新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2024）新31刑终52号
原公诉机关新疆维吾尔自治区喀什市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某，曾用名：余某某，男，居民身份号码XXX，户籍所在地新疆昌吉回族自治州。大学本科文化程度，曾系新疆某某某新能源有限公司股东，无固定职业，捕前住喀什地区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2023年3月25日，被喀什市公安局刑事拘留，同年5月1日经喀什市人民检察院批准，被喀什市公安局执行逮捕。现羁押于喀什市看守所。
辩护人：阿布都热西提·阿布来提，新疆曼泽律师事务所律师。
喀什市人民法院审理喀什市人民检察院指控原审被告人余某合同诈骗罪一案，于2024年1月5日作出（2023）新3101刑初375号刑事判决。宣判后，原审被告人余某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院指派检察员史连昕、高大伟出庭履行职务。上诉人余某及其辩护人阿布都热西提·阿布来提到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，一、2020年4月，杜某某在喀什古城的一家茶馆喝茶时，认识了自称是新疆维吾尔自治区某某厅下派到英吉沙县驻村的被告人余某。2020年5、6月间的一天，余某给杜某某打电话称喀什地区有5G塔基项目，询问杜某某是否有意向参加，2020年10月的一天，余某再次给杜某某打电话后，杜某某将此事告诉了被害人郭某某，郭某某也表示要参加项目。2020年11月25日喀什地区新某某劳务有限责任公司（以下简称：新某某劳务公司）法定代表人黄某某注册成立该公司后，将公司资质拍照发给了余某，让余某介绍工程项目承包，余某将加盖有伪造的中国某某通信集团新疆分公司公章的5G通信铁塔部分承建项目的协议等资料发送给了黄某某，黄某某从余某处得知要垫资后拒绝承包该项目，后余某以要借用黄某某的新某某劳务公司的公章和营业执照与他人签订合同，并承诺等项目开工后按照工程总造价向黄某某支付1％的挂靠费为由，从黄某某处实际取得新某某劳务公司的公章和营业执照。同年11月29日，余某再次联系杜某某商谈5G塔基合作事项时，双方约好在喀什市银瑞林旁边的一家茶馆见面，当天杜某某、郭某某二人来到茶馆与余某见面后，余某让两人看了同一份加盖有伪造的中国某某通信集团新疆分公司公章与喀什地区新某某劳务有限责任公司签订的劳务承包合同及布设铁塔的坐标点位等资料，余某对杜某某、郭某某称已拿到喀什地区中国某某公司的5G铁塔塔基建设项目，后余某以该份合同不能外传为由将合同收回。期间，被告人余某与杜某某、郭某某就塔基的价格、利润点、铁塔布设点位分布及工程保证金总额、首付保证金数额等进行了商议，余某同时使用微信向杜某某、郭某某两人发送了5G铁塔工程内部施工承包协议书样本，让两人自行修改。当天下午，杜某某、郭某某在修改了协议中的付款方式后，再次与余某约好在同一家茶馆见面，余某当场以喀什地区莎车新某某劳务有限责任公司名义与被害人郭某某、杜某某签订书面《5G塔基工程内部施工承包协议》。协议签订后，2020年12月30日郭某某按被告人余某的要求，向新某某劳务公司法定代表人黄某某的尾号2899的中国建设银行卡建行卡转账39万元、向余某的朋友王某某的尾号8920的中国工商银行卡转账11万元，共计支付了50万元工程保证金。后黄某某扣除余某欠款11.3万元和5万元后，按照余某安排将剩余22.7万元转给王某某，王某某收到的上述33.7万元，系余某欠王某某的借款。经查，中国某某通信集团新疆有限公司未与余某签订过5G铁塔塔基工程项目的任何合同。被告人余某给杜某某、被害人郭某某出示的5G塔基工程内部施工承包协议内的印章与中国某某通信集团新疆分公司的印章不符。
上述事实，被告人余某及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人余某常口信息、喀什市公安局接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书及喀什市公安局经济犯罪侦查大队出具的被告人余某的到案经过，被害人郭某某提供的5G铁塔工程内部施工承包协议及被告人余某出具的担保凭证、担保证明、证明，喀什市公安局调取证据通知书、中国某某通信集团新疆有限公司出具的情况说明、被害人郭某某提供的电子数据中国农业银行手机银行转账记录截图、被害人郭某某的报案材料及陈述，证人杜某某、王某某、黄某某、赖某某、阮某某、高某某的证言、被告人余某在侦查阶段、审查起诉阶段及庭审中的供述等证据证实，足以认定。
二、2021年5月8日，被告人余某以甲方新疆某某某新能源有限公司名义与乙方被害人郭某某签订了书面《车用醇基燃料合作协议》，协议约定双方合伙在喀什地区增设车用醇基燃料点，销售醇基燃料，合作期限暂定为自2021年5月8日至2024年5月8日止的3年时间。每个站点的第一车燃料暂时由甲方垫资购进，乙方负责投资撬装式加注设备，暂时先在离喀什最近的某某燃气疏勒站点投放一台费用40万元的撬装式加注设备。协议签订后，2021年5月8日、同年5月11日，被害人郭某某按照被告人余某的要求，向余某的妹妹余某1的尾号9732的中国邮政储蓄银行卡二次转账共计40万元。被告人余某收到上述40万元款项后，将全部资金用于偿还个人债务及退还他人保证金，其中转给姜某10万元、转给张某某9万元，均为归还借款，转给高某某18万元用于退还保证金。
另查明，（一）公安机关立案前，被告人余某退还被害人郭某某19.5万元；案发后被告人余某的前任辩护律师阿布都热西提·阿布来提及家属退还被害人郭某某30万元；原审法院审理中，被告人余某的前任辩护律师阿布都热西提·阿布来提再次代为退还被害人郭某某40.5万元，全部赃款已退还完毕。
（二）2022年1月20日，被告人余某经新疆某某某新能源有限公司法定代表人马某同意，已在乌鲁木齐市将新疆某某某新能源有限公司注销。
（三）新疆喀什某某能源有限公司在喀什地区疏勒县山钢工业园曾建设有一座CNG／LNG加气站，但该加气站已于2015年关停，至案发时，该公司在疏勒县未再设立其他燃气站点，亦未与新疆某某某新能源有限公司及被告人余某签订过任何合作协议，没有合作投资过撬装加注设备。
上述事实有以下经一审庭审质证的证据予以证实：
1．被害人郭某某的报案材料、陈述及提供的电子数据微信聊天记录截图、中国建设银行卡、中国农业银行卡交易明细，证实2021年5月的一天，被告人余某给郭某某打电话称，余某的新疆某某某新能源有限公司拿到了一个醇基燃料项目前景好利润高，该公司在伊犁霍城县已经有一台加注站投入使用了，生意相当火爆，全部手续都办完了，只需要郭某某投资40万元购买撬装式加注设备，设备到位后还需要郭某某支付10万元安装费，只要投资就可以正常运转。2021年5月8日，被告人余某直接到郭某某喀什市阳光小区的家中，具体协商了投资资金数额和利润的分配，余某再次承诺仅需要郭某某前期投资40万元购买设备，后期再投资10万元用于设备安装，就可以成为喀什地区的总代理，后续在每一个县承建1至3个加注站，每个加注站收200万元的加盟费，加盟费收益由余某和郭某某各分得一半，每个加注站加注醇基燃料每升再给郭某某提2毛钱利润。投入后仅需要一个半月就可以得到回报，6月初可以盈利，7月份可以见效益。郭某某同意后，被告人余某代表新疆某某某新能源有限公司与被害人郭某某签订了书面《车用醇基燃料合作协议》，协议约定双方合作在喀什地区运营车用醇基燃料加注点，合作期限自2021年5月8日至2024年5月8日止的3年时间。暂时先投放离喀什最近的某某燃气疏勒站点，合同签订后，余某将其妹妹余某1的银行卡号提供给郭某某，让郭某某转账设备款，郭某某便向余某的妹妹余某1的尾号9732的中国邮政储蓄银行卡二次转账共计40万元，用于购买撬装式加注设备。同年6月，郭某某看该项目没动静，余某承诺购买的设备也没有到位，产生了怀疑，便要求余某退款，余某同意退款后，2021年8月至9月中旬，被害人郭某某报案前陆续收到被告人余某微信和银行卡转账的19.5万元。被害人郭某某报案后的2023年5月至6月，其陆续收到被告人余某的亲属杨某某、前任律师阿布都热西提·阿布来提退还的30万元。被害人郭某某共计收到上述退款49.5万元。
2．书证甲方新疆某某某新能源有限公司余某与乙方郭某某签订的车用醇基燃料合作协议，证实2021年5月8日，被告人余某以甲方新疆某某某新能源有限公司名义与乙方被害人郭某某签订了书面《车用醇基燃料合作协议》，协议约定双方合伙在喀什地区增设车用醇基燃料点，销售汽油和柴油类代替产品醇基燃料，扩展喀什地区车用醇基燃料加注点和加注站事项。甲方提供安装场地和安装服务，并组织培训销售产品，每个站点的第一车燃料暂时由甲方垫资购进，乙方负责投资撬装式加注设备，暂时先在离喀什最近的某某燃气疏勒站点投放一台费用40万元的撬装式加注设备。经甲乙两边赞同，履行协议规定的权力责任，在设备试运营一个月期间内不得退出合作，否则损失由双方共同承担。所有监管对接手续都由甲方出面处理，不得给乙方增加不必要的风险和麻烦。试运营六个月时间，如果乙方不看好此项目的长期发展或者当地政策原因，甲方必须在10天内无条件返还乙方就本项目实际投入的场地、设备、工资等费用，并保证乙方的利益。甲方指定收款账户为某某某新能源收款人：余某1，邮政储蓄×××；北京设备厂家收款人王某，招商银行6214850100099776。乙方付款后的一切手续或其他事由全由甲方负责处理。合作期限暂定为自2021年5月8日至2024年5月8日止的3年时间。
3．电子数据被害人郭某某提供的手机银行转账记录截图四张，证实2021年5月8日、同年5月11日被害人郭某某分三次向被告人余某提供的其妹妹余某1的卡号×××的中国邮政储蓄银行卡转账投资款共25万元和15万元，共计40万元。
4．电子数据被害人郭某某提供的微信收款记录截图，证实被害人郭某某先后在2021年8月16日至2021年9月18日期间收到被告人余某的亲属微信昵称“余某2”代为退还的被骗赃款15.5万元。
5．证人安某某于2023年9月25日的证言，证实2023年2月，被告人余某曾到疏勒县某某燃气有限责任公司找到站长安某某洽谈过车用甲醇燃料合作事宜，安某某当时经请示该公司负责人后未同意合作，但负责人要求先在网上向疏勒县某单位备案申请撬装加注装置清洁能源加注项目，期间安某某向被告人余某咨询了申请方法。同年3月，后安某某以公司法定代表人的名义及预留了安某某个人132XXXX****的手机号通过疏勒县某单位网上备案审批后，取得了疏勒县某单位会下发的备案期二年的投资项目登记备案证，安某某通过手机微信向被告人余某发送了该登记备案证。
6．证人李某的证言及书证李某与余某签订的车用醇基燃料合作协议（原件）、电子数据微信聊天记录截图三张，证实2021年6月1日，李某与朋友阿某等人一起吃饭时，后者拿出一份被告人余某给的某某通信公司内部5G铁塔工程内部施工承包协议让李某看，李某将协议内容拍照发给了经常干中国某某通信公司工程项目的朋友刘某，朋友刘某看后告诉反馈称余某给的协议上盖的中国某某通信集团新疆有限公司的红色章子是假的，该公司真的章子是蓝色的、印文上有边框和字母，朋友刘某还给李某拍照发了该公司真章子的印文，李某还给余某当面说了余某给的某某通信公司内部5G铁塔工程内部施工承包协议上的章子是假的。2021年6月，被告人余某告诉李某称，余某叔叔在霍城县某某能源科技有限公司拿到了全国第四家、新疆第一家有合法手续的车用醇基燃料生产厂家，只需要李某投资33万元购买一台撬装式加注设备，投放在离喀什最近的某某燃气疏附县站点，在李某打款后半个月内，设备就可以到达疏附县新捷燃气加注站，投入后仅需要一个半月就可以得到回报，设备到后运输费和安装费由余某负责，李某交钱后就可以成为喀什地区总代理，后续各县都要承建车用醇基燃料加注站，每个加注站可以收200万元的加盟费，收益由李某和余某各分得50％，另每个加注站加注每升燃料还给李某提成3毛钱利润，李某知道余某是骗子，就把双方合作协议上的违约责任改的很严重，后李某和余某签订了合作协议，合作期限是2021年8月1日至2024年8月18日。后当月李某因其和朋友阿某与马某签订完疏勒县某乡15村水渠工程合同，并给付马某、余某30万元，后李某让余某退钱的事情，双方发生吵架，被余某告知双方签订的车用醇基燃料项目合同作废。
7．证人余某12021年12月4日书写的书面情况说明一份，证实余某1应哥哥余某的要求，在2019年办理了一张卡号为×××的中国邮政储蓄银行卡交给余某使用，余某1不知道该银行卡上的所有账务流水往来。
8．书证中国邮政储蓄银行股份有限公司喀什地区分行出具的开户名为余某1的银行卡流水明细单，证实2021年5月8日郭某某向余某1的卡号×××账户分三次汇入25万元。当天该账户向姜某账户汇款10万元、向张某某账户汇款3万元、向高某某账户汇款11万元；2021年5月11日郭某某向余某1账户汇入15万元、向张某某账户汇款6万元、再次向高某某账户汇款7万元。
9．证人阮某某的证言及书证阮某某与余某签订的借款协议、余某身份证复印件、5G铁塔工程内部施工合同各一份，证实2020年6月，阮某某到岳普湖县自治区某单位驻村点考察项目时，余某以自治区某单位驻村工作队员的身份给其讲解了风干菜项目，认识了余某。同年8月，余某再次给其介绍了5G铁塔塔基工程项目，阮某某与余某个人签订了工程承包协议，并给余某缴纳了20万元保证金。同年9月，余某告诉阮某某称之前余某个人名义与他人签订合同不行，必须要用公司的名义签，阮某某将自己的新疆某某某生物科技有限公司的公章交给了余某，一直到12月工程一直没有启动，阮某某让余某退还保证金，余某让其介绍可以干5G铁塔塔基工程的人，阮某某就告诉朋友刘某看是否有人愿意干，之后高某某联系阮某某说对项目感兴趣，阮某某就介绍高某某跟余某认识，之后余某跟高某某达成协议，阮某某就用自己的新疆某某某生物科技有限公司的名义与高某某签订了承包协议，高某某给阮某某个人账户转账30万元，阮某某扣除之前给余某的20万保证金后，将剩余10万元转账至余某指定的余某1账户。后由于工程迟迟没有启动高某某要求退还保证金，之后2021年5月份余某才将高某某保证金退还完。
10．证人高某某的证言，证实2020年12月，一个朋友说认识一个手上有某某通信公司铁塔项目的人，后该朋友将阮某某给某某文认识，阮某某又让高某某联系余某，后高某某的公司和阮某某的新疆某某某生物科技有限公司签订了一个铁塔工程项目合同，合同约定2021年2月25日开工进场，并交了30万元保证金。但到了2021年4月的时候，项目还没有开工，高某某就让阮某某、余某退钱，后余某给高某某退了钱，并把合同收走了。
11．证人张某某的证言，证实2021年3月份，余某在投资喀什市某产业园项目时，对张某某称所有馕让其来做批发代理，余某以资金短缺为由向张某某借了15万元。2021年5月，余某通过她妹妹余某1的银行卡先后给张某某转账偿还了3万元和6万元，剩余6万元余某也通过微信转账给了张某某。
12．证人姜某的证言，证实2021年，姜某通过朋友介绍认识了余某，姜某准备和余林合伙开食品厂，并给余某借款13.98万元购买设备。2021年5月，余某通过余美的银行卡给姜某转了10万元归还借款。
13．证人马某的证言，证实2021年1月，马某通过黄某某认识余某，余某对马某从西安带的醇基燃料的产品很感兴趣，马某与余某商量准备一起做这个项目。2021年2月，马某到喀什推广醇基燃料，余某也开始推广醇基燃料项目，当时余某带马某去了喀什地区的几个县去了解项目备案，但都没有成功，为了推广项目方便，余某和马某注册了新疆某某某新能源有限公司，公司法定代表人是马某占股51％，股东余某占股49％，两人均未实际出资，公司主要业务是推广醇基燃料。之后项目推广一直不顺利，多方尝试都没有成功，马某就放弃了，但是马某和余某注册的公司一直没有注销，营业执照、公章、合同章都在余某处保管。2022年12月，按照余某的要求，马某出了一份委托书，余某将公司注销了。
14．证人滕某某的证言，证实2013年，滕某某在乌鲁木齐搞装修的时候认识的余某。2023年3月，滕某某、吴某某、徐某某三人成立了泽普县某某能源科技发展有限责任公司，滕某某是公司法定代表人，吴某某、徐某某是公司股东，余某只是公司的技术指导，不占股份，也没有投资。后三人的公司在泽普县承建了一个加注站，加注设备是公司股东吴某某出资购买的，加注站和余某没有关系，余某只是将“嘉某某”的标志放在泽普县加注站的牌子上，该公司没有给余某分红或股份。
15．证人徐某某的证言及其提供的泽普县某某能源科技有限公司营业执照、手机银行转账记录截图二张、阻隔防爆撬装加注装置销售合同、某某燃气站某某某商标照片四张，证实：2021年11月，经邻居康某某介绍，徐某某与余某认识，徐某某跟余某一起去加油站推销过汽车尾气清洁剂，但是加油站都不要，余某和徐某某就想给汽车更换燃油泵、出售新能源燃料。2022年2月22日，余某办理好某某某国际新能源科技有限公司相关手续，公司在乌鲁木齐注册成立，法定代表人滕某某占股60％，徐某某是股东占股40％（含陈某占股30％由徐东军代持），余某为公司实际控制人。余某曾让徐某某作担保，向陈某借款20万元用于购买新能源原料，之后余某一直未购买，钱也没有退。2023年3月3日注册成立的泽普县某某能源科技有限责任公司，法定代表人滕某某占股25％，股东吴某某占股50％，徐某某占股25％，徐某某与滕某某未实际出资。泽普县某某能源科技有限公司与泽普县某某燃气站合作，由某某燃气站出场地，泽普县某某能源科技有限公司出设备，某某燃气站分三成利润，某某公司分七成利润。在余某的对接下，某某公司股东吴某某出资20万元购买了一台河北某某能源装备有限公司的阻隔防爆撬装加注装置，余某是泽普县某某燃气站和泽普县某某能源科技有限公司的技术顾问，因未正式运行没有享受分红。在某某燃气站装修时，余某将“嘉某某”的商标悬挂到了泽普某某加气站上。
16．被告人余某于2023年3月22日、同年3月25日、同年3月26日、同年4月19日、同年5月1日、同年6月29日、同年8月28日在侦查阶段、同年9月19日在审查起诉阶段的供述及当庭供述、被告人余某提供的电子数据银行转账记录截图、微信转账截图七张，其供述称通过黄某某认识了马某。2020年2月余某与马某成立了新疆嘉某某能源科技有限公司，两人均未实际出资。后余某先与疏勒县某某燃气公司的杨某洽谈签订了在喀什最近的某某燃气疏勒站点的合同。2021年2月底，余某又与被害人郭某某协商了甲醇燃料加注站项目，2021年5月8日，余某以新疆嘉某某能源科技有限公司的名义与郭某某签订了合同期限自2021年至2024年为期三年的合作协议，协议内容是郭某某给余某投资40万元作为购买某某燃气疏勒站点甲醇燃料加注站所需撬装式加注设备的投资款，以及双方约定了相应的分红条款、投资款项的回收时间、其妹妹余某1的邮储银行卡为收款账户，并提供了北京设备厂家的账户。后郭某某按照约定支付了40万元投资款。但余某收到郭某某购买设备的投资款后，未向北京设备厂家支付设备款，而是挪用偿还个人欠款，其中余某偿还姜某10万元、高某某18万元、张某某9万元。后郭某某给余某打电话催促退款，因余某个人财务出现问题，加之合同约定只能在2024年5月才能给郭某某退钱，所以一直没有退，期间双方因退钱的事发生争执，郭某某遂报警。被告人余某在2023年3月22日的陈述中谎称，其收到郭某某购买设备的投资款后，将该款用于之后与郭某某无关的泽普县甲醇加注站的设备款；其在2023年6月29日又翻供称，其收取郭某某支付的40万元合作购买新能源加注站的设备款后，并没有使用，而是将该款变成了现金随时可以归还。
17．书证喀什地区莎车县某局提供的私营企业基本注册信息查询单，证实2020年11月25日，喀什地区新某某劳务有限责任公司注册成立，公司法定代表人、执行董事兼总经理为黄某某，黄某1为自然人股东、监事。
18．电子数据嘉某某商标注册证、泽普县某某燃气甲醇加注站现场照片、广告牌照片、某某健国际新能源科技（新疆）有限公司产品包装箱照片，证实被告人余某系嘉某某商标的知识产权人，泽普县某某燃气甲醇加注站内外布局、物品陈列情况。
19．泽普县某委员会泽发改备案［2023］2号《关于泽普县清洁能源加注站建设项目的备案证》、泽普县某管理局《关于泽普县某某能源科技有限责任公司建设清洁能源甲醇加注站项目的意见建议》（均系扫描件），证实2023年3月，泽普县某某能源科技有限责任公司在泽普县某委员会进行了在泽普县建设清洁能源加注站项目的备案，同时该县应急管理局向泽普县人民政府上报了关于泽普县某某能源科技有限公司建设清洁能源甲醇加注站项目的意见建议。
20．疏勒县某委员会勒发改批复［2023］62号疏勒县投资项目登记备案证（扫描件），证实疏勒县某某燃气有限公司于2023年3月14日向疏勒县某委员会备案登记了清洁能源加注站项目，备案证上显示该公司法定代表人杨某某，联系电话为132XX******，备案证有效期二年，并需在备案期内取得规划、土地、环保、水土保持等行政许可文件后，方可开工建设。
21．书证泽普县某某能源科技有限责任公司情况说明一份，证实泽普县某某能源科技发展有限责任公司，股东有滕某某、吴某某、徐某某，余某仅是公司的技术顾问，在公司不占股份，该公司从未与余某签订过关于“嘉某某”商标的有偿使用协议，泽普县某某能源科技有限责任公司在泽普县的加注站上有“嘉某某”商标是余某的个人行为。
22．书证乌鲁木齐高新技术产业开发区某管理局提供的私营企业基本注册信息查询单，证实新疆嘉某某新能源有限公司于2021年2月7日注册成立，公司法定代表人、执行董事兼总经理为马某，余某为自然人股东、公司监事，该公司于2022年1月20日注销。
23．书证喀什地区某管理局提供的私营企业基本注册信息查询单，证实泽普县某某能源科技发展有限责任公司2023年3月3日注册成立，法定代表人、执行董事为自然人股东滕某某，总经理为自然人股东徐某某、监事为自然人股东吴某某为股东。
24．新疆喀什某某能源公司2023年9月27日出具的情况说明，证实新疆喀什某某能源有限公司在喀什地区疏勒县某某工业园曾建设有一座CNG／LNG加气站，但该加气站已于2015年关停，至案发时，该公司在疏勒县未再设立其他燃气站点，亦未与新疆嘉某某新能源有限公司及被告人余某签订过任何合作协议，没有合作投资过撬装加注设备。
25．疏勒县某某燃气有限公司于2023年9月26日出具的情况说明，证实该公司在疏勒县没有某某燃气疏勒站点，也没有与新疆嘉某某新能源有限公司、余某合作及安装撬装式加注设备。
26．喀什市公安局经济犯罪侦查大队使用违法犯罪资金查控平台查询的被告人余某名下银行账户记录及该大队出具的被告人余某的个人财产报告，证实被告人余某名下共计办理了中国银行、中国邮政储蓄银行、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行、奇台农村商业银行、浦发银行的十五张银行卡，累计余额共计539.56元；被告人余某使用的微信号×××、微信昵称“×××”的账户余额0元；被告人余某使用的微信号×××、微信昵称“坤某”余额0元，被告人余某名下无支付宝账户和无房产登记、车辆登记信息。
27．被告人余某的辩护人邓佩当庭提交的清洁新能源加注站战略合作协议一份，证实2023年3月1日，被告人余某使用其实际控制的新疆某某健国际新能源科技（新疆）有限公司公章和法定代表人滕某某的私章作为甲方，与乙方疏勒县某某燃气有限公司法定代表人杨某某签订了在疏勒县某某燃气有限责任公司加注场地合作建设规格50立方米，价格47万元的车用清洁能源甲醇撬装加注设备的合作协议，协议约定甲方仅需提供设备的相关合格证及生产手续，并负责安装调试和安装以后的技术支持及产品后期维护，以及验收合格，可以使用交于乙方，签订合作协议合同后，乙方支付设备预订款的80％，付款后45天设备需到安装场地，加注站正式开业后，乙方占有加注站100％的设备股份，甲方占有燃料经营纯利润20％的税后利润分红，合作期限为2023年起至长期。
28．被告人余某的辩护人邓佩当庭提交的新疆农村信用社客户回单两份，证实2023年11月15日本院审理过程中，被告人余某的前任辩护律师阿布都热西提·阿布来提再次代为退还被害人郭某某40.5万元，全部赃款已退还完毕。
原审法院认为，被告人余某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人支付的工程保证金和设备款70.5万元，且犯罪数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人余某的罪名成立，但指控的犯罪数额有误，原审法院依法予以调整。对被告人余某及辩护人提出的被告人余某系初犯、偶犯，案发前已向被害人郭某某退还19.5万元被骗款额，其合同诈骗犯罪数额应认定为70.5万元，且对起诉书第一项指控自愿认罪认罚，全部涉案赃款已退还完毕的辩护意见，与查明的事实相符，原审法院予以采纳，故原审法院对被告人余某酌情从轻处罚。因被告人余某在本院审理中已退缴全部涉案赃款，公诉机关提出的量刑建议中未考虑该情节，原审法院依法调整对被告人余某的量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条第二款第（五）项、第三百五十四条之规定，判决被告人余某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元。
上诉人余某及其辩护人提出，对指控的第一笔50万的事实没有异议，对第二笔40万元的事实有异议，该笔是普通的合同纠纷，并非合同诈骗，一审法院认定犯罪数额有误，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，并从轻处罚。理由如下：1．上诉人余某以嘉某某公司名义与被害人郭某某签订的合作协议，协议签订后虽然嘉某某公司因股东之间的矛盾被注销，但是上诉人余某没有逃避责任，只是进展不顺，仍在积极推进醇基燃料推广事业；2．上诉人余某是嘉某某公司、某某健公司的实际控制人，也是泽普某某公司的实际操控人、隐名股东，而不仅仅是技术顾问。在履行合同过程中，上诉人没有非法占有的目的，只是因疫情原因履行缓慢，且在合同未到期的情况下上诉人对投资款拥有支配权。
新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院出庭认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。本案有物证、书证、证人证言、原审被告人供述和辩解、现场勘验、检查、辨认笔录等证据，来源合法，客观真实，且与本案具有关联性，能形成完整的证据链条，证据之间可相互印证案件事实。因此，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人余某与被害人郭某某签订《5G塔基工程内部施工承包协议》和《车用醇基燃料合作协议》，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人支付的工程保证金和设备款共70.5万元的犯罪事实清楚，有一审列举的证据予以证实，所列证据均经第一审庭审示证、质证，合法有效，且证据之间能相互印证，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
根据上诉人余某及其辩护人的上诉理由及答辩意见，本院综合评述如下：
关于上诉人余某及其辩护人主张第二笔事实属合同纠纷，非合同诈骗，一审法院认定犯罪数额有误，适用法律错误的意见。经查，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。上诉人余某是否构成合同诈骗罪，要看其是否具有非法占有他人财物的意思表示。对于“以非法占有为目的”的认定，应结合行为人的履约能力、履约行为、对取得财物的处置情况、事后态度等方面情况，加以综合判定，具体如下：第一，上诉人余某明知某某燃气疏勒站点于2015年关停，且疏勒县无其他燃气站点的情况下，仍以新疆嘉某某新能源有限公司名义与郭某某签订《车用醇基燃料合作协议》，约定在某某燃气疏勒站点投放撬装式加注设备，骗取被害人郭某某40万元加盟费；第二，上诉人余某收到40万元款项后没有履行合同的实际行动，亦未将该笔资金实际用于购买设备；第三，上诉人余某于2023年3月1日以其实际控制的新疆某某健国际新能源科技有限公司的名义与疏勒县某某燃气有限公司签订合作协议，被害人郭某某并非合作方之一；第四，2023年3月3日注册成立的泽普县某某能源科技发展有限责任公司股东系滕某某、徐某某、吴某某，该公司与泽普县某某燃气有限责任公司合作的某某燃气站未正式运行亦未开始盈利，现有证据无法证明该燃气站与被害人郭某某有关；第五，被害人向其转账40万元后，上诉人余某随即将40万元全部用于清偿个人欠款及退还他人保证金，且在被害人要求其退款时，上诉人拒不退还，因此，应当认定上诉人余某具有非法占有的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，依法构成合同诈骗罪。故上诉人余某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人余某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱款70.5万元，属数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审法院认定上诉人诈骗数额特别巨大，本院认为，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十九条的规定“【合同诈骗案（刑法第二百二十四条）】以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉”。结合本案，上诉人余某犯罪数额为70.5万元，应属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但原判适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销喀什市人民法院（2023）新3101刑初375号刑事判决；
二、上诉人余某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2023年3月25日起至2030年5月24日止。罚金于本判决生效后三十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 静 静
审 判 员 耿 芳 萍
审 判 员 阿力木江·阿布都艾尼
二〇二四年五月九日
法官助理 蓝 旺
书 记 员 翟 亚 清