“但书”出罪运行机制实证研究

作者简介：夏伟，中国政法大学刑事司法学院副教授，法学博士。原文出处：《中国法学》(京)2023年第4期 第240-262页

复印期刊：《刑事法学》2023年11期

标题注释：本文系2020年度国家社科基金青年项目“个人信息有序共享的刑民一体化保护研究”（项目批准号：20CFX027）的阶段性成果。

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一、问题的提出

　　 我国《刑法》第13条形式与实质混合以及“定性+定量”双重限定标准的犯罪概念，是中国特色社会主义刑法制度守正创新的重要成果。然而，在该条混合的犯罪概念下，形式的违法性容易被实质的社会危害性遮蔽，使得犯罪概念条款的入罪倾向被强化。为了确保刑事处罚的实质合理性，最大限度地保证司法平衡情理法，应充分发挥“但书”的出罪功能。

　　 长期以来，刑法理论关于“但书”的出罪功能众说纷纭。首先，关于“但书”是否具备出罪功能，刑法学界并未达成共识。其次，关于何为“情节显著轻微危害不大”，无论是社会危害性低还是法益侵害性低，都无法提供更加精确的判断标准。最后，关于“但书”的适用范围，理论上围绕具体问题也形成了诸多对立观点。刑法学界对“但书”的研究分歧多而共识少，意味着刑法理论在“但书”出罪问题的解释上陷入了瓶颈。

　　 为了阐明哪些因素及它们如何影响“但书”出罪判决，需要借助实证研究深入剖析“但书”出罪的运行机制，以充分发挥“但书”的出罪功能并指导司法实践，尤其是在犯罪化成为我国刑事立法主导趋势之下，这无疑具有重要的理论和实践意义。

　　 二、“但书”出罪运行机制的理论模型与具体方案

　　 （一）理论模型构建

　　 “但书”作为总则性规定，原本应该适用于刑法分则中的所有犯罪。然而，在司法适用的实然层面，“但书”出罪功能应当主要限定为轻微犯罪出罪。

　　 “但书”并非单一的出罪事由，而是包容了诸多情节要素的出罪系统。刑法中的从宽情节分为法定从宽情节与酌定从宽情节。当法官适用“但书”较多地考量酌定从宽情节时，意味着法官较为活跃地运用自由裁量权，对“但书”出罪进行司法续造。

　　 程序法上的相关制度同样影响出罪判断，并激发“但书”条款的适用。刑事程序对轻微犯罪具有层层过滤功能，即使侦查机关与检察机关均已作出有罪预判，审判机关也需要对行为人的自首、认罪认罚等犯罪后的表现进行实质审查，对认为符合“情节显著轻微危害不大”的行为适用“但书”出罪。

　　 基于以上分析，可以建构如下理论模型：在“但书”和无罪判决之间，很可能存在三个中介影响因素，即“轻微犯罪”“从宽情节”与“罪后表现”。在以上三个因素的独立或共同作用下，法官更容易适用“但书”作出无罪判决。

　　 （二）研究方案设计

　　 1.数据来源

　　 实证研究的样本数据主要由三部分组成：首先，依据“但书”作无罪辩护的案件构成了研究的总样本。其次，法院支持“但书”出罪的案件。最后，依据“但书”作无罪辩护，但法院最终判决定罪免刑的案件。样本数据的分布情况如表1所示。

　　 2.研究方法

　　 本文采用结构方程模型进行分析，将“罪量要素”“轻微犯罪”“从宽情节”“罪后表现”“裁判结果”作为不可观测的潜在变量，通过路径分析解释以上潜在变量之间的因果关系。

　　 3.变量选取

　　 本研究被解释的潜在变量为“裁判结果”。模型判断的逻辑过程是，个案在“轻微犯罪”“从宽情节”“罪后表现”的独立或共同作用下，法官倾向于适用“但书”作出无罪判决。

　　 “罪量要素”是本研究最上游的自变量，它是“情节显著轻微危害不大”的具体化。罪量要素分为两类：一类是弹性罪量；另一类是定额罪量。

　　 “轻微犯罪”是本研究中的第一个中介变量。主要有三类，分别是法定刑3年以下的抽象危险犯、法定刑3年以下的具体危险犯以及法定刑3年以下的实害犯。

　　 “从宽情节”是本研究中的第二个中介变量，系指犯罪时的从宽情节，不包括犯罪后的从宽情节。

　　 “罪后表现”是本研究中的第三个中介变量。根据行为人犯罪后是配合司法机关还是修复受损法益或社会关系，分别定义为配合因素和修复因素。

　　 三、“但书”出罪运行机制的全样本与修正样本分析

　　 为了检验司法实践对抽象危险犯是否存在类型性的有罪推定，以及定罪免刑与“但书”出罪是否存在某种实践关联，需要对样本进行三次实证分析，分别是全样本分析、去除抽象危险犯的修正样本分析以及纳入定罪免刑的修正样本分析。

　　 （一）全样本的路径分析与问题阐释

　　 根据表2模型运行结果，有63%的“但书”出罪判决通过该模型的三条路径得到解释。

　　 路径一：“罪量要素→从宽情节→无罪判决”。从结果来看，该路径的解释效果中等，司法实践中存在为数不少的仅依据“从宽情节”即适用“但书”出罪的判决。

　　 路径二：“罪量要素→轻微犯罪→从宽情节→无罪判决”。该条路径在路径一的基础上增加了“轻微犯罪”，解释效果有较好提升，表明理论模型中关于“但书”出罪主要适用于轻微犯罪的预判具有很强的解释力。

　　 路径三：“罪量要素→轻微犯罪→从宽情节→罪后表现→无罪判决”。在路径二基础上加入“罪后表现”之后，解释效果有一定减弱。行为人犯罪后的表现对于“但书”出罪判决的形成具有中等程度的解释力。

　　 问题在于，将行为人犯罪后的表现作为“但书”出罪的考量因素，混淆了定性与定量两者不同的规范意义，导致原本已经构成犯罪的行为被评价为“情节显著轻微危害不大”而出罪，属于“但书”的误用。

　　 （二）修正样本的路径分析与问题阐释

　　 1.修正样本模型一：去除抽象危险犯(表3)

　　 与全样本模型对比，去除抽象危险犯之后的修正样本模型的拟合效果有较为明显的提升，优化后的模型能够解释75%的“但书”出罪现象。这说明抽象危险犯是“但书”出罪运行机制的干扰因素，也即抽象危险犯难以通过“但书”出罪。

　　 虽然抽象危险犯之危险系立法推定的类型性的危险，但这并不妨碍司法上通过提供相反的证据将该推定推翻并认定“情节显著轻微危害不大”进而适用“但书”出罪。经提供相反证据证明无抽象危险的行为不成立抽象危险犯，即此时的行为并没有引起值得刑法处罚的抽象危险而不满足罪量要素，符合“情节显著轻微危害不大”的“但书”规定。

　　 2.修正样本模型二：纳入定罪免刑(表4)

　　 从模型运行结果分析，纳入定罪免刑之后的修正样本模型的拟合效果得到较大提升，优化后的模型预测准确率达到88%。这表明，“但书”出罪与定罪免刑可以共用同一模型，也证明了两者存在近乎相同的运行机制。

　　 定罪免刑与“但书”出罪在立法规定上高度相似，在司法解释中普遍共用情节标准，二者不可避免地存在竞争关系，而法官在相似情节、相似事实的案件中倾向于优先适用前者，这导致定罪免刑挤占了“但书”出罪的适用空间。

　　 四、“但书”出罪运行机制的完善路径

　　 （一）“但书”出罪功能的溢出与分流

　　 司法实践以“但书”出罪变相接纳了被害人承诺等超法规出罪事由，超出了“但书”的功能负荷。应当将理据充分且司法认可的超法规出罪事由上升为立法规范，以分流“但书”的出罪压力并促进刑法出罪体系的完善。可增补的出罪事由如下：

　　 （1）有正当理由的违法性认识错误。现代刑法正经历从传统以自然犯为主的刑法结构逐渐转变为自然犯与法定犯并立并存的新结构，刑法出罪体系建构必须回应法定犯不断增加的结构性变迁，将有正当理由的违法性认识错误作为独立的出罪事由。

　　 （2）被害人承诺与危险接受。刑法在预防风险的同时也应当意识到，风险本身已经构成当今社会正常生活的一部分，刑法作为整体法秩序中的“最后保障法”，也要适度接纳和容忍风险，在刑事立法中规定被害人承诺与危险接受。

　　 （3）期待可能性。受源头治理及“打早打小”等刑事政策驱动，个罪在司法认定时存在淡化构成要件的倾向，在这些犯罪中，允许适用期待可能性出罪赋予了司法机关更为宽广的自由裁量空间，具有调节个案正义的功能。

　　 （二）抽象危险犯“但书”出罪的类型化

　　 抽象危险犯缺失了对抽象危险本身的规范评价与价值判断，需要通过司法续造补足其在立法中缺损的实体，构建类型化的裁判规则，具体可归纳为三种类型：

　　 （1）危险阙如型：有相反证据表明行为无危险。当形式上符合构成要件的行为没有产生抽象危险，意味着该行为欠缺抽象危险犯的实质违法性，应当排除犯罪成立，这种形式入罪实质出罪的思想与“但书”出罪暗合。

　　 （2）危险不能型：危险无现实化之可能。行为虽然造成了危险，但是行为人主动将危险控制在合理限度内或者有效降低危险，意味着该行为在特定时空场域内不具备转化为现实危险的可能性，可以认定为“情节显著轻微危害不大”。

　　 （3）危险轻微型：现实化的危险无形成重大危险之可能。基于科学立法的有效性与比例原则，处于风险预防最前端的抽象危险犯所预防的风险更是与重大人身安全、公共利益和国家利益相关联，为预防较小风险而认定抽象危险犯不符合比例原则。

　　 （三）“但书”出罪与定罪免刑的梯度化界分

　　 由于“但书”出罪与定罪免刑规则相似，它们之间的梯度关系在立法与司法中均没有形成实质区分标准，导致二者难免相互竞争。基于实证研究，破解问题的关键在于促进二者之间形成具备可操作性的梯度关系。

　　 立法上，需要修改定额罪量为“定额罪量+弹性罪量”的混合模式，从而为情节轻重判断预留空间。在以定额罪量为入罪标准的犯罪中，可以考虑加入情节等弹性罪量优化入罪标准，为司法机关合理运用“但书”出罪提供立法依据。

　　 司法上，需要细化区分“情节显著轻微危害不大”与“情节轻微不需要判处刑罚”的具体内容，通过司法解释在规范层面形成较为明确的差异化标准，体现“情节显著轻微危害不大”与“情节轻微不需要判处刑罚”之间的梯度关系，有效避免司法混用及同案异判问题。

　　 五、结语

　　 当犯罪化成为现代刑法发展的主基调，更加值得思考的是如何通过出罪机制的有效运行限制刑罚权的过度扩张。在刑事法治逻辑下充分激发“但书”的出罪潜力可以避免大规模犯罪化的出现，使得刑事司法调控范围得以有效限制，合理回应轻罪治理的时代诉求。