作者简介：何荣功，武汉大学法学院。
关键词：贩卖毒品罪/ 毒品代购/ 代购牟利/ 二次变相认定/ 限制解释/ drug trafficking crime/ purchasing drug on others behalf/ profit-making on drugs/ secondarydisguised identification/ restricted interpretation/
原文出处：《法学》(沪)2022年第9期 第75-89页
内容提要：实践中一种有影响力的观点认为，毒品代购应严格限于托购者联系或者指定卖家的情形，这种认识不当地缩小了毒品代购的范围，相应地不当扩大了贩卖毒品罪的范围。办案机关对毒品代购的认定应契合其构造，科学处理毒品代购与毒品贩卖之间的关系。将毒品代购牟利认定为毒品贩卖具有合理性，但应注意节制。毒品代购中的蹭吸、克扣被评价为变相牟利，代购牟利被认为属于变相贩卖，从而成立贩卖毒品罪，这种“二次变相认定”的方法导致了行为性质的过度演绎、拔高，不值得提倡。毒品代购中的蹭吸和克扣在性质上属于毒品吸食和盗窃行为，依法不应评价为代购者变相贩卖毒品。实践中将代购牟利认定为毒品贩卖，应契合贩卖行为的本质与构造，注意罪责刑相适应，避免贩卖毒品罪的不当扩大。
标题注释：本文系国家社会科学基金重点项目“犯罪化的理论体系与实践机制研究”(批准号：21AFX010)的阶段性成果。
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一、概念厘定与问题的提出
毒品代购，也称代购毒品，有广义、狭义和最狭义之分。广义的毒品代购指一切接受委托从事毒品购买的情形。行为人为贩毒者代购毒品的，也属于毒品代购。狭义的毒品代购仅限于受毒品吸食者委托代其购买仅用于吸食毒品的情形，该场合除了要求托购者系毒品吸食者外，毒品代购的数量还必须在合理吸食量范围内，代购者可能从代购中牟利，也可能不牟利。代购牟利的，司法实务一般认定为贩卖毒品罪。最狭义的毒品代购仅指狭义毒品代购中代购者没有从中牟利的情形。在我国，行为成立最狭义的毒品代购有明确的条件限制：首先，代购者从第三人处购买毒品是基于托购者的委托；其次，代购者购买毒品的目的为托购者吸食；再次，代购者购买毒品的数量有严格限定，不能超出合理吸食量；①最后，代购者没有从代购行为中牟利。本文中毒品代购的概念是最狭义的使用，若无特别说明，下文所称的毒品代购都是最狭义的毒品代购。根据我国刑法规定，单纯吸食毒品的行为不是犯罪，为吸食者代为购买合理吸食量毒品的行为在性质上属于毒品吸食的帮助行为，在帮助对象不构成犯罪的情况下，处罚作为帮助行为的代购缺乏必要性和正当性。正因为如此，(最狭义)毒品代购不成立犯罪的结论也为我国刑法理论和实务广泛接受。②
贩卖毒品罪是指行为人明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的非法收买毒品的行为。毒品贩卖的本质是以毒品作为支付手段的交易行为。毒品代购的场合，毒品的代购者基于托购者委托为其购买仅用于吸食的毒品，代购者既没有从事毒品的非法销售行为，也不属于为贩卖目的而非法购买毒品，而且，毒品在代购者和托购者之间的转移并不具有交易性质，所以，毒品代购依法不成立毒品贩卖，毒品代购的法律性质及其与贩卖毒品罪的界限是清晰的。但是，在“重刑治毒”③刑事政策下，有的办案机关(人员)对毒品代购的认定出现了超越甚至偏离自身构造的情形，将本属于毒品代购依法不构成犯罪的情形不适当地认定为毒品贩卖；有的对毒品代购牟利采取过于宽泛的理解，导致贩卖毒品罪的不当扩张。毒品代购与代购牟利的科学界定不仅关系到行为罪与非罪的界限，也直接影响到实践中案件办理标准的统一性。本文围绕当前司法争议问题，在归纳毒品代购及其牟利实践认定偏差情形的基础上，立足于毒品贩卖行为的本质，对毒品代购的构造、牟利的认定及其与贩卖毒品罪的界限展开讨论。
二、毒品代购与代购牟利司法认定中的问题
行为依法是否成立毒品代购及代购牟利，以及如何认定上述两种行为是当前毒品犯罪案件办理中常见的问题，对此，办案机关(人员)也经常发生争议。归纳起来，存在以下值得关注的问题。
其一，有的办案机关对毒品代购过于严格的限定，导致贩卖毒品罪的不当扩张。
对于毒品代购的含义和范围，当前不少办案机关采取的是更为严格的理解，如2018年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》(以下简称《浙江会议纪要》)指出：“前款所称的代购毒品，一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。”按照《浙江会议纪要》的规定，成立毒品代购，除了需要具备前述毒品代购成立的一般条件外，代购者只能去托购者联系或者指定的毒品卖家处购买毒品。因为托购者已联系好毒品卖家或者指定了毒品卖家，托购者在毒品代购过程中具有明显的主导地位，该情形下的毒品代购实际上明显具有毒品“代取”的性质。
《浙江会议纪要》关于毒品代购的规定在实践中有着很广泛的影响，不少办案人员采取了与该规定一致的做法。如张某某联系全某某购买2包氯胺酮(俗称“K粉”)、1包含氯胺酮成分的液体(俗称“神仙水”)，通过微信转账人民币2000元给全某某。全某某遂从微信名为“小青龙”处以2000元的价格购买2包重约1克的氯胺酮、1包重约1克的含氯胺酮成分的液体交给张某某。对于行为的定性，辩护人提出全某某应张某某的要求代购毒品，不构成贩卖毒品罪。人民法院审理认为，张某某联系全某某购买毒品后，全某某自行联系上线购买毒品后再交给张某某，两名被告人是贩卖毒品的上下线关系，不属于代购毒品。④有的办案机关对毒品代购的概念表述与《浙江会议纪要》的规定完全一致。⑤毒品代购与毒品贩卖二者的范围呈现的是此消彼长的关系，即毒品代购成立的范围大，贩卖毒品罪的处罚空间就会相应限缩；相反，毒品代购范围被严格限制，贩卖毒品罪的空间就会相应扩大。如果强调代购的成立必须要求托购者联系或者指定卖家，那么难免导致本属于真正意义上的毒品代购行为被认定为贩卖毒品罪。例如，甲、乙、丙某晚在KTV唱歌，甲临时提议购买毒品共同吸食，因没有购货渠道，遂委托KTV服务员王某购买冰毒1克与朋友共同吸食，没有支付王某任何费用。又如，秦某和李某系情侣关系，秦某住于A市，李某系吸毒人员，长期在外地居住。某日两人在A市见面，李某因没有购毒渠道，请秦某购买麻古并通过微信红包支付150元给秦某。秦某遂通过朋友联系并帮助李某代购200元麻果，自己为此垫资50元。上述案例中王某和秦某的行为都属于典型的毒品代购行为，若因毒品托购者没有联系或者指定毒品卖家而将两人的行为认定为贩卖毒品罪，明显不符合行为的性质。
其二，毒品代购牟利被过于宽泛地认定为变相贩卖毒品，导致有些案件中贩卖毒品罪处罚范围的扩大(甚至过大)化。具体表现在以下两个方面。
第一，毒品代购牟利被认定为毒品的变相贩卖，导致有的案件中贩卖毒品罪范围的扩大。
虽然刑法理论关于代购牟利能否成立贩卖毒品罪存在争议，⑥但司法实务肯定代购牟利成立贩卖毒品罪的立场是比较明确的。最高人民法院2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)指出：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”对于“从中牟利”“变相加价”的含义，2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)规定：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”《刑事审判参考》刊载的第1014号指导案例“刘继芳贩卖毒品案”也明确写道：“刘继芳为杨淑双两次代购用以吸食毒品的行为，因现无证据证实其从中牟利，故不应认定其构成贩卖。原审判决对该两次代购毒品行为认定为贩卖，进而认定刘继芳贩卖毒品情节严重，系适用法律错误，予以纠正。”⑦由以上可见，最高人民法院有关毒品犯罪审理的三大会议纪要都肯定了毒品代购牟利构成贩卖毒品罪并逐步对其含义进行明确。在严厉打击毒品犯罪政策的指导下，不少办案人员对《武汉会议纪要》的规定采取了扩张解释，只要代购者收取“介绍费”“劳务费”，即便数额很小，也被认定为贩卖毒品罪，这不可避免地导致贩卖毒品罪的扩大适用。比如，被告人王某某接到购毒人员钱某代购毒品并承诺给王某某现金50元报酬的电话后，王某某即在他人处购得毒品一小包(净重0.62克)、麻古两颗(净重0.2克)交给钱某。人民法院审理认为，被告人王某某明知他人要购买毒品而为其代购并从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪。⑧
第二，在肯定代购牟利属于变相贩卖的基础上，进一步肯定“变相牟利”，导致有的案件中贩卖毒品罪范围的过大。
毒品代购牟利被司法文件明确肯定成立变相贩卖毒品，这样一来，“牟利”的含义和范围对于行为是否成立贩卖毒品罪就十分关键。在从严打击毒品犯罪的政策背景下，有的办案机关积极肯定“变相牟利”，导致贩卖毒品罪进一步扩大化。
比如，将毒品代购“蹭吸”认定为毒品代购中的变相牟利，从而肯定变相贩卖毒品。“蹭吸”并非刑法概念，指的是代购者以自身吸食为目的，从托购者处收取少量毒品作为酬劳的情形。⑨代购“蹭吸”是否属于毒品代购中的“牟利”从而认定为贩卖毒品，理论认识与实务做法并不统一。《武汉会议纪要》制定过程中已注意到该问题，考虑到存在较大意见分歧，没有明确规定。⑩实践中不乏否定成立贩卖毒品罪的做法，(11)但肯定毒品变相贩卖的观点更具有普遍性。如倪某让王某联系为其代购毒品，并同意购得毒品后与王某一同吸食，王某电话联系“小杨”，并与倪某一起向“小杨”账户打款，后王某、倪某取得毒品后一起吸食。人民法院审理认为，行为人为他人代购用于吸食的毒品，是否从中牟利是认定其行为性质的关键问题。“蹭吸”也是非法获利的一种表现形式，应当认定为从中牟利，王某依法成立贩卖毒品罪。(12)有的办案机关采取相对节制的立场，只将“多次蹭吸”或“以蹭吸为目的代购”行为评价为牟利从而认定构成贩卖毒品罪。如吸毒人员张某多次通过微信方式向被告人陈某某转账毒资200元，被告人陈某某使用上述毒资多次在“老三”处购买了200元的甲基苯丙胺，与张某一起吸食。对于本案的定性，二审人民法院判决书指出：“对偶尔一两次代购‘蹭吸’毒品的行为，由于没有证据证明原审被告人事先预料到代购后会有‘蹭吸’的好处，不宜认定为牟利行为，可以不定罪量刑。但对于多次‘蹭吸’甚至以‘蹭吸’作为代购毒品的主要目的的，应当认定为从中牟利。被告人陈某某多次代购‘蹭吸’毒品的行为构成贩卖毒品罪，情节严重，应依法予以惩处。”(13)肯定以蹭吸为目的为他人代购毒品的行为成立贩卖毒品罪的主要理由是，代购蹭吸相当于代购者从中牟利，即变相牟利，属于变相贩卖毒品的行为，这明显对贩卖行为采取了过度扩张的理解。
又如，将代购者截留或者克扣毒品的行为理解为变相牟利，从而肯定变相贩卖毒品的成立。代购者截留或者克扣毒品指的是在毒品代购过程中，代购者从中扣留或者扣减部分毒品的行为。实践中，托购者对毒品的截留、克扣往往是不知情的，但也不排除少数情况下托购者是知情的。(14)从代购者的目的看，截留、克扣毒品有的是为了贩卖，但更多出于吸食。在后者的场合，与前述蹭吸情形类似，实务中不乏将此种情形认定为无罪的案例，(15)但也普遍存在肯定截留或者克扣属于变相牟利从而成立变相贩卖毒品罪的情形。比如《浙江会议纪要》指出：“代购者……从中截留、获取部分毒品的，应视为从中牟利，以贩卖毒品罪论处。”
归纳起来，在毒品代购与代购牟利实践认定中以下两个方面的问题需要重点讨论：第一，如何科学界定毒品代购的概念与含义?实务争议的焦点是毒品代购的成立是否需要托购者联系或者指定毒品卖家，这涉及毒品代购的构造。如文首指出，该问题原本是清晰的，但随着办案机关或者人员越来越倾向《浙江会议纪要》的规定，该问题有必要重新审视。第二，毒品代购中的牟利如何认定?这涉及变相贩卖毒品的成立范围。下文逐次论述。
三、毒品代购：性质、构造与认定
(一)问题的进一步明确
如上分析，对于毒品代购，办案机关或者人员更关注其成立犯罪是否需要托购者联系或者指定卖家，只是对该问题讨论的前提是毒品代购行为是否具有可罚性及其法律性质。长期以来，毒品代购不具有可罚性因此不成立犯罪的观点在我国理论与实务界少有异议，最近张明楷教授发表了《代购毒品行为的刑法学分析》一文，基于对毒品犯罪侵害法益的界定，对毒品代购的性质提出了与传统理论和实务截然不同的看法。该问题虽然并不为司法办案人员关注，实践意义也有限，但作为毒品代购中的基础问题，理论上有必要厘清，而且，对该问题的立场从根本上决定着对毒品代购性质的回答。
(二)毒品代购的性质争议：张明楷教授的观点及其回应
归纳张明楷教授关于毒品代购性质认识的要点，以下方面是重要的。首先，张明楷教授明确肯定毒品代购具有可罚性从而成立犯罪。张明楷教授指出，不应将代购毒品塑造成为一个法律概念，进而认为凡是属于代购毒品的行为均不成立犯罪。代购毒品的行为不是违法阻却事由或者正当化事由，也不是责任阻却事由。司法实务之所以对代购毒品行为的认定出现混乱，重要的原因在于其对代购毒品案件的处理，只是根据相关司法解释的字面含义得出结论，而没有以毒品犯罪侵害的法益为指导。之所以没有以毒品犯罪侵害的法益为指导，是因为传统刑法理论关于毒品犯罪侵害法益的表述，对毒品犯罪的构成要件难以起到指导作用。传统刑法理论一般将毒品犯罪侵害的法益表述为国家对毒品犯罪的管理制度，这样的表述存在诸多疑问与缺陷。在张明楷教授看来，国家不允许毒品泛滥，根本上是因为毒品危害公众健康。所以，毒品犯罪侵害的法益是公众健康，即作为社会法益的公众健康，而不是指特定个人的身体健康。毒品犯罪不是对个人法益的犯罪，而是对超个人法益的犯罪。毒品代购使毒品从上家转移到吸毒者手中，是一种扩散毒品的行为，具有损害公众健康的抽象危险，具有可罚性，应成立犯罪。而且，因为毒品犯罪侵害的法益是公众健康，且系抽象危险犯，所以，不管行为人将毒品贩卖给吸毒者还是没有吸毒的人，行为性质并无差异。
其次，张明楷教授认为毒品代购成立贩卖毒品罪。张明楷教授指出代购毒品的行为是否构成贩卖毒品罪，首先取决于行为是否符合贩卖毒品罪的构成要件，即主要判断行为是否属于贩卖，贩卖的是不是毒品，以及代购者是否认识到是毒品。贩卖毒品是指有偿交付毒品，代购者不管是事先收取毒资还是事后收取毒资，也不问是否从中牟利，均符合贩卖毒品罪的构成要件，成立贩卖毒品罪的正犯。(16)不难看出，张明楷教授对毒品代购性质的理解有清晰的理论立场与分析逻辑：一是强调毒品犯罪侵害的法益是超个人法益的公众健康，毒品吸食只是行为人的自我损害行为，行为人是否自我损害，与公众健康并无关系，毒品代购当然具有可罚性因此应认定为犯罪；二是将贩卖界定为有偿交付，毒品代购场合，托购者委托购买者购买毒品需要支付毒资，这是有偿的；代购者购买毒品后交给托购者，存在毒品的交付行为，自然成立贩卖毒品罪。可见，对毒品代购是否具有可罚性，以及是否成立贩卖毒品罪的探讨，必须首先回答毒品犯罪侵害的法益与贩卖的含义这两个基础性问题。
刑法的根本目的是保护法益，对构成要件的解释当然不能脱离保护法益，如果不以保护法益为指导，单纯从字面含义理解毒品犯罪的构成要件，不可避免地会导致定罪的困惑与混乱。(17)具体到毒品犯罪侵害的法益，我国刑法理论主要有复杂法益和单一法益的不同认识。持复杂法益观点的部分学者认为本罪既侵犯国家的毒品管理制度，也侵害人民的身体(生命)健康，但何谓人民健康，有的观点没有进一步解释，(18)有的观点则认为是吸毒者的身体(生命)健康。(19)单一法益论认为本罪侵害的法益是国家对毒品的管理制度，其中有的观点还明确强调了毒品犯罪的法益不应包括公民的身体健康。如有学者写道，一方面，在走私毒品行为的场合，毒品到达吸食者手中被吸食者使用无疑会危害身体健康，但走私行为是否不直接损害公民的身体健康，尚处于流通环节即被查处的运输毒品行为，也没有直接损害公民的身体健康；另一方面，同样是麻醉药品和精神药品，如果经国家指定的单位或者部门按照规定的程序申请批准后，生产、运输、销售即为合法，而未经审批的为非法。原因不在于麻醉药品和精神药品是否有损公众健康，出于医学目的的使用反而有利于患者健康，而在于国家基于这类药品的滥用对公众健康的潜在威胁而加以严格管制。(20)对任何犯罪侵害法益的理解，都不能脱离犯罪行为的构造与属性，毒品犯罪的性质和毒品的构造决定了毒品犯罪侵害的法益是复杂的而不应是单一的。
第一，将国家对毒品的管制作为毒品犯罪侵害的法益是由毒品犯罪法定犯的性质决定的。在世界各国(地区)的刑法中，毒品犯罪都无一例外地属于法定犯，根据法律(包括刑法)的规定，只有某种物质被纳入国家管制时才有可能成为毒品。我国的实际情况是某种物质要成为刑法中的毒品，必须被国家纳入《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》等。换句话说，我国对毒品实行严格管制，是因为毒品滥用首先违反了国家对毒品的管制。办案人员在认定行为是否成立毒品犯罪时，首先需要确定行为对象是否被国家列管。只有针对列管的物质实施走私、贩卖、运输、制造等行为，才有可能成立相应的犯罪。即便滥用某种物质具有侵害公民身心健康的危险，如果其没有被国家列管，也依法不属于刑法中的毒品。可见，不考察某种物质是否被列管，行为是否成立毒品犯罪将无从判断，办案人员需要结合行为的具体类型确定侵害了何种毒品管制制度。
第二，将公民的身心健康作为毒品犯罪侵害的法益是由毒品的物理属性决定的。毒品是一个法律概念，在科学或者药物学上并无此概念。从药理属性上看，很多毒品其实都是药品，具有重要的医学价值，有的还具有重要的工业生产、科研价值。某种物质被国家依法列管只是意味着该物质的生产、经营和使用受到严格的限制，并非意味着某种物质一被列管，就必然是毒品。被列管的物质仍然可能在医学、工业生产和科学研究中被广泛使用。只有该列管物质用于毒品犯罪和作为毒品滥用时，由于侵害了公民的身心健康，才依法被评价为毒品。被列管的物质没有作为毒品使用，而是被用于医学、工业生产、科学研究等领域，没有侵害公民身心健康，不能将其认定为毒品。《武汉会议纪要》专门规定了“非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题”，指出：“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”该规定充分注意到了毒品的特殊属性，避免简单地以某种物质是否被列管为标准将其认定为刑法中的毒品。
将公民的身心健康作为毒品犯罪侵害的法益后，接下来的问题是这里的“公民”是指毒品的吸食滥用者，还是指不特定的社会公众。该问题与毒品犯罪侵害的法益是个人法益还是超个人法益是一体两面的问题，直接关系到毒品犯罪处罚的正当性与范围。如果将吸毒者的身心健康作为毒品犯罪侵害的法益，那么将面临与公民自我决定权冲突的问题，因为除未成年人等没有刑事责任能力的人外，吸毒是行为人自由意志的选择，在刑法上属于自我伤害行为。提供毒品的行为，如贩卖、运输、制造毒品等，本质上属于为吸毒行为提供条件的帮助行为，在刑法上属于加功自伤行为。这种逻辑得出的结论是：因为吸毒是吸毒者自我决定自陷风险的行为，因而作为吸毒加功者的毒品贩卖、运输、制造行为人具有减轻或者免除处罚的事由，但该见解在理论和实务中都是无法被接受的。(21)正因为如此，理论上不少学者提出毒品犯罪侵害的法益是不特定多数人生命、健康。有学者这样写道：“如果将贩卖行为所要保护的法益定位在保护特定个人的健康法益上，则只是将吸食毒品视为特定个人的私事，而忽略了吸食毒品就如同传染病一般，具有一传十、十传众的社会感染性。这也是吸毒行为或者贩毒行为有别于其他诸如杀人罪、伤害罪的地方。”(22)客观地讲，将毒品犯罪侵害的法益理解为社会不特定公众的健康可以避免走私、贩卖、运输、制造毒品罪处罚正当性的难题，但这种理解面临明显的问题。
第一，为了确保处罚的明确性，刑法中超个人法益的存在空间是受到严格限制的，只有在行为侵害的法益具有超越了个人的属性、具有公共性和不特定性时，往往才会承认超个人法益的存在，如放火罪、爆炸罪及危险驾驶罪等。这些犯罪之所以被认为侵害了社会公共安全，是因为此类行为具有针对社会不特定或者多数人的性质。毒品犯罪行为的社会危害具有间接性特点，主要体现在毒品滥用对吸食者身心健康的危害。在现实社会，毒品吸食都是具体的个人行为，遭受侵害的也是吸毒者本人的身心健康，被害对象是具体、确定的，这一点与盗窃罪、诈骗罪侵害法益的具体性、确定性并无不同。现实社会的确不能无视毒品对社会公众健康的危害，但这是作为整体社会现象的毒品滥用和毒品犯罪的危害性，是建立在一个个具体法益侵害基础之上的法益侵害。刑法规定的任何针对个人法益的犯罪，如果作为一种社会现象整体考察，那么其侵害的法益都具有社会性。
第二，现代社会越来越普遍认为吸毒是一个社会问题，毒品吸食者兼具违法者和病人双重身份。一方面，毒品是法律明确禁止的违禁品，吸食者持有和滥用违反了国家法律规定；另一方面，从毒品滥用的机制和对吸毒者的危害来看，毒品吸食者也是病人，摆脱毒品吸食需要医学治疗。尽管国家越来越强调对毒品滥用的医学治疗，但医学上并没有将毒品吸食本身纳入传染病范畴，而且，现实社会吸毒人群具有明显的“亚文化”特征，对于普通社会民众而言，滥用毒品的可能性是非常低的。将毒品滥用与传染病相提并论，将毒品犯罪侵害的法益理解为社会不特定公众的身体健康，不符合毒品滥用的形成机理与特点。
逻辑自洽与周延是包括刑法在内的理论体系的内在要求。将毒品犯罪侵害的法益理解为社会不特定公众的健康更多是为了解决刑法严厉处罚毒品犯罪的理论自洽问题，表面上看确实可以更好地维护刑法理论体系的完整性及在毒品犯罪中的贯彻。但这种理解难以符合事物的本质，而且所谓的理论自洽只是局部的，在整个刑法框架中存在体系性的难题。
众所周知，成瘾性、滥用性是毒品的基本属性，这也是毒品和其他物质的根本区别，行为人一旦形成侵染毒品的习惯，往往被毒品控制难以戒除，人性尊严遭受贬损，但不可否认的事实是，吸食毒品是行为人的自我选择和决定行为，吸毒者本人对毒品吸食及其造成的自我伤害结果要承担一定的责任，正因为如此，虽然毒品滥用可能导致公民死伤等极其严重的后果，但在理论上一般不会认为毒品犯罪造成的后果比故意杀人罪，故意伤害罪致人重伤、死亡造成的后果更为严重。从严打击毒品犯罪是当今世界各国的共同立场，对于走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪，各国刑法不仅没有因为吸毒是行为人的自我选择而减免处罚，反而较其他犯罪处罚得更为严厉，该问题在我国表现得尤为明显，这并非基于理论正当性的考虑，而是从严打击毒品犯罪刑事政策下刑法立场的例外体现。在毒品代购的场合，虽然行为违反国家对毒品的管制，但该场合中毒品被用于托购者吸食，代购行为本质上属于毒品吸食的帮助行为，在毒品吸食不成立犯罪的情况下，刑法处罚单纯的为吸食者的代购行为自然没有正当性。所以，行为人将被国家列管物质提供给毒品滥用者吸食还是他人贩卖等，行为及其对象的性质存在明显的差异。
对于代购毒品的可罚性，理论上还可能存在如下理解：《刑法》第354条规定了容留他人吸毒罪，容留在性质上也属于从属性行为，而且，在社会危害性方面，很难认为代购一概较容留更轻。既然容留他人吸毒被刑法认为具有严重社会危害性并明确规定为犯罪，那么，在理论上完全就可能提出毒品代购没有超越刑法处罚的理由。客观地讲，上述从实质处罚必要性角度主张毒品代购可罚性的观点并非没有道理，但在罪刑法定时代，行为是否成立犯罪且值得处罚必须严格按照刑法规定。在实行者不构成犯罪的情况下，从属于实行者的帮助、教唆行为无法成立犯罪，只有在例外的情况下才成立犯罪。刑法规定容留他人吸毒罪，并非完全契合刑法教义逻辑，而是具有例外的性质，体现的是国家对毒品犯罪打击的特殊政策立场。在刑法没有明确规定处罚毒品代购行为的情况下，将其作为犯罪处理，缺乏罪刑法定依据，难以认为是妥当的。(23)对毒品贩卖含义及由此派生的毒品代购成立贩卖毒品罪观点的理解，本文也不赞同张明楷教授的看法。在刑法理论上，有一种有力的观点认为，只要行为人有偿交付或者让与毒品给对方，就可以认定为贩卖毒品。(24)按照该观点，在毒品代购场合，代购者与托购者之间存在有偿的交付关系，当然应成立贩卖毒品罪。张明楷教授提出“毒品代购符合贩卖毒品罪的构成要件，成立贩卖毒品罪的正犯”，即该认识的体现。(25)其一，将贩卖界定为有偿交付，难以认为准确地把握了贩卖的含义。有偿交付包含两层内涵：一是物品存在交付的事实；二是交付是有偿的。物品的交付强调的是物品在不同主体之间的转移占有，行为类型是多种多样的，不仅买卖的场合存在物品的交付，物品的运输、委托加工、代购情形下也存在物品的交付。如果简单地认为物品的有偿交付即贩卖，那么，有偿运输、委托加工、代购等行为都将被评价为贩卖。比如甲接受乙的委托从事毒品的代为运输，到达目的地后甲将毒品交付给乙，乙支付甲运费。该情形同样属于有偿交付，但该情形下的行为明显不属于毒品的贩卖，而是毒品的运输。贩卖的本质是有偿“交易”，体现的是交易主体之间的物的交换买卖关系。“有偿交付”和“有偿交易”虽然只有一字之差，但含义存在重大差别，不能等同视之。相对于“有偿交易”，“有偿交付”具有更广泛的含义，将毒品的贩卖理解为毒品的有偿交付，导致对贩卖含义进行不适当的扩大化理解。
其二，将毒品代购解释为毒品贩卖，超越了贩卖的通常含义。为了贯彻罪刑法定原则、维护刑法的安定性，对任何概念的解释都不能随便地超越其通常含义。贩卖的本质是有偿交易，只有毒品的交付体现交易关系时，才能被认定为毒品贩卖。毒品赠与的场合，毒品交付不具有交易的性质，依法不成立毒品贩卖；毒品互易体现毒品在不同主体之间的交易关系，应依法认定为毒品贩卖。真正的毒品代购场合，比如甲乙系朋友关系，甲给乙300元委托乙代购吸食的毒品，乙购买毒品后交给甲，甲乙之间存在的并非是交易关系。将该种情形认定为交易关系并进而评价为毒品犯罪，明显超越了贩卖的通常含义，属于刑法类推解释。
(三)小结
作为一种社会现象，毒品代购在各个国家(地区)都普遍存在，但由于各自刑法立场和规定不同，毒品代购的刑法定性存在较大差异。在我国，单纯的毒品吸食并不是刑法规定的犯罪行为，对于毒品代购性质的认定必须立足于我国法律规定的实际情况。而且，我国刑法并不宽泛地处罚提供毒品的行为，只是处罚贩卖、制造等特定的提供毒品的行为。贩卖体现的是不同主体之间的交易关系，毒品代购场合，代购者与托购者事实上是委托关系，正是在这个意义上，传统刑法理论和实务坚持的毒品代购不具有可罚性和不成立犯罪的观点是科学的，应继续坚持。下文对毒品代购构造与认定的讨论也是基于该前提展开的。
(四)毒品代购的构造：成立毒品代购是否需要托购者联系或者指定卖家
在刑法上，犯罪构成要件的界定与刑法的适用密切相关，不仅是一个理论问题，更是一个实务问题，所以，对刑法概念及犯罪构成要件的界定，应充分考虑犯罪的特点和可操作性。
犯罪行为的隐蔽性和证据的单一性是毒品犯罪的重要特点，即便在人赃俱获的场合，办案人员对行为性质的认定常常也需依赖于犯罪分子的供述。实践中毒品犯罪分子在交易中被抓获，为了逃避责任，往往声称毒品是为他人代购并随意地提供托购者信息。为了确保案件办理质量，办案人员对于犯罪分子提供的信息不能不去查证核实。常见的情形是，办案人员投入大量的时间和精力查证，往往无功而返，导致有限司法资源的浪费，因为在很多场合，犯罪分子声称毒品是为他人代购只不过是逃避处罚的借口。从毒品交易的情况看，犯罪分子被查获后经常声称的为他人代购也不符合毒品交易实际情况。一方面，毒品系违禁品，在我国被严格管控，毒品购买渠道隐蔽且很有限，一般人难有代购渠道；另一方面，国家对毒品犯罪严厉打击，由此导致毒品代购的法律风险很大，行为人一般不会轻易地为他人代购毒品，犯罪人声称的代购常常是毒品上下家之间的买卖。面对毒品交易和证据的特殊性，办案人员将毒品代购严格限定于托购者指定或者联系好上家的场合，可以避免犯罪分子以代购为借口逃避刑法打击，这样可以减轻国家证明责任，提升打击犯罪的效率，其中的积极意义和其中的合理性不能否认。但犯罪构成要件的界定事关行为的性质和罪与非罪的界限，不仅要准确地体现事物的本性，还要确保精准打击犯罪，将毒品代购只限于托购者联系或者指定上家的场合存在明显问题。
首先，有些真正的毒品代购行为将被不适当地作为贩卖毒品罪处理。前文提到的“KTV服务员王某代购毒品案”和“秦某为情侣李某代购毒品案”中，认定服务员王某或者情侣秦某的行为属于贩卖毒品，明显与事实不符。
其次，这种理解超越了概念的一般语义。在市场经济社会，代购不仅是一种行为，还是一种职业和一个行业。从代购行为的性质和对象看，有的代购的是合法商品，也有的代购的是违禁品或者非法物品。毒品代购虽是违法行为，但作为一种社会事实，不可否认，代购者和托购者之间存在委托代为购买关系。刑法对概念的解释要尽可能与行为事实相符，以保证国民预测的可能性，有效地实现刑法的规制机能。强调毒品代购必须以托购者联系或者指定买家为必要，实际上将其理解为“毒品代取”，人为地窄化了代购概念的本来意义，这不仅难以符合国民对代购的一般理解，也背离代购者对自身行为性质的认知。
最后，将毒品代购严格限定于托购者联系或者指定上家的情形也难以符合体系解释。实践中除了代购毒品外，还有代购枪支、弹药、爆炸物、假币及未经国内有关部门批准进口的药品等。实务中对于上述违禁品代购的理解并没有限定于联系或指定上家的场合。
在现代法治国家，刑法机能是双重的，既要打击犯罪、保护法益，又要约束和规范国家刑罚权，保障人权。办案机关应重视构成要件的排除机能，将无罪的行为有效地排除在刑法范围之外。毒品代购概念的界定就是要科学确定贩卖毒品罪的成立条件，不仅要充分体现对贩卖毒品罪的有效打击，避免处罚漏洞，还应保证刑法处罚范围的适当，避免将真正意义上的毒品代购行为纳入贩卖毒品罪的范围。将毒品代购限定在托购者联系或者指定上家的场合，势必导致将原本属于毒品代购的情形不当作为贩卖毒品罪打击。
毒品代购和买卖在形式上都表现为毒资与毒品交易的特点，为了体现从严打击，特别是避免行为人以代购为借口逃避刑法制裁，对于毒品代购的认定，实践中可以采取两种思路与方法：一是严格限缩毒品代购的概念和范围，《浙江会议纪要》采取的即是该做法；二是对毒品代购概念采取平义解释，但在认定上从严把握，对于不能查证行为属于真正的毒品代购的，应认定为毒品贩卖。两者比较，后者做法更为妥当，它既符合毒品代购的构造与性质，又有利于对贩卖毒品罪的有力打击。
综上，对于毒品代购的认定，本文观点简要归结为以下两个方面。
第一，《浙江会议纪要》关于毒品代购的界定有其实践合理性，但过于严格，存在将真正意义上的毒品代购认定为贩卖毒品罪的风险，办案机关应谨慎采用。对毒品代购应作平义解释，不应将毒品代购的情形严格局限于购买者联系或者指定毒品卖家的情形。
第二，行为人向吸毒者收取毒资并给付毒品被查获，辩称是毒品代购，该行为在形式上呈现的是毒品买卖关系。该情形下，只有行为人辩称的毒品代购能够被证明的情况下才能否定贩卖毒品罪的成立，辩称的毒品代购不能被证明时，一般应认定行为人构成贩卖毒品罪。
四、代购牟利与贩卖毒品罪
(一)有必要明确的两个前提问题
相对于毒品代购的构造，代购牟利的认定更为烦琐、复杂。如前指出，由于司法文件的明确规定，办案实践中毒品代购牟利成立变相贩卖几乎是定论，但该问题在刑法理论上并非没有争议。为了使该问题更清晰，有必要对牟利的构成要件地位及变相犯罪行为的认定思路这两个前提问题作必要分析。
1.牟利的含义及其构成要件意义
牟利，也称营利，有时决定行为的性质。《刑法》第355条第2款规定，行为人以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，成立贩卖毒品罪；行为人没有牟利目的，实施上述行为的，成立非法提供麻醉药品、精神药品罪。毒品代购也一样，代购者主观上是否具有牟利目的或者客观上是否存在获利事实，决定着代购行为是否成立贩卖。除《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》的规定，2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第1条指出：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。”对于司法文件的规定和实务做法，张明楷教授持否定意见。他认为，将牟利事实或者目的作为贩卖毒品罪的成立条件缺乏法律根据。因为贩卖是毒品的有偿交付或者让与毒品的行为，不管毒品的来源，以及行为人是否有偿取得毒品，也不管有偿是否达到可以被评价为牟利的程度，只要行为人有偿交付或者让与毒品给对方，就可以认定为贩卖毒品。此外，将牟利事实或者目的作为代购行为构成贩卖毒品罪的成立条件缺乏实质根据，存在难以解释和认定的问题。(26)如前指出，本文并不同意张明楷教授对于贩卖概念的界定，但单就牟利与贩卖的关系而言，张明楷教授的理解是妥当的。既不能将贩卖、出卖的故意与牟利目的、营利目的相等同，也不能因为客观行为是贩卖、出售等就要求行为人具有牟利目的。以贩卖为目的，意味着行为人在购买毒品之后要有偿交付给他人，以牟利为目的则提出了更高要求。(27)因为牟利强调的是在交易中获利，在市场经济社会，不牟利的交易行为是大量客观存在的，比如，为了完成商品销售任务，销售者将产品以低价甚至低于成本价销售，该情形下的销售虽没有牟利，但这并不影响销售者的行为属于销售(出卖)行为。可见，根据商品销售是否牟利，贩卖可以分为牟利型贩卖和非牟利型贩卖。毒品贩卖的场合也不例外。行为是否成立贩卖，关键在于行为是否体现交易的性质。毒品代购的场合，如前文分析，代购本身并不属于贩卖，当代购者从中牟利时，因为牟利事实的存在，使毒品在代购者与托购者之间的交付被认为具有了交易属性，属于变相加价交易毒品，即“变相”贩卖毒品。所以，代购毒品牟利成立贩卖毒品罪，并非意味着贩卖的成立一定要以牟利为要件，两者的逻辑关系不能混淆。(28)
2.变相犯罪的存在空间与认定思路
众所周知，明确性是罪刑法定原则的基本内涵，变相犯罪行为与明确性原则相冲突，在刑法上被严格限制。只是在现实社会，为了避免法益保护的漏洞，刑法立法和司法都没有绝对禁止变相犯罪行为。比如《刑法》第176条规定非法吸收公众存款罪的客观行为包括变相吸收公众存款。司法实务特别是在经济犯罪、职务犯罪认定中将变相犯罪行为认定为犯罪具有一定的普遍性。刑法之所以不完全禁止变相犯罪行为，主要是因为这些行为从形式上看并非典型的符合构成要件的行为，但在实质上与典型构成要件行为具有等价值的法益侵害性。刑法立法和司法如果不注重行为的实质法益侵害，只是从形式上判断行为的性质，那么很容易导致法益保护的形式化和处罚漏洞。比如，为了逃避法律制裁，典型非法吸收公众存款行为越来越少见，实践中更多的是以合法形式掩盖非法目的的变相非法吸收公众存款的行为。又如，贿赂犯罪中，行贿人、受贿人为了逃避处罚往往采取民事和商业交易形式掩盖钱权交易的实质，如果不从实质上肯定变相贿赂行为，刑法打击贿赂犯罪的力度将大打折扣。刑法不一概地排斥变相犯罪行为根本上反映的是刑法法益保护机能与人权保障机能之间的调和及平衡。但是，变相犯罪行为毕竟是个不确定的概念，如果办案人员把握不准，很容易导致刑法的类推适用，破坏罪刑法定原则。为了节制变相犯罪行为的不当扩大，实践中变相犯罪行为的认定有必要注意以下问题。
第一，限制解释。变相是与本相对应的概念，既然是变相，那么，严格意义上讲，就不再是本相。要将变相解释为属于本相，并非常态，而是例外。所以，只有例外情形下才应肯定变相犯罪行为。在这个意义上，这里的限制解释实质为例外解释。
第二，重视实质地考察行为的法益侵害性及其程度。肯定变相犯罪行为是一种透过现象看本质的认识问题方法，只有某种行为具有实质法益侵害，且法益侵害的程度与典型构成要件行为具有实质等价性时，肯定其属于变相犯罪行为才是正当且必要的。
第三，将某行为评价为变相犯罪行为不能与现有法律规定相冲突。不能将民法和行政法上的合法行为认定为刑法中的变相犯罪行为，也不能将法律明确规定的此种犯罪行为认定为彼种犯罪的变相行为。比如，既然公司法已明确肯定了土地使用权可以出资，那么，就不能轻易地将行为人以股权转让方式转让土地使用权的行为认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。(29)又如，既然刑法已明确将代为保管他人财物拒不退还的行为明确规定为侵占行为，那么，公司、企业工作人员没有及时上交代为保管的公司、企业资金的行为就不能被评价为挪用公司资金。
第四，严格限制二次变相认定。二次变相认定也可以称为在变相认定基础上的变相认定。例如，乙被认定为甲的变相行为，丙被认定为乙的变相行为，进而将丙认定为甲。该问题在当前贩卖毒品罪的认定中具有一定普遍性。比如，代购蹭吸或者克扣被认为属于变相代购牟利，进而被认定为毒品变相贩卖；又如，代购者在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，被认为属于变相代购牟利，进而被认定为毒品变相贩卖。二次变相认定很容易导致刑法概念的含义失去明确性，架空罪刑法定原则，对此应严格限制。
第五，刑法条文和概念用语的含义既是刑法解释的起点，也是终点，将某种行为认定为变相犯罪行为不能超越条文的含义射程和国民预测的可能性。
(二)“牟利”界定的困境与《武汉会议纪要》的规定及其评价
一旦毒品代购牟利成立毒品贩卖，那么如何认定“牟利”便成为问题的关键。法律的生命在于实施，很多场合法律的难题并不在于对问题的逻辑界定，而在于实践中的把握与认定，代购牟利的界定就明显地反映了该问题。其一，从理论界定而言，毒品贩卖的本质是将毒品作为支付手段的交易行为，代购牟利要成立变相贩卖，牟利应当是毒品流转中毒品的升值，而不应只是代购行为的服务对价。但问题在于，具体案件中当代购者收取的毒资高于购毒成本时，高出的部分究竟是毒品流转的升值，还是代购服务的报酬，是很难判断的。其二，牟利数量对于行为是否成立代购牟利也不应具有决定意义，因为代购者牟利数量与代购毒品的数量、代购者支付能力、市场行情等密切相关。毒品代购场合即使取得较少数量钱财的，也不排除成立变相贩卖，代购牟利数量与行为是否成立贩卖不具有对应关系。最后，实践中犯罪分子为了逃避打击或者交易便利，形式上收取的是介绍费、劳务费，实质上属于贩卖毒品的情形并不少见。以上种种原因使理论上原本清晰的界限在实务认定中变得很难判断。
如前指出，对于牟利的含义，《武汉会议纪要》规定，“在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’”，属于牟利并认定为变相贩卖。该规定的积极意义不能否认：一方面，会议纪要采取的相对简单的认定方法有助于避免实践认定的争议，可以保证案件认定标准的统一性与可操作性。另一方面，《武汉会议纪要》颁布之前，为了体现对毒品犯罪的从严打击，有的地方办案机关将毒品代购者收取托购者交通、食宿等必要开销的行为也认定为变相贩卖，《武汉会议纪要》将该情形排除在变相贩卖之外，一定程度上缓解了贩卖毒品罪处罚范围的过度扩张。但是上述规定仍然存在难以回避的问题。
其一，在解释方向和方法上存在疑问。代购，通俗地讲，就是找人帮忙购买需要的商品，并非贩卖行为。代购者即便获取报酬，主要是对代购行为的回报，而不是毒品转让的对价。代购者在毒品流转中具有的“帮忙”性质，决定了不能轻易地将“代购”解释为代购者购买商品(毒品)后再次转卖给托购人的行为。只是在例外的情况下，如行为人以毒品代购为业或者从事经营性代购的，毒品代购者获得的酬劳明显背离代购性质的，才有必要将毒品代购中的牟利评价为变相贩卖。根据《武汉会议纪要》的规定，原则上只要存在代购者从代购中“牟利”的事实，代购行为就成立变相贩卖，这明显将本属于例外的事项作为常态对待，不可避免地导致贩卖行为的扩大化。
其二，《武汉会议纪要》没有对“介绍费”和“劳务费”的数量作任何限制，在从严打击毒品犯罪的政策下，办案人员很可能对该规定进一步作出更为宽泛的认定。比如，有的采取简单的减法，将托购者支付的毒资减去交通、食宿费后有剩余的情形评价为属于牟利，从而认定为变相贩卖毒品；有的将代购者收取托购者极小数额财物的行为也评价为变相贩卖。(30)可见，毒品代购在性质上本属于代购而非贩卖，将代购牟利评价为变相贩卖，属于例外而非常态。《武汉会议纪要》将本应例外认定的情形规定为常态情形，这为变相贩卖扩大化认定提供了规范依据。刑法处罚范围是整体性存在，需要立法、司法解释(文件)和办案人员共同维系。当立法和司法解释(文件)对于犯罪处罚范围规定得过于狭窄时，办案人员有必要通过扩张解释以妥当地保护法益；相反，在前者规定过于宽泛时，办案人员有必要限制解释刑法概念，确保刑法范围的合理性。既然我国立法和司法解释(文件)对毒品代购牟利和变相贩卖采取了扩张规定，那么，办案人员有必要重视限制解释，避免贩卖毒品罪的过度扩张。
此外，限制解释牟利和变相贩卖的含义和范围，也具有刑事政策基础。依法从严打击作为毒品犯罪刑事政策的基调与整体立场，并不意味着办案机关可以不区别犯罪的实际情况，对任何类型的毒品犯罪都一概简单地依法从严。《大连会议纪要》指出，“审理毒品犯罪案件，应当切实贯彻宽严相济的刑事政策，突出毒品犯罪打击重点。”《武汉会议纪要》强调，毫不动摇地坚持依法从严惩处毒品犯罪，同时也要贯彻好宽严相济刑事政策，突出打击重点，体现区别对待。对于罪行较轻，或者具有从犯、自首、立功、初犯等法定、酌定从宽处罚情节的毒品犯罪分子，根据罪刑相适应原则，依法给予从宽处罚。可见，毒品犯罪的惩处同样应坚持宽严相济的基本刑事政策。毒品代购、代购牟利、蹭吸及克扣处于毒品违法犯罪的末梢，并非国家依法从严打击的重点，对代购牟利、蹭吸和克扣等采取过于宽泛的解释，将其定性为贩卖毒品，难以契合宽严相济的刑事政策的要求。
(三)变相贩卖毒品的解释与认定
毒品变相贩卖行为的认定应遵循变相犯罪行为认定的一般思路与方法。具体而言，以下情形应避免认定为毒品变相贩卖行为。
第一，毒品代购中蹭吸一般不应认定为变相贩卖毒品。代购蹭吸能否认定为毒品贩卖，关键在于该行为能否被评价为“以卖出为目的买入毒品”的行为。在蹭吸的情形下，不管是毒品托购者，还是代购蹭吸者，行为人都是出于吸食毒品的目的，并不属于以卖出为目的买入毒品的行为。换句话说，毒品蹭吸本质上属于毒品吸食行为，而不是毒品的贩卖行为，将蹭吸评价为贩卖，难以契合贩卖行为的构造。实践中有的办案人员之所以将蹭吸认定为贩卖毒品，主要是因为将蹭吸理解为代购中的变相牟利。(31)牟利系指谋取个人利益，毒品犯罪虽然被普遍理解为经济犯罪的重要形态之一，但毒品交易中的牟利并未严格限定于获取金钱、财物等经济利益，如行为人提供性交易获取毒品的，因为行为具有交易性质，同样可以成立贩卖毒品罪。毒品代购蹭吸的场合，对于代购者而言，蹭吸也是其获取的实际利益，但蹭吸本质上属于毒品的吸食消费，将其理解为变相代购牟利，进而认定为变相贩卖，明显属于二次变相认定，难免导致行为性质过度演绎和拔高，是不妥当的。毒品代购蹭吸的场合，行为涉及毒品的数量往往很少，在刑法上不具有独立评价的意义；如果蹭吸的毒品数量较多，依法按照非法持有毒品罪等处理。
此外，实务中有一种观点认为，一次蹭吸可以认为是毒品吸食行为，多次蹭吸应当被认定为变相贩卖，这种认识也经不起推敲。蹭吸行为的次数只能决定行为的量，并不能决定行为性质，如多次盗窃行为在性质上仍然是盗窃而不可能属于抢夺。
第二，毒品克扣也不应被认定为毒品的变相贩卖。如前指出，对于毒品代购中的克扣，不排除代购者知情承诺，但托购者不知情。在前者的场合，行为人如果以贩卖为目的，那么行为依法可以成立变相贩卖毒品，但在后者的情形，即代购者在托购者不知情的情况下私自截留或者克扣所代购毒品的行为，本质上属于盗窃毒品的行为。(32)根据刑法的规定，盗窃罪的对象包括枪支、弹药、毒品等违禁品及违法犯罪所得财物。既然盗窃毒品已为刑法明确规定，那么，忽视刑法规定将其评价为性质更为严重的贩卖行为，不符合罪刑法定原则。行为人克扣毒品数量很少的，只属于一般盗窃行为；克扣毒品的数量较多的，在依法成立盗窃罪的同时，还构成非法持有毒品罪，属于想象竞合犯，从一重处。(33)
第三，避免采取简单的减法，将托购者支付的毒资减去交通、食宿费后有剩余的情形评价为属于牟利从而认定为变相贩卖毒品。如前指出，《武汉会议纪要》只是规定了在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”属于牟利并认定为变相贩卖，并没有对收取的“介绍费”“劳务费”的数量进行限制，在从严打击毒品犯罪的政策指导下，很容易导致办案人员不考虑“介绍费”“劳务费”数量，采取简单的减法，即将托购者支付毒资减去交通、食宿费后有剩余的、即便剩余很少的情形，也认定为属于纪要规定的收取“介绍费”“劳务费”从而成立变相贩卖。这种做法既没有正确把握变相贩卖的实质，也忽视了牟利目的的含义及其对变相贩卖成立的意义，是过于机械和武断的做法。
第四，代购者取得的财物明确属于“辛苦费”“跑腿费”等代购劳务报酬的，不应认定为变相牟利和变相贩卖。如前指出，毒品代购场合代购者收取托购者的财物究竟是代购的报酬还是毒品流转的增值，实践中不易区分，《武汉会议纪要》的规定很大程度上避免了两者区分的难题。在案件办理中，如果证据能够很清楚地显示代购者收取的是“劳务费”“跑腿费”，代购者主观上具有的并非牟利目的，特别是对于代购毒品数量很少的情形，要尽可能避免评价为变相贩卖。比如，周某请王某代购毒品，王某通过林某推荐的微信二维码添加被告人黄某某。周某通过微信转账400元给王某，王某将400元转账给黄某某后取得毒品。后王某与周某一起吸食，在吸食过程中，王某玩赌博游戏输钱，让周某分两次转账共40元作为帮其购买毒品的辛苦费。其后，周某再次联系王某代购毒品，获得毒品后两人一起吸食，吸食中，周某给王某30元辛苦费。对于该案，人民法院审理认为被告人王某为吸毒者代购毒品，并收取吸毒者辛苦费，应视为其从中牟利，构成贩卖毒品罪。(34)该判决难以被认为是妥当的，案中转账的40元和30元明确属于辛苦费，本案行为的定性难以符合贩卖的本质。
第五，取得财物数量过少的情形，应尽量避免评价为贩卖毒品。包括贩卖毒品罪在内，我国刑法整体上对毒品犯罪配置了比较严厉的刑罚，为了贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则，对于行为是否成立犯罪的解释应节制慎重，避免处罚得过于严苛。比如，2021年1月14日21时许，被告人王某收到吸毒人员柏某某购买毒品的300元转账后，通过微信转账290元给施某某购买毒品甲基苯丙胺片剂6颗。人民法院认为被告人王某为他人代购毒品，并从中获利，构成贩卖毒品罪。(35)本案中，将王某获利10元的行为认定为贩卖毒品罪，存在处罚过度的嫌疑。
五、结语
近年来在中央的重视和全社会的共同努力下，我国“毒情”得到有力的控制，但在未来的一段时期内，我国依然面临毒品滥用和犯罪的严峻态势，“重刑治毒”的政策和立场不会根本改变。但是，依法从严打击毒品犯罪必须重视精准打击，办案机关应确保所打击的系毒品犯罪行为，不能因为从严打击将难以认为属于毒品犯罪的行为拔高认定或者对行为性质扭曲认定。此外，宽严相济的基本刑事政策在毒品犯罪刑事司法中应得到贯彻，将毒品犯罪的打击重点集中于毒枭、毒品的职业犯、源头性犯罪，大宗毒品犯罪；对罪行较轻的毒品犯罪，毒品代购、蹭吸、克扣一概从严打击，难以真正契合宽严相济刑事政策的要求。还有，从严打击应坚持罪责刑相适应的刑法基本原则，避免处罚过度。毒品代购的构造与特点决定了其并非刑事政策从严打击的重点和主要对象，对于行为是否成立贩卖毒品罪，办案人员应坚持依法谨慎的立场，避免司法认定的不当扩张从而偏离行为的性质。
注释：
①毒品的合理吸食量，并非是单纯的事实问题，而是规范问题。在我国，合理吸食毒品数量的上限应当是《刑法》第348条规定的非法持有毒品罪的入罪数量标准，即鸦片200克、海洛因或者甲基苯丙胺10克及其他毒品数量较大的。参见何荣功：《刑法适用方法论》，北京大学出版社2021年版，第250页。
②参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》(总第99集)，法律出版社2015年版，第92-93页。需要说明的是，毒品代购不成立犯罪和不具有可罚性的传统观点，正面临部分学者如张明楷教授的质疑。本文第三部门将专门对该问题进行回应和论证。
③在我国，“重刑治毒”具有双重含义：一是国家重视刑法参与毒品犯罪治理；二是刑法对毒品犯罪的处罚偏重。本文主要在后者意义上使用，即依法从严打击。
④参见湖南省长沙市雨花区人民法院(2021)湘0111刑初158号刑事判决书。
⑤参见吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2020)吉24刑终158号刑事裁定书。
⑥参见张明楷：《代购毒品行为的刑法学分析》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第11-12页。
⑦最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》(总第99集)，法律出版社2015年版，第91页。
⑧参见重庆市璧山区人民法院(2014)璧法刑初字第00398号刑事判决书。
⑨参见方文军：《吸毒者实施毒品犯罪的司法认定》，载《法律适用》2015年第10期，第83页。
⑩参见高贵君等：《〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的理解与适用》，载《人民司法》2015年第13期，第16页。
(11)参见湖北省赤壁市人民法院(2015)鄂赤壁刑初字第35号刑事判决书；湖北省武汉市硚口区人民法院(2018)鄂0104刑初542号刑事判决书等。
(12)参见甘肃省酒泉市肃州区人民法院(2017)0902刑初292号刑事判决书。
(13)广东省肇庆市中级人民法院(2020)粤12刑终69号刑事判决书。
(14)参见湖北省武汉市中级人民法院(2020)鄂01刑终825号刑事裁定书。
(15)参见湖南省湘西土家族苗族自治州(2018)湘31刑终123号刑事裁定书；江苏省睢宁县人民法院(2015)睢刑初字第286号刑事判决书。
(16)参见张明楷：《代购毒品行为的刑法学分析》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第7页。
(17)参见张明楷：《代购毒品行为的刑法学分析》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第7页。
(18)参见黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第457-458页。
(19)参见张军：《刑法(分则)及其配套规定新释新解》(下)，人民法院出版社2016年版，第1764页。
(20)参见马克昌主编：《百罪通论》(下卷)，北京大学出版社2014年版，第1085页。
(21)参见王皇玉：《刑罚与社会规训》，元照出版公司2009年版，第170-173页。
(22)同上注，第175页。
(23)《刑法》第358条规定的组织卖淫罪也存在类似问题。其实，何种行为成立犯罪，立法需要综合考量刑事政策、刑法教义、文化历史传统等因素，并非单一刑法教义的结果。
(24)参见林山田：《刑法各罪论》(下册)，北京大学出版社2012年版，第369页。
(25)参见张明楷：《代购毒品行为的刑法学分析》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第12页。
(26)参见张明楷：《代购毒品行为的刑法学分析》，载《华东政法大学学报》2020年第1期，第12-13页。
(27)同上注，第13页。
(28)需要指出的是，毒品代购牟利的场合，张明楷教授也认为代购行为成立贩卖毒品罪，只是在张明楷教授的逻辑中，代购毒品牟利成立贩卖毒品罪的原因不是代购行为的“牟利”，而是代购毒品本身就是毒品的有偿交付，成立贩卖毒品罪。
(29)参见周光权：《非法倒卖转让土地使用权罪研究》，载《法学论坛》2014年第5期，第26页。
(30)参见胡江、于浩洋：《毒品代购行为刑法认定的实践困难与规范完善》，载《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》2019年第2期，第83页。
(31)参见魏冠卿、李先民、李珊珊：《毒品代购者“蹭吸”行为如何定性》，载《检察调研与指导》2018年第5辑，第19页。
(32)参见廖天虎：《代购毒品行为的刑法学分析》，载《广西大学学报(哲学社会科学版)》2016年第2期，第66页。
(33)其实，将蹭吸和克扣认定为贩卖毒品的行为，也难以符合词语的通常含义。毒品交易本质上属于“商品”交易，只不过这种交易是非法的，对于蹭吸和克扣行为应当考虑词语的通常含义。日常生活中同样存在“蹭饭”“蹭烟”“蹭酒”等行为，在代购其他商品过程中也同样存在克扣情形，上述场合恐怕都难以将有关行为评价为变相贩卖。
(34)参见广西壮族自治区乐业县人民法院(2020)桂1028刑初25号刑事判决书。
(35)参见云南省罗平县人民法院(2021)云0324刑初111号刑事判决书。