法。因为，其一，质差说主张的解释方法或立场本身是非常一般性的，与质差还是量差的主张本身没有关系。即便主张量差说也会采用那些解释方法。其二，如果要把质·量差异理论作为解释理论，首先应当确保这个理论能够如实反映实在法制度，才能使得该理论有独特意义。但质差说主张质差含义之“行为类型”，即行政不法与刑事不法存在行为类型的差异，这本身是解释出来的，而不是实在法的真实反映。其三，是否真的在“行为类型”上下功夫就可以达到区分刑事不法与行政不法的效果，本身是有疑问的。这个意义上，笔者不采纳质差说。

　　 孙国祥教授主张混合差异说，其认为刑法核心领域的刑事不法与行政不法是法益侵害之质差，而刑法外围领域的刑事不法与行政不法是法益侵害之量差；“量差”与“质差”之“差”都在于法益侵害之差；行政犯多数处于刑法外围领域，所以行政犯的刑事不法与行政不法是法益侵害的量差。(23)该观点难以克服的疑问在于，刑法核心与刑法外围是不具有确定意义的概念范畴。一方面，德国通说之混合差异理论虽然使用了这对概念，但是，刑法核心是确定的领域吗？如何划分刑法外围与刑法核心？等等这些问题，历来没有得到解决。如德国学者希尔根多夫指出，“古典核心刑法早前是真实存在还是仅为臆想，却是仍然存疑的”。(24)日本学者神山敏雄也质疑道，“刑法的核心领域究竟是根据什么标准、特征确定的呢？如果说是根据共同体的基本价值，认为侵犯了基本价值的行为组成了刑事不法的核心领域，但所谓基本价值之类的观念物太过漠然，可能根据不同的价值主义就有不同的样貌”。(25)另一方面，如果说刑法核心与刑法外围的形式划分标准是分散式刑法立法下法律渊源的不同，即刑法典就是刑法核心而附属刑法、行政刑法就是刑法外围，那么这种混合差异说只适用于德国或日本。既然我国采取统一的刑法立法，就难以认为在一部刑法中还能划分出核心与外围。

　　 需要注意，孙国祥教授主张的混合差异是就所有的刑事不法与行政不法而言的，正如他指出的那样，仅仅就行政犯的刑事不法与行政不法而言的话，两者只是量的差异。而正面主张量差说的田宏杰教授认为，行政犯的定罪机制可以概括为“前置法定性与刑事法定量的统一”，因为“犯罪的危害本质和违法实质取决于前置法的规定，而犯罪量的具备，亦即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限，则在于刑法的选择与规定”；结合实在法来看，行政犯是在量上比行政不法行为更严重的行为，“量”的严重性体现在特殊的行为类型或者刑法、司法解释确定的罪量(追诉)条件。(26)有学者将这种量差说归入缓和的违法一元论阵营，批判指出这种观点过分强调了刑法的从属性，使得行政法规范决定行政犯的成立范围，损害了刑法及刑事司法的独自性和严肃性。(27)笔者认为这种批判意见并非妥当。因为，缓和违法一元论与量差说没有对应关系。一个实在的例子就是，量差说的“量”当中不仅有违法要素还有责任要素，(28)这显然超出了违法性判断理论所要解决的问题范围。所以，批判者将缓和违法一元论可能存在的质疑直接用在量差说，这种论证方法并非合理。

　　 但是，量差说的论者对该说的论证力度还有不足，特别是在应用层面也有所欠缺，以下对此进行展开。

　　 三、量差说辩护

　　 笔者认为，对量差说的有效论证或深度辩护，可采取“事实—成因—优势”的叙述逻辑予以展开。

　　 (一)量差的实在法制度反映

　　 通过以下归纳的两方面的实在法制度可以反映出，刑事不法与行政不法本身的确是一种量差关系或者说程度差异。

　　 1.行政犯的规范结构

　　 一般认为，我国法体系的一大特征在于行政不法与刑事不法的广泛重合性。这缘于立法者为加强对违法行为的规制力度，一方面设置宽广的行政制裁范围，另一方面又通过衔接行政制裁与刑事制裁的方法试图实现国家制裁的严密性，从而将许多行政不法进行犯罪化的确认或拔高，或者反之针对刑事不法制定“对应的”行政不法。在建构意义上，行政犯的构成要件与对应的行政不法表现出了一种“生成关系”。考察行政处罚规范对处罚后果的安排并且照应行政犯的罪状表述、司法解释，可以归纳为三种情形。第一，行政犯的构成要件是在行政不法的基础上限定行为态样、行为主体、行为对象，或者增加危害后果要素而生成的。(29)第二，行政犯的构成要件是对行政不法进行抽象的限定而生成的。这有方向相反的两种情形：其一，刑法与行政法规制同一违法行为，但是刑法规制的行为是“情节严重/构成犯罪”的违法行为；(30)其二，刑法与行政法规制同一行为，但行政法规制的行为是“情节较轻/尚不构成犯罪”的违法行为。(31)而如何把握两者的界限就取决于司法解释的规定。第三，行政不法就是刑事不法，没有任何限定。有的场合是行政法和刑法规制同一行为，但是行政法在处罚后果中表示该行为只能予以刑事处罚，没有行政处罚的余地；(32)有的场合是行政法也进行了抽象限定，但刑法、司法解释没有对这种抽象限定予以具体化，使得该行为只能被刑事处罚。(33)换言之，行政犯的刑事不法与行政不法之间要么没有差异，要么就仅仅存在情节、后果等要素的差异，而在基础的“行为类型”上是完全一致的。以至于形成了“法条竞合关系”，即成立刑事不法的行为也成立行政不法，但反之不能。于是，这些情节、后果等要素起到的作用就是征表原来的行政不法具有更严重的法益侵害或者更严重的责任，也就是行政不法进入刑法评价范围要具备的“量”的要素。那么，行政犯的规范结构也就表现为“行政不法+刑法之量”，行政犯罪与行政不法间存在的差异就只是“刑法之量”的差异。

　　 2.“行刑衔接”的制裁模式

　　 在国家制裁权的分配上，以美国为代表的英美法系国家采取由法院近乎垄断制裁权的司法一元体系，而以德国、奥地利、日本为代表的大陆法系国家采取由行政机关和司法机关共享制裁权的二元体系。(34)形式上，我国也属于二元制裁体系，但与德国等不同之处在于，在行政处罚和刑罚的关系建构上，我国属于“行刑衔接式”，而大陆法系国家属于“行刑分立式”。

　　 结合前面的讨论，德意志法学家讨论行政不法与刑事不法的差异，前提是出于维护国家机器的高效运作的目的而必须肯定行政机关有制裁权，但终极的目的却还是在于保障人权、限制国家制裁权。所以，在二元国家制裁的制度设想上，学者一致要求明确行政处罚和刑罚各自“管领”的行为类型是不同的，由此避免同一行为类型既可能被行政制裁机关管辖，又在具备一定条件下而被司法机关管辖的局面出现。(35)相应地，在程序处理上，德日的行政罚(秩序罚)审理程序不可能因行为的违法性很严重，而转为刑事程序科处刑罚；在审理刑事案件的过程中，如果行为的违法性确实轻微，没有科处刑罚必要，则是按微罪处分制度(36)或者起诉犹豫制度予以“放过”，不可能又转为秩序罚审理程序科处秩序罚。(37)与之相反，正因为我国行政犯罪与行政不法在行为类型上是重合的，一个行政不法可能同时面临行政处罚、刑事处罚，为了妥善分配两种国家制裁，避免“以罚代刑”又或者“以刑代罚”，我国建构了“行刑衔接”的制裁机制：对于行政不法行为，行政机关在调查处理过程中认为涉嫌构成犯罪的，“移送”至公安司法机关启动刑事程序处理；又或者是，公安司法机关办理刑事案件过程中，认为不构成犯罪但有必要予以行政处罚的，“退回”至行政机关按行政案件办理。行政程序与刑事程序彼此衔接，可以互相转化。而这在德日的“行刑分立式”二元国家制裁制度下是不可想象的。

　　 行刑分立与衔接的区别在于，同一不法行为类型可否发生管辖权的重合以及制裁程序的转化。也就是说，正因为刑事不法与行政不法的行为类型是一致的，才使得行刑可以发生衔接，行刑衔接的制裁模式、办案机制反过来印证刑事不法与行政不法只是量的差异。

　　 (二)量差的立法理念

　　 量差格局必然根源于一定的立法理念。以下事实表明，我国立法者采取的是量差的立法理念：根据行为轻重的不同“阶段性”地分配力度不同的处罚。

　　 1.轻重立法的历史惯习

　　 世界上大体有两种区分刑事不法与行政不法的基础模式，一为“定性区分”，二为“定量区分”。这两种模式恰好对应质差与量差两种立法理念。“我国立法者为了达致刑事违法行为与其他一般违法行为在评价意义上的界分目的，其并非将不同类型的行为分别作为一个整体，从宏观视角将不同性质的行为放置在一起进行参照对比，从而对不同行为自身所体现出的规范意义进行把握，而是将观察视域限制在了某一行为内部，在此基础上通过表征行为社会危害性程度的罪量要素的规定而完成其界分目的。”(38)显然，我国立法者采取了后者模式。

　　 这一点其实已为学界所公认，但也不乏批评意见。例如，有学者认为，我国立法者在刑法中既定性又定量，使得刑事违法与行政不法高度重合、互相衔接，是行政权与司法权关系错位的法制不发达的表现；(39)是扩张行政权、缩小司法权，违反宪法精神的表现；(40)是严重破坏刑法明确性原则的表现。(41)笔者认为，这种批评只是把国外的刑事立法当成了理据，而没有重视本国的实践基础，并不妥当。诚如瞿同祖先生告诫，“我们不能像分析学派那样将法律看成一种孤立的存在，而忽略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。”(42)因为，“刑法条文的创制固然与危害事实和危害行为有关，也与该国的立法传统、经验与习惯，乃至与该国的法制文化密切相关”。(43)

　　 如所周知，中国古代是“法即刑”的犯罪一元观，“失礼则入刑”，违法即犯罪。犯罪行为与行政不法乃至民事侵权都统摄于“罪”的观念下。虽然古代法制度采取犯罪一元观显得过于严酷，但在犯罪一元观的作用下也产生了另一“补偿机制”：虽然违法即“犯罪”，但要根据违法轻重的不同，适用严厉程度不同的“刑罚”。这也是为什么汉字中的“刑罚”本来是两个含义：“刑，罚罪也，从刀井；罚，罪之小者，从刀詈”。据段玉裁解释，“罚为犯法之小者，刑为犯法之重者，五罚轻于五刑”。(44)也就是说，同一违法行为，可能被评价为轻重不同的犯罪，轻者动罚，重者用刑。例如《大清律例·刑律》第264条规定的“监守自盗罪”，就是根据盗取银两的多少科处轻重不同的刑罚。(45)所以，在中国的法文化里，历来都是根据行为的轻重而不是行为类型去分配不同的制裁。(46)这种立法惯习也反映在民国时期的《违警罚法》与刑法的关系，(47)即也是根据行为轻重不同分别适用《违警罚法》与刑法。在新中国成立之后，碍于时代限制，没有先行出台刑法，而是先于1957年出台了《治安管理处罚条例》。时任公安部部长罗瑞卿对该条例的说明(48)表明新中国的国家领导人也沿袭了自古以来依据行为轻重适用不同处罚的国家制裁方式。并且由于《治安管理处罚条例》先于刑法出台，这导致后来的刑法规定与《治安管理处罚法》高度重合，最后出现今日的“行刑衔接”格局。(49)所以有专门研究中国司法构造的日本学者也指出，在中国的制裁结构中，刑罚与行政处罚从来都不是质的差异，而是行为当罚性的程度差异。(50)

　　 当然，还需要指出，根据行为轻重而进行的量差立法并非只是一种“被动的”惯习，也是(现在)立法者经过“利益衡量”的主动选择。因为，量差立法乃至其构建的行刑衔接制裁模式，本质是对行政机关制裁权的过分倚重，前提是司法权与行政权并非西方国家的分立、制约关系，更大程度上是“协作”关系。而这背后最根本的现实原因在于：我国是一个现代化后发国家，“与现代化的先发国家基于内在秩序而从容不迫地自发生成法律体制的发展模式不同”，我国作为“后发国家的改革是依靠强大的国家权力的推动而完成的‘急就章’”，“既然把效率放在优先考虑的地位，既然行政权力不断扩张，在对反社会行为的应对模式上，对行政权当然不能不多有倚重，当然倾向于采用司法和行政相结合的二元制裁体系”，此意义上，“犯罪定量因素、二元的制裁模式存在于中国法律制度之内，是必然的，也是合理的”。(51)

　　 2.两罚程度差异的一般观念

　　 不可否认，行政处罚与刑罚在性质上是什么差异的一般观念，也影响着立法者选取何种立法模式。质差说论者之所以赞成质差，一个很重要的理由也就在于，其认为行政处罚与刑罚这两种制裁性质本身就是质的差异。(52)这种论证并非罕见。君特曾在梯德曼的祝寿论文中指出，在1949年以来的秩序违反法改革中，梯德曼考察(经济)犯罪行为与(经济)秩序违反行为差异的方式，是将视角放在罚锾(秩序罚)与罚金(刑罚)的差异，即“并非从不法考察制裁，而是从制裁考察不法”。(53)也就是从行政处罚与刑罚的制裁性质差异反推两种不法行为的差异。根据文献上的反映，这种对制裁性质差异的思考，在纳粹时期就开始了。而且，尽管德国学者在不法行为性质上存在分歧，但是在两种制裁的差异上普遍认为是质的差异。较为常见的说法是，刑罚以赎罪为思想根底并且有道德谴责的作用，但行政处罚没有这样的意味所在。(54)换言之，两者在伦理非难的层面是有与无的差异，而不是多与少的差异。然而，这种观念在我国并不存在。其一，不同于德国只有财产罚，我国的行政处罚中还有人身罚，而且制裁力度也比德国更大，很难认为严厉的国家制裁之中不包含丝毫的谴责意味。其二，刑罚的伦理非难效果反映在制度层面是刑罚“前科制度”，与之相对的行政处罚不实施这样的制度，但这只是就国外而言。虽然我国也没有专门的法律对行政处罚实施前科制度，但是在层级较低的规范文件以及一些必要的制度管理当中，对行政处罚(行政拘留)实施与前科制度类似的“案底制度”。(55)其三，在相当多的刑法司法解释当中，行为人受过行政处罚与受过刑事处罚被并列规定为入罪或量刑条件，(56)这表明在立法者与司法者看来，行政处罚与刑罚具有同等的谴责效果所以能够作为相同意义的罪量条件。这些事实都说明，在我们的一般观念中行政处罚与刑罚也只是程度差异。

　　 (三)量差说作为解释理论的优势

　　 在实际的解释运用中，质差说、量差说与混合差异说都各有千秋，很难说谁有绝对的解释论优势；而且只要解释者秉持同样的刑法信念或者法治理念，运用三种学说到具体案件的处理，想必得出的结论不会有根本差异。毋宁说，三种学说各自的优势是比较出来的，“相对而言”的。笔者认为，根植于本土立法现实与立法原理的量差说，至少有以下两方面的优势。

　　 一方面，量差说不仅在德日刑法中更具解释力，也亲和我国传统学派的刑法理论。其一，在德国、日本，其实量差说也更具有解释力。质差说因为对刑事不法和行政不法的关系界定得过于极端而脱离现实情况，所以在德国走向衰亡而成为“文献上的学说”。至于混合差异说在现代国家步入立法活性化时代后更加难以应用。因为，立法活性化的主战场是行政犯(附属刑法、特别刑法)，处于刑法外围的行政犯范围事实上在逐步扩大，所谓处于刑法核心的犯罪范围相对地缩小，继续套用混合差异说的结局就是，在刑法外围逐步扩大的现实场景下，量差说反而取得主导地位。其二，我国传统刑法学理论认为一般违法与刑事违法是“质差”的关系，但这种“质差”是由“量差”决定的。如所周知，中国的国家政治哲学以唯物辩证法为基盘。这一哲学观指引了我国“器物”“制度”的发展，刑法立法、理论、实践概莫能外。宗建文指出，刑事案件的妥当处理是“建立在定量分析而非定性分析的基础上”，“任何质量都表现为一定的数量，没有数量也就没有质量。以此为出发点，每一个案件的处理只有把握了定量因素方能得出合理结论(质的个别化，量就是质)”。(57)冯亚东也曾从哲学层面再到刑法制度细密分析奠定刑事违法本质的内涵是什么，但最后也只能得出刑事违法与一般违法的差异不过是社会危害性的程度的不同，即量的不同。(58)此意义上，量差说具有超越不同国家实在法的意义，属于一种普遍的、公约的思考行政不法与刑事不法的差异的方法。

　　 另一方面，在思维方法上，量差说体现的“程度差异”逻辑，比质差说的“零和差异”逻辑以及混合差异说的“混合差异”逻辑更具合理性。根据米奇(Mitsch)的观点：刑事犯与行政犯的差异，乃至犯罪行为与秩序违反的差异，整体上都可以划分为强调“行为异质性”还是“行为轻重性”两种立场。(59)质差说立足的是“行为异质性”的立场，本质上是一种“零和差异”的思考方法。显然，在我国行政犯罪与行政不法的行为类型存在高度重叠的现状下，以“零和差异”的逻辑去解释行政犯必定会面临更多的解释障碍。而混合说的逻辑是将刑法分为“核心”与“外围”两个区域，在不同区域中确定刑事不法与行政不法的差异，但是前已指出，不同区域的划分标准是难以确定的，而且如果是讨论行政犯罪与行政不法的问题，混合差异说实际采取的也是量差说。所以混合差异说对于刑法解释本身并无独特且实际的益处。与之相反，量差说立足的“行为轻重性”立场，背后存在的逻辑是“程度差异”。这种思考方法不仅亲和我国立法传统与实践思维，而且对于我国刑法中行政犯(特别是近年新增的行政犯)存在的一些理解或适用问题，也更容易处理。

　　 对此，可以《刑法修正案(十一)》增设第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例展开若干讨论。在该罪设立之前，2018年颁行的《英雄烈士保护法》第26条就规定对此种违法行为予以行政处罚，并且宣示规定此种行为“构成犯罪的”要追究刑事责任。从《刑法》第299条之一和《英雄烈士保护法》第26条的表述来看，两种违法行为的行为类型完全相同，唯一区别在于前者要求“情节严重”。或许质差说论者可以对“情节严重”要素下功夫使得两者呈现“质的差异”，但我国刑法中的“情节”基本都是作为一个程度性概念以“强调犯罪成立之‘量’的要求”的。(60)如果将这种立场的思考逻辑贯彻到底，那就只能是对该罪进行立法论批判。如有学者指出该罪不符合罪刑法定之明确性原则，“英雄烈士”的含义不清楚，保护法益不易确定。(61)其实，《刑法》第299条之一规定的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪包含“情节严重”这一要素，意味着行政处罚与刑事罚侮辱英烈行为仅仅是“程度差异”。相应地，指责该罪不符合明确性原则就无必要，根据“程度差异”的逻辑展开个别化解释即可。具体来说，虽然该罪构成要素之“英雄烈士”的含义有一定模糊性，但既然行政处罚与刑事罚侮辱英烈的行为类型完全一致，那么“英雄烈士”的含义也应该保持一致，而《英雄烈士保护法》第2条第2款对此有较为明确的规定。如此，该要素含义其实是相对确定的，并非难以捉摸。(62)再者，对该罪保护法益的理解，存在的疑问是该罪保护法益属个人法益还是社会法益。从法条的行为对象表述来看接近于个人法益(“名誉、荣誉”)，但从后果要素(“损害社会公共利益”)、体系定位(《刑法》第六章)来看似乎又属于社会法益。既然行政犯是在量上更严重的行政不法，行政不法的实质又是指损害公共利益，那么行政犯的实质就要么是对公共利益的侵犯更严重，要么是在侵犯公共利益同时又侵犯了个人利益。但无论哪种情形，行政犯一定是侵犯了公共利益才奠定实质的违法性。相应地，如果行为人的侮辱诽谤行为是针对烈士的名誉、荣誉，而且达到了情节严重，那么行为人侵犯的就是社会法益；倘若行为人侮辱诽谤行为是针对在世英雄的名誉、荣誉，并且达到情节严重，那么行为人侵犯的就既是社会法益又是个人法益。所以，可以肯定该罪的保护法益至少是社会法益。

　　 四、量差说拓展

　　 一些学者之所以不主张量差说，主要原因在于其认为量差说的解释指导机能不明显，对行政不法犯罪化的痼疾起不到显著改善作用。笔者不认同这一点。相反，量差说有独特的“双向”解释机能，能够在适应行刑衔接体制的前提下追求刑罚范围的收缩；并且，将犯罪论基本原理注入量差说，还将发挥一定的立法指导机能。

　　 (一)量差说的双向解释机能

　　 1.正向解释：行政犯的限制解释

　　 行政犯构造表现为“行政不法+刑法之量”，在明确行政不法与行政犯是量的差异之后，应当树立起的解释观念就在于，应当对“行政不法”与“刑法之量”进行限制解释。

　　 第一，行政犯罪的行政不法，应当限制解释为“可刑的行政不法”。行政不法的实质是损害公共利益，(63)但公共利益存在不同种类，不同领域的公共利益与个人利益也有距离远近的不同，(64)所以行政不法可以分为三个层级：其一是单纯的行政不法，即单纯的行政不服从，但由于过于轻微而不被配置处罚后果；(65)其二是“可罚的”行政不法，即行政不服从行为损害公共利益很严重，或者同时对个人利益形成了远距离的危险，所以必须要给予一定行政处罚，但没有按犯罪处理的可能；(66)其三是“可刑的”行政不法，即行政不法对个人利益形成了近距离危险，甚至已有一定实害后果，也就是已有刑法上的法益侵犯意味，所以行政法对之不仅规定要科处行政处罚，还规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

　　 行政犯罪与行政不法是量的差异，蕴含的逻辑在于，既然行政犯罪的后果是严重的刑事制裁，行政不法能够升格为行政犯罪的前提就应当是这个行政不法本身就很严重。在确定能够升格为行政犯的行政不法之际，不能将所有层级的行政不法囊括在内，而只能限定为“可刑的”行政不法。在解释的层面，必须对行政不法本身作实质解释以控制行政犯的成立范围；相应地，在“行刑衔接”的实践层面下，应当摒弃“司法中心主义”，转向“行政中心主义”。即行政机关应当担负起前置审查责任，对行政不法本身是否具有一定程度的法益侵犯性进行判断，不得轻易认定其“涉嫌犯罪”而“甩包袱”给公安司法机关。由此，可以将一大部分行政不法阻挡在刑事程序之外，从而更有利于限制行政犯的处罚范围。

　　 第二，行政不法升格为犯罪的“刑法之量”，应当限制解释为反映法益侵害、责任的要素或情节。根据罪状规定、司法解释等，“量差”具体表现为数额、数量、后果、情节等，而且通过保护法益原理、体系解释原理等解释得出的特殊“行为类型(内涵)”本身也可以是“量差”的内涵。如前所说，这些内涵只能征表本来的行政不法具备了法益侵害或者更严重的法益侵害，或者法益侵害基础上的更严重责任(不法的责任)；不具备此种功能的内涵，不应当作为“刑法之量”。大体而言，数额、数量、后果这些要素，以及能够反映更严重法益侵害的“行为类型”，基本符合这样的要求；但是，刑法和司法解释对有些“情节”的设定并没有严格遵循这样的规则，而将一些根本不征表犯罪程度的事实作为严重情节，对此需要予以实质解释。

　　 例如，《刑法》第158条虚报注册资本罪的“其他严重情节”，司法解释规定“向公司登记主管人员行贿的”属于严重情节之一。问题是，倘若行为人原本就符合注册条件，而且资本也是足额的，只是实施了行贿行为，还能够被评价为“虚报注册资本”吗？答案应当为否定。因为，行贿行为本身不能征表出严重的法益侵犯性，不能奠定应当受到行政处罚的虚报注册资本行为按刑罚处罚的实质根据。再如，《刑法》第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪的成立以“情节严重”为前提，(67)司法解释规定违法所得5000元以上的属于“情节严重”。但是，违法所得的数额能够必然地反映出侵犯公民个人信息的法益侵犯性吗？显然不是。因为，在有的场合，行为人向他人只是出售或提供一条或几条公民个人信息就获取了5000元以上的报酬，但是直接按本罪处罚明显不协调。还如，《刑法》第350条非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪的“情节较重”，司法解释规定国家工作人员实施此类行为的属于较重情节之一。问题是，国家工作人员身份既不属于法益侵犯要素，也不属于责任要素，而且《刑法》第4条规定了平等适用刑法原则。换言之，行政不法升格为犯罪的“刑法之量”必须具有特定的犯罪论意义，不具此种意义的要素或者情节，即使具备了也不宜按犯罪处理。

　　 2.反向解释：行政犯制约行政不法的构成

　　 行政法学通说对行政不法的构成条件设定得非常简略，是以“行为归责”为中心的“构成条件”(68)模式：只要实施了违法行为，不论有否损害后果，行为人有否故意、过失，就构成要科处行政处罚的行政不法。但近年我国大陆有一些德日行政法知识背景的学者也开始主张行政不法的构成条件应当采取三阶层模式。(69)而我国台湾地区通说一直认为行政处罚的成立要件为构成要件符合性、违法性、有责性。(70)就我国现行行政法制度而言，全面采取三阶层模式可能不太现实。但是，对于那些能够因为具备更严重的量而成立行政犯罪的行政不法，即可刑的行政不法，则应当采取三阶层模式。因为，行政犯罪的成立要求具备构成要件符合性、违法性、有责性，那么与之对应的可刑的行政不法也应当具备这些条件。这样处理将有助于改善行刑衔接办案过程中的“罚刑乱象”。

　　 “行刑衔接”办案机制的目的在于避免“以罚代刑”或者“以刑代罚”，(71)但“罚刑乱象”却又不可避免地时常发生。因为行刑衔接的规范文件明确要求行政执法机关在执法过程中只要发现“涉嫌构成犯罪”的违法事实的，就应当移送至公安司法机关处理。(72)然而，“涉嫌构成犯罪”与“构成犯罪”在证明程度上存在显著区别，这就出现了“行刑衔接”的运作过程中“案件移送标准”低于“立案追诉标准”的问题。即行政执法人员在执法过程中只要一发现涉嫌犯罪的违法事实，就立即“甩包袱”给公安司法机关按刑事案件侦查办理；但是对于一些专业领域的问题，如行政审批、环保资源、食品安全、公共卫生领域等，司法人员的判断又未必比行政专业人员的判断更为准确。(73)由此导致一些错案的发生。为了避免这种现象的发生，其实就有必要提高“案件移送标准”。当然，确定合理的“案件移送标准”，需要立法机关、行政机关不断摸索、完善，是一个长期、系统的工程。但是，如果在理论上树立起行政不法与行政犯罪的构成要件保持衔接的理念，这无疑为改善“罚刑乱象”提供极大助力。(74)

　　 即是说，虽然行政机关没有职责证明犯罪事实的存在，但是有职责证明行政不法事实的存在。(75)当行政机关认为行政不法涉嫌行政犯罪，就应当反过来根据该行政犯罪要具备的一些条件来判断行政不法本身是否成立。如果连行政不法本身的成立都是存疑的，那就不必要考虑“移送”的问题。当然，保持衔接不是指行政不法与行政犯罪的构成要件完全一致，而是有所偏重，否则这也会抹杀两者间的量差关系。行政法学界对行政不法的构成条件应否包括“危害结果”(76)和“主观过错”(77)存在争执，相应地，保持衔接的关键也就应当在这两点上。详言之，可刑的行政不法既可能被科处行政处罚，也可能被科处刑事处罚，那么可刑的行政不法上升为行政犯罪的前提就是该行政不法本身达到了至少能够被科处行政处罚的程度。倘若连行政处罚都不值得科处，即使在观念上属于行政不法，也绝不能构成行政犯罪。

　　 据此而言，行政不法的构成条件必须具备法益侵犯和主观责任。行政机关不必要证明犯罪事实的存在，但至少要证明能够被行政处罚的行政不法事实的存在。一方面必须证明违反行政法上义务的行为是否存在法益侵犯；另一方面必须证明行为人对此有主观责任，而且只能是故意不能是过失。因为我国刑法中很多行政犯都是故意犯。像责任事故类的行政违反结果严重犯，虽然刑法规定行为人对严重结果可以是过失，但对行政不法本身必须是故意，那么与其对应的行政不法的主观要件也应当是故意。所以，行政执法人员不能仅在形式上查明行为违反了行政法，也要坚持责任主义，不能采取“严格责任”或者“推定责任”。如果行政不法的构成条件都没被充足，就不必考虑“移送公安司法机关追究刑事责任”。

　　 (二)量差说的立法指导机能：理想的行政犯

　　 刑法理论的核心是犯罪论，任何刑法学说都必须建基于犯罪论。将犯罪论的基本原理与量差说的立场结合起来，可以发掘出量差说有规制立法的机能，而且理想的行政犯立法本身也有助于刑法处罚范围的合理确定。

　　 首先，根据量差说的基本立场，立法者在行政不法领域不享有刑事立法的优先权。俄罗斯学者认为，犯罪与行政不法等违法行为仅仅是“妨碍社会利益”的程度差异，(78)所以“立法者在决定该由哪个部门法来优先调整这些或那些种类的责任时力求遵循以下规则：在边沿情况优先权不是属于刑法，而是属于其他部门法——民法、行政法、纪律法、税法等等。后者更加可以操作，也更人道”。(79)这一说法值得赞同。即是说，在量差前提下，对于那些因损害公共利益(或者社会利益)而奠定违法性的行为，立法者不应优先考虑刑事制裁。只有在那些因损害公共利益而妨害到个人利益，或者公共利益与个人利益极为接近的场合，也就是可刑的行政不法的场合，才能考虑将其犯罪化。

　　 其次，如上指出，行政犯的行政不法必须是具有一定法益侵犯性的行为，刑法之量可以是法益侵犯要素，也可以是对不法的责任要素(以及影响责任刑、预防刑的要素或情节)。但是，当行政不法本身的法益侵犯没有达到刑罚程度，“刑法之量”就绝不能是单纯的责任要素。根据这一原理，可以演绎出三种理想的行政犯类型。

　　 理想类型之一：A行政不法+X量=A行政犯。A行政不法具备5个单位的法益侵犯，X代表5个或者更多单位的法益侵犯，两者结合起来使得A行政不法成立A行政犯。理想类型之二：B行政不法+Y量=B行政犯。B行政不法的法益侵犯本身很严重，Y属于目的、动机等(80)影响责任刑的责任要素，所以在B行政不法具备Y要素的场合就成立B行政犯。理想类型之三：C行政不法+Z量=C行政犯。C行政不法的法益侵犯本身很严重，而Z属于征表行为人具有更大特殊预防必要性的要素。(81)

　　 反过来说，如果行政不法的法益侵犯本身很轻微，而“刑法之量”又仅仅是责任要素，这种行政犯就是不合理的。即是说，不理想的行政犯类型是：D行政不法+W量=D行政犯。D行政不法的法益侵犯很轻微，而W又仅仅是责任要素，或者是所谓目的不正当、动机很卑劣、手段很残忍等“泛责任要素”。如果刑法或者司法解释出现了这种局面，就必须予以批判。

　　 刑法或司法解释无论对“行政不法”还是对“刑法之量”的设定，必须严格遵守犯罪论的基本原理。按本文立论，行政不法是有层级的，当立法者打算从行政处罚规范中“筛选”部分不法行为予以犯罪化时，应当尽量选择那些损害了公共利益但离个人利益较近的行政不法，即可刑的行政不法。即便基于刑事政策的考虑，不得不考虑单纯的或者可罚的行政不法，在将其“改造”为行政犯罪之际，也要在“刑法之量”的层面下足功夫。即是，在行政不法的基础上增加具体限定的，这种具体限定必须是征表出更严重的法益侵犯，或者在这基础上征表出更严重的责任。如果是增加抽象限定如“情节严重”一类的要素，司法解释予以具体化之际，应当将“情节严重”解释为征表严重法益侵犯的要素或者在其基础上的责任要素，排除掉单纯的责任要素。

　　 五、结语

　　 “行政违法犯罪化”痼疾的治理应当是一个系统性、综合性的法律工程，也就是不仅需要实体法层面的理论对策，还要有配套的程序处理机制以及监督机制。就前者而言，质·量差异理论仍然是可以继续使用的理论框架或者方便讨论的话语体系，不过如何在该框架内提出有实际意义的主张，还需要学界继续对话。笔者的初衷在于，不以一种“他者”的视角与实务保持距离，而是以接近实务、“同情”实务的视角去肯定应当肯定的一些前提，在这之下于质·量差异理论框架中提出自己的主张。显然，好的理论对策不一定有新的内涵，毋宁说是在理论界“思考固化”的趋势下，以不同的视角表达不同甚至“反叛”的主张。想必这才是学术于这个时代可能有的贡献。

　　 注释：

　　 ①参见张泽涛：《行政违法行为被犯罪化处理的程序控制》，载《中国法学》2018年第5期，第199页。

　　 ②例如，在2008年出版的论文集《犯罪与行政不法行为的界限及惩罚机制的协调》中，有8篇论文使用了“质·量差异”理论。参见戴玉忠、刘明祥主编：《犯罪与行政不法行为的界限与惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008年版，第69页以下。此外，从近几年主流法学期刊的相关讨论来看，一旦涉及行政不法与刑事违法或者行政处罚与刑事处罚的差异(区分)问题，“质·量差异”理论的话语更是如影随形。

　　 ③参见杜琪：《刑法与行政法关联问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第41页以下。

　　 ④参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2020年版，第13页。

　　 ⑤参见张明楷：《行政违反加重犯初探》，载《中国法学》2007年第6期，第63页。

　　 ⑥当然，违反《治安管理处罚法》的不法行为，是否为典型意义上的行政不法，还有些许疑问。因为严格来说，《治安管理处罚法》属于轻犯罪法，不是典型的行政法。

　　 ⑦如我国台湾地区学者陈文贵指出，质·量差异理论在两个层面上被使用，一是“将该理论用来指涉秩序不法(行政罚)与刑事不法(刑事罚)之区别，此常为行政法学者所引述”；二是“将该理论用来指规定在刑法典中的犯罪(刑事犯)，与规定在行政法规中的犯罪(行政犯)之区别，此常为刑法学者所引述”。参见陈文贵：《行政罚竞合理论与实务：双重处罚禁止论》，元照出版有限公司2012年版，第39-40页。

　　 ⑧参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第350-355页；黄明儒：《行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视点》，法律出版社2004年版，第138页以下。值得指出的是，虽然日本学界讨论更多的是刑事犯(自然犯)与行政犯(法定犯)的区别，但其中很多学说观点本就源自德国早期的质·量差异理论，这一点在福田平教授《行政刑法》一书中有明确显示。由于战后德国走上了《秩序违反法》的立法道路，所以后来的质·量差异理论被明确界定为刑事不法与行政不法的差异理论。而日本仍然是倚重行政刑罚制度，很多在德国属于《秩序违反法》规定的行为，在日本仍然是由行政刑法规制，所以后者意义的差异理论在日本并不受重视。因此，不能因为日本、德国学者讨论的问题存在不同，就认为刑事犯与行政犯的差异理论不属于质·量差异理论。

　　 ⑨参见高铭暄、孙晓：《行政犯罪与行政不法行为的界分》，载戴玉忠、刘明祥主编：《犯罪与行政不法行为的界限与惩罚机制的协调》，北京大学出版社2008年版，第173页；王圆圆：《行政执法与刑事司法衔接研究——以食品安全两法衔接为视角》，中国政法大学出版社2016年版，第46-56页。

　　 ⑩应松年、刘莘主编：《行政处罚法理论与实务》，中国社会科学出版社1996年版，第42页；杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第17页；陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第16-18页；洪家殷：《行政罚法论》，五南图书出版股份有限公司2008年版，第100页以下。

　　 (11)田中良弘『行政上の処罰概念と法治国家』(弘文堂，2017年)30頁以下参照。

　　 (12)Vgl.Klescesczewiski,Ordnungswidrigkeitenrecht,2010,S.9ff.

　　 (13)因为郭特施密特特别强调：“‘行政罚’不是法的反作用，而是行政自立救济的反作用；行政罚虽然属于刑罚的特别类型，但既然不是法的反作用，即便其使用了刑罚方式的威吓手段，也不能认为行政罚规定(行政刑法)就变成了刑罚规定(刑法)。”Vgl.James Goldschmidt,Das Verwaltungsstrafrecht,1902,S.558.而且，在郭特施密特提出行政刑法理论之际，还没有所谓秩序罚(行政罚)之罚锾(Geldbue)存在，司法机关和行政机关科处的制裁都被称作“刑罚”(Strafe)。

　　 (14)今村畅好『行政刑法論序説』(成文堂，2020年)201-202頁参照。

　　 (15)碍于篇幅，笔者难以详细展开，详细内容请参见神山敏雄的整理。神山敏雄「経済犯罪行為と秩序違反行为との限界——ドイツの法制度·学说·判例を中心に(2)」刑法雑誌26卷2号(1984年)256頁以下参照。

　　 (16)前引(14)，第206页。

　　 (17)因为“法学思维是以实在法为起点的思维”。参见雷磊：《法理学》，中国政法大学出版社2018年版，第11页。

　　 (18)质差说、量差说与混合差异说在我国学界有五花八门的主张，笔者难以逐个分析，只能选取有影响力的观点。

　　 (19)参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017年第4期，第50页。

　　 (20)参见冯亚东：《理性主义与刑法模式——犯罪概念研究》，中国政法大学出版社2019年版，第132页。

　　 (21)也就是对实在法规范进行“原子化”的拆解、考察，然后又予以综合，由此归纳出法规范的特征并主张自己的判断。参见[德]诺伯特·霍斯特：《法是什么？——法哲学的基本问题》，雷磊译，中国政法大学出版社2017年版，第12页。

　　 (22)参见欧阳本祺：《论行政犯违法判断的独立性》，载《行政法学研究》2019年第4期，第93页；马春晓：《区分行政违法与犯罪的新视角——基于构成要件之质的区别说》，载《中国刑事法杂志》2020年第1期，第89页。

　　 (23)参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期，第51-52页。

　　 (24)参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学——从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第221页。

　　 (25)前引(15)神山敏雄文，第293页。

　　 (26)参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，载《法学家》2013年第3期，第55页。

　　 (27)参见简爱：《我国行政犯定罪模式之反思》，载《政治与法律》2018年第11期，第33页；陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，载《法学家》2016年第3期，第24-26页。

　　 (28)例如，有些行政犯(如《刑法》第153条走私普通货物、物品罪)成立的量的条件是受过行政处罚，显然，受过行政处罚是责任要素，或者说责任刑情节。

　　 (29)(1)限定行为态样：《枪支管理法》第42条和《刑法》第125条都规定了非法运输枪支的行为。但《枪支管理法》规定受行政处罚的非法运输枪支行为，是指运输枪支的行为本身经过了公安机关的许可，属合法运输，只不过这类行为违反了《枪支管理法》第30条第1、2款的规定，没有使用安全可靠的运输设备、不设专人押运、枪支弹药没有分开运输等。而《刑法》第125条处理的非法运输枪支的行为，是指运输枪支行为本身没有得到公安机关签发的运输许可证。(2)限定行为主体：《枪支管理法》第44条第1款第4项和《刑法》第129条都规定了丢失枪支不报的行为。但是前者规定的行为主体是依法配备公务用枪或者依法配置民用枪支的单位或者个人。而《刑法》第129条将行为主体限定为依法配备公务用枪的人员。(3)限定行为对象：这又分为两种情形。其一，对行为对象的“质”进行限定。例如，《食品安全法》第123条第1款第1项规定，违法使用非食品原料生产食品、经营此类食品的，构成犯罪的追究刑事责任，不构成犯罪的予以行政处罚。而《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第20条列举了三种情形按《刑法》第144条生产销售有毒、有害食品罪处理，三种情形的共性是将行为对象限定为“有毒、有害的非食品原料”。其二，对行为对象的“量”进行限定。例如，《禁毒法》第59条第1、2项和《刑法》第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪及《刑法》第348条非法持有毒品罪规定的违法行为表述完全一致，但是《刑法》第347条、第348条在条文中对毒品的数量进行了限定。再如，《人民银行法》第42条、第43条与《刑法》第171条出售购买运输假币罪、《刑法》第172条持有、使用假币罪都规定了出售、购买、运输、持有、使用假币的行为。但是《刑法》第171条、第172条对行为增加了“数额较大”的限制，具体数额则由司法解释予以具体确定。(4)增加后果要素：例如，《烟花爆竹安全管理条例》第42条第1款规定未经许可举办焰火晚会或者其他大型焰火燃放活动的，属于行政违法行为，《刑法》第135条之一大型群众性活动重大安全事故罪则是在其基础上增加了“发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”的限定。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第11条，这里所说的后果包括造成一人死亡、三人重伤或者直接经济损失50万元以上或者其他的严重后果。

　　 (30)例如，《危险化学品安全管理条例》第89条第4项规定的行政违法行为也属于《刑法》第139条之一不报、谎报安全事故罪的实行行为，但是《刑法》第139条之一增加了“贻误事故抢救，情节严重”的要件。而如何确定这里的情节严重，又依赖于司法解释的具体规定。再如，该条例第93条第2款规定的伪造、变造或者出租、出借、转让该条例规定的许可证的行为，属于行政违法行为，该行为同时也符合《刑法》第280条第1款伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪的构成要件，刑法本身没有规定任何限制性条件，但是该条例在第93条第2款后段增加了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。然而，目前最高司法机关还没有制定《刑法》第280条的入罪和量刑标准，所以经常出现由地方司法机关制定标准，或者由公、检、法三家机关协商确定是否追究刑事责任。

　　 (31)例如，《国旗法》第19条、《国徽法》第13条规定，侮辱国旗、国徽的依法追究刑事责任，即《刑法》第299条侮辱国旗、国徽罪，但是情节较轻的则处15日以下拘留。然而，如何把握这里的“情节较轻”则没有司法解释，只能依赖于行政机关或司法机关的裁量。再如，《禁毒法》第61条与《刑法》第354条容留他人吸毒罪都规定了容留他人吸毒的行为，但是《禁毒法》第65条规定予以行政处罚的行为是被限定为“尚不构成犯罪”的情形，如何把握这里的界限则由司法解释予以确定，即由《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第12条确定。

　　 (32)例如，《枪支管理法》第3条规定，“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造(包括变造、装配)、买卖、运输、出租、出借枪支。”同时该法第32、39、40、41条规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、持有、私藏枪支，违规制造、销售枪支的，只给予刑事处罚，没有规定行政处罚。

　　 (33)例如，虽然《禁毒法》第59条第6项规定了强迫、引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的行为，并且规定构成犯罪的才追究刑事责任，不构成犯罪的予以治安管理处罚，但是《刑法》第353条没有增加任何限定，司法解释也规定只要实施了该行为的，就应当予以刑事立案追诉。

　　 (34)参见蔡震荣：《行政罚与刑事罚界限问题之探讨》，载陈林林主编：《浙大法律评论》(第三卷)，浙江大学出版社2016年版，第336页以下。

　　 (35)参见李洁：《罪与刑立法规定模式》，北京大学出版社2008年版，第17页。

　　 (36)微罪处分制度是日本的特色制度，这在德国是没有的。微罪处分制度是指根据日本《刑事诉讼法》第246条以及《犯罪侦查规范》第195-197条的规定，检察官认为行为过分轻微的，不必按刑事程序处理的，委任司法警察处理，但司法警察作出的“微罪处分”不是一种制裁，毋宁是一种道德谴责和行为改正督促。因为司法警察作出的处分，只能是口头训诫，要求行为人出具保证书不得再犯，并指示行为人应当对被害人补偿、致歉、悔过等。

　　 (37)参见王彦强：《犯罪成立罪量因素研究》，中国法制出版社2018年版，第12-21页。

　　 (38)参见吴亚可：《我国犯罪定性定量立法模式检论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第38卷)，北京大学出版社2016年版，第303页。

　　 (39)参见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素——与储槐植教授和汪永乐博士商榷》，载《法律科学(西北政法学院学报)》2001年第1期，第96页。

　　 (40)参见欧爱民：《我国犯罪概念的宪法学透视》，载《法商研究》2006年第4期，第65-67页。

　　 (41)参见高长见：《轻罪制度研究》，中国政法大学出版社2012年版，第100页。

　　 (42)参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆2010年版，导论第Ⅻ页。

　　 (43)参见杨柳：《释法抑或造法：由刑法历次修正引发的思考》，载《中国法学》2015年第5期，第291页。

　　 (44)(东汉)许慎撰：《说文解字段注》(下)，(清)段玉裁注，成都古籍书店1981年版，第191页。

　　 (45)盗窃5两以下的，处杖刑；7两5钱至17两5钱的，处徒刑；20两至30两的，处流刑；40两的，处斩刑。

　　 (46)参见龙大轩：《论中华民族的罪刑观念及其历史嬗变(上)》，载《贵州民族学院学报(哲学社会科学版)》2002年第5期，第68页。

　　 (47)民国时期政府仿照当时的日本制颁了《违警罚法》。彼时学者汪文玑对《违警罚法》与刑法的关系有这样的解释：“本法所列举之行为，其情节若重大，大都足以构成刑法上之犯罪”。参见汪文玑：《现行违警罚法释义》，商务印书馆2016年版，第8页。

　　 (48)“治安管理处罚条例所要对待的问题，是属于违反治安管理的轻微的违法行为”。但是“有一部分人原来就是各种坏分子。他们进行偷窃、诈骗财物，猥亵调戏妇女，扰乱公共秩序，妨害公共安全，造谣生事等违法活动。……是必须实行专政，必须加以处罚的。只是因为他们违法的情节比较轻微，还没有构成犯罪，不够刑事处分，所以才给予一定的行政处罚”。

　　 (49)参见谢川豫：《危害社会行为的制裁体系研究》，法律出版社2013年版，第61页以下。

　　 (50)坂口一成「現代中国におけゐ「司法」の構造(1)」北大法学論集57卷2号(2006年)12頁参照。

　　 (51)参见王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，载《政法论坛》2007年第4期，第155-157页。

　　 (52)参见前引(19)。

　　 (53)Vgl.Hans-Ludig Günter,Die Ordnungswidrigkeit-Delikt ohne unmittebarverletztes individuelles Opfer,FS-Tiedemann,2008,S.165ff.

　　 (54)前引(15)神山敏雄文，第286页。

　　 (55)参见《行政拘留会留案底吗？官方解答来了!》，资料来源于：https://www.360kuai.com/pc/9ef034a27796b6826? cota=3&kuai_so=1&sign=360_57c3bbd1&refer_scene=so_1，最后访问时间：2022年6月30日。

　　 (56)例如，《刑法》第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪，司法解释规定曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚，或者2年曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚的，都属于《刑法》第288条的“情节严重”。

　　 (57)参见宗建文：《刑法机制研究》，中国方正出版社2000年版，第62页。

　　 (58)参见前引(20)，第133页。

　　 (59)Vgl.Wolfgang Mitsch,Recht der Ordnungswidrigkeiten,2.Aufl.2005,S.16.

　　 (60)参见李翔：《情节犯研究》，北京大学出版社2018年版，第21页。

　　 (61)张明楷教授主张质差立场，虽然他不明确主张废除侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，但他认为增设诽谤死者罪更具有明确性。参见张明楷：《增设新罪的原则——对〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意见》，载《政法论丛》2020年第6期，第10-11页。

　　 (62)参见周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案(十一)〉总置评》，载《法学》2021年第1期，第19页。

　　 (63)[德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》(第二卷)，高家伟译，商务印书馆2003年版，第33l页；[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，商务印书馆2020年版，第124页。

　　 (64)高志宏：《公共利益——界定、实现及规制》，东南大学出版社2015年版，第19页；范进学：《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》，载《法学论坛》2005年第1期，第15页。

　　 (65)例如，在贷款申请过程中违反《贷款通则》第20条的规定，在同一金融机构同一辖区内不同分支机构同时取得贷款，这种行为也是违法的，但《贷款通则》没有规定处罚内容，而是要求其退回贷款。

　　 (66)例如，《危险化学品安全管理条例》第81条规定，不如实记录剧毒化学品、易制爆危险化学品数量、流向的行为，要予以行政处罚。显然这种行为对人有远距离的危险。所谓远距离的危险可以认为是一般人的危险感、不安感。

　　 (67)有学者可能认为侵犯公民个人信息罪是自然犯，但笔者认为该罪既然有双重违法性，也应当归类为行政犯。

　　 (68)严格来说，刑事罚、行政处罚前提之事实构成条件都可以被称作“构成要件(Tatbestand)”，但是为了区别二者，本文将行政不法的“构成要件”称作“构成条件”。

　　 (69)参见王贵松：《论行政处罚的责任主义》，载《政治与法律》2020年第6期，第3页；熊樟林：《行政处罚上的空白要件及其补充规则》，载《法学研究》2012年第6期，第69页。

　　 (70)参见前引⑩洪家殷书，第14-18页；蔡震荣、郑善印：《行政罚法逐条释义》，新学林出版股份有限公司2006年版，第77页以下。

　　 (71)关于“行刑衔接”的概念、历史沿革、“立法目的”的分析，参见前引⑨王圆圆书，第57页以下。

　　 (72)一般认为，“行刑衔接”的主要规范根据是：《行政处罚法》第7条的规定，即“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任”，以及2001年国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条的规定，即“行政执法机关在依法查处违法行为过程中……涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”。虽然两者的表述不一样，即“构成犯罪”与“涉嫌构成犯罪”的含义是不一致的。但人们一般认为，前者不是行刑衔接的专门规定，只是宣示性规定，所以在后来行刑衔接的专门性规范文件中(2006年《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》、2011年《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》、2016年《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》)，以及具体行政领域的衔接规定中(如2006年《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》《食品安全法》第121条的规定等)，采取的也是“涉嫌构成犯罪”的表述。

　　 (73)参见张伟珂：《食品安全行刑衔接机制的理论与实践》，法律出版社2017年版，第79页。

　　 (74)例如，四川省成都市人民检察院和四川省成都市人民政府法制办公室曾制作《行政执法与刑事司法衔接罪名指引》，对行政不法涉嫌行政犯罪的“案件移送标准”作了一些细化规定。但整体上很粗糙，因为很多罪名的“移送指引”竟然只是对犯罪概念、追诉标准的重述。这一方面反映出确定“案件移送标准”是比较困难的一项工作，另一方面表明实务人员对“案件移送标准”的认识存在很多分歧。这也更加凸显行政不法与行政犯罪的构成要件保持协调的必要性。

　　 (75)参见练育强：《完善行政执法与刑事司法衔接机制之反思》，法律出版社2017年版，第48-50页。

　　 (76)有行政法学者认为行政不法的构成要件中不需要危害结果要件。因为“只要行为人实施了破坏行政管理秩序的行为，一般就构成了行政责任，而无须以危害结果为必须，但是有些行政法律、法规、规章中也规定了有些行政责任的构成必须以危害结果为必要条件，但是这类规定的数量极少，不具有普遍代表性”。参见皮纯协、余凌云：《行政处罚法原理与运作》，科学普及出版社1996年版，第57页。但也有很多学者认为，必须具备结果要件。因为危害后果“揭示出违法行为对法律所保护的社会关系的侵害这一基本事实，说明行为人承担处罚责任的客观必然性与要求。行政处罚制度实质上就是要用行政处罚立法来维护行政管理秩序，任何行为只有对这种秩序造成危害才具有客观危害性和可谴责性，行政处罚才有适用必要。”参见前引⑩杨小君书，第165页。

　　 (77)对我国《行政处罚法》的修改，行政法学界针对主观要件的问题有过激烈争论。马怀德教授明确表示不应当重视主观要件，立法者不必加以修改。参见马怀德：《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》，载《华东政法大学学报》2020年第4期，第10页。但是王贵松教授、熊樟林教授对这种立场进行了反驳。参见前引(69)王贵松文，第7页以下；熊樟林：《行政处罚责任主义立场证立》，载《比较法研究》2020年第3期，第148页以下。

　　 (78)参见[俄]В.В.卢涅耶夫：《二十世纪的犯罪》，黄道秀等译，北京大学出版社2015年版，第270页。

　　 (79)参见[俄]Н.Ф.库兹涅佐娃、И.М.佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程(总论)上卷·犯罪论》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第12页。

　　 (80)目的、动机等是责任要素还是违法要素，学界素有争议。本文难以完全展开，暂且将其归类为影响责任刑的责任要素。

　　 (81)一些行政犯包括了“行政处罚”要素，而“行政处罚”要素就是征表更大的特殊预防必要性的责任要素。