作者简介：印波，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、法学博士，中国企业家犯罪预防研究中心研究员。原文出处：《中国法学》(京)2020年第5期 第243~262页
标题注释：本文系国家社科基金项目“我国死刑政策的反思与调整”(项目编号：12BFX050)的最终研究成果之一。课题组其他成员张曙光、王华伟、魏彤、马永强、张岸汀等参与了调查问卷的设计、调查数据的统计分析。感谢白建军教授在问卷设计和统计方法上提供的指导以及北京大学中国社会科学调查中心对本项目的支持。感谢储槐植教授、张文教授与江溯副教授提供的宝贵意见与支持。
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一、追本溯源：传销犯罪的产生与立法演进
（一）直销、团队计酬与金字塔骗局直销发源于20世纪40年代的美国。为克服单一招募/销售模式下销售动力不足的问题，诸多企业设置经销商与新人之间协作和利益关联机制。在多层级奖金机制刺激下，商品销量如“原子核裂变”一样增加。该机制容易为投机者利用，在无商品或者商品虚化情况下，变质为金字塔骗局。国际通行做法是将团队计酬合法化、规范化；以非罪化方式规制不规范之处；金字塔骗局则完全禁止，并可能以诈骗为由定罪处罚。
（二）传销犯罪刑事规制的本土嬗变80年代末，直销登陆我国，基于传播而销售，又被称为传销。1998年，国务院颁布《关于禁止传销经营活动的通知》，禁止一切传销活动。但对传销本身是否入罪、入何罪并无明确规定。
2001年，最高法院公布的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》明确从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。《禁止传销条例》列举了“拉人头”“收取入门费”“团队计酬”。2009年，《刑法修正案（七）》增设组织、领导传销活动罪，将“拉人头”且“收取入门费”以骗取财物的传销活动入罪。刑法上的传销已从非法经营行为转变为诈骗行为。
二、团队计酬的主要模式与特性
传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，即成立团队计酬。必须有商品或服务，否则就不能冠之以“销售”。完全或主要依靠“门槛费”存续的五级三晋制不可能成立团队计酬。
（一）团队计酬的主要模式
1.太阳线级差制
经销商可直接发展不限量下线，新人围绕在推荐人周围就像太阳光线。奖金比例阶梯状上升，需对总体销售业绩等级奖金作二次分配。由于个人难以实现高额销售目标，该模式刺激经销商不断发展下线，从而提升销售级别。
2.双轨制
经销商只允许发展左右两区，后续需要从左至右不断下挂。除自身销售提成，两区对碰是关键依据。销售者需要首次购买数量不等商品；上下级间交流互助较频繁；下级加入时机对于风险和收益影响较大。
3.矩阵制
在扩张模式上介于太阳线极差制与双轨制之间：一般将第一层下线限为三到五人，将层级限定为七层。经销商对七层以下没有奖金提成关系，一般只要管理直属下线，维系好稳定消费者，收入主要来源于重复消费。
（二）团队计酬的特性
一是经销商有权发展下线销售，形成层级叠加的销售团队；二是上下级之间呈现出明显人际奖金计提关系；三是商品销售链存在自我消费成分；四是运营过程运用倍增效应。就转化犯罪概率而言，一般双轨制>矩阵制>太阳线极差制。高风险制度可通过设置阈值趋于合规，低风险制度也可能基于条件变化沦为犯罪。
三、团队计酬的司法除罪效应及其限度
（一）《刑法修正案（七）》出台后团队计酬的刑事规制
主流观点认为，团队计酬仍然应当以非法经营罪论处。由于新罪名凸显，司法实务也常将团队计酬与组织、领导传销活动罪链接起来。
（二）团队计酬的司法除罪效应
“两高一部”的《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》明确单纯的团队计酬不具有刑事违法性。然而，仍然有不少以本罪立案追究的案例。
（三）团队计酬的罪与非罪的界限认定
1.单纯的团队计酬
第一，是否“单纯”取决于修饰性部分，即“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据”。前者是脱罪关键，后者仅是判断销售商品目的的依据。团队计酬必须“真销商品”，“单纯”应当解释为“真正”。
第二，判断销售商品目的，可运用体系性递进思维判断：（1）有没有商品。（2）商品是否真实被消费、使用。（3）商品是否物有所值。（4）经营过程是以销售商品还是以兜售盈利模式为主导。（5）有无合适退出机制和退换货制度。第三，“单纯”不宜解释为“纯粹”：（1）一定数额入会费、保证金能够引导消费和固定客户，但不足以使参与者产生“拉人头回本”紧迫预期。不宜根据少量会员费或者等值商品就否定团队计酬，而应对其与推荐人利润关联度及经营驱动力作综合判断。（2）直推奖是利润主要部分或动力源时，方可否定团队计酬。对二次销售，应审查商品用于正常销售、消费，还是完全为冲业绩；对首次购买获准入资格商品，也应审查是否真实消费、物有所值。
2.形式上的团队计酬
形式上的团队计酬是对单纯的团队计酬除罪效应的修正性限定，而非对立情形。
第一，原初状态仍是团队计酬。计算和给付上线报酬依据不是宽泛的“业绩”，而是“销售商品业绩”，故不应涵盖金融投资性质传销。
第二，出罪是原则，而入罪是例外。形式上的团队计酬是以销售业绩作为计酬依据，但由于操作不慎、经营失控，堕入“以发展人员的数量作为主要的计酬或者返利依据”。
以变异率较高的双轨制为例，如果直推奖显著提升，成本必然转嫁到下线，体现为门槛费或首单成本。如果对碰奖显著提升，成本转嫁到商品中，一些经销商只关心“团队建设”，而造成销售商品目的偏离。基于参与人员较多，多层次销售需要支付较多奖金成本，商品价格略微高于市场价是可以接受的。可以从奖金拨比率间接判断商品是否偏离市价。
3.骗取财物
骗取财物为本罪认定的关键因素。“没有直销牌照”“商品系贴牌”“原材料成本低廉”“开招商会、培训会”等均不能单独认定骗取财物。利用传销机制，通过人头层级体系向上抽取资金是与其他诈骗行为中的“骗”相区分之关键。
（四）《意见》对团队计酬除罪功能的局限
1.“团队计酬”概念司法适用的虚化
“团队计酬”在民间和官方话语体系中使用度有限。绝大多数裁判只字不提团队计酬，或仅将“拉人头”“收取入门费”“团队计酬”特征混合表述。以“团队计酬”作为关键词，仅检索出302件案件。提出团队计酬不作为犯罪抗辩的仅为102件，大多数得不到正面回应或者仅被简单认定不成立。
2.单纯的团队计酬司法认定的苛刻
作为抗辩理由得到采信的只有2件，但均作为量刑情节。司法实践中三点值得注意：
第一，关于直销牌照。市场上运营数以万计团队计酬型企业，基于无牌经营就认定其不单纯，刑事打击面无疑过宽。
第二，关于计酬方式。司法实践中，除按人数计酬成分之外，提成与产品销量不完全成正比，也可能否定“单纯”。
第三，与合法直销的关系。司法实践中，常将单纯的团队计酬与合法直销相混淆，造成刑事与行政违法性相混同。
3.形式上的团队计酬对除罪效应的抵消
入罪规定并没有和除罪规定有机衔接，平面化、绝对化表述很大程度上抵消了除罪效应。团队计酬通过扩张销售网络增加销量，无法简单地将人与货完全割裂开。司法机关多用形式上的团队计酬否定单纯的团队计酬抗辩。
4.“骗取财物”认定的司法扩张
（1）没有明确以非法占有为目的。列举的诸多手段均难以单独认定为诈骗。（2）明确使用“或者其他欺诈手段”，表明手段系“欺诈”而非“诈骗”。（3）使用了“非法获利”，与《禁止传销条例》的“牟取非法利益”更为一致，似乎依旧规制的是经营行为。
四、团队计酬非犯罪化的法理分析
（一）根据罪刑法定要求，团队计酬不宜定为组织、领导传销活动罪
1.团队计酬不符合《刑法》第224条之一的规定
“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，应逆向解释为没有真正销售商品、服务。未使用“等方式”，说明所规制的行为方式是明确的、穷尽式的。团队计酬不应与“拉人头”“收取入门费”相混淆，否则《禁止传销条例》没有必要规定三类传销。
2.团队计酬没有侵害公民财产权
第一，参与团队计酬是意思自主行为。团队计酬一般不具有胁迫、乘人之危、显失公平、重大误解等意思表示，而是指向真实、自主、平等的经营。
第二，团队计酬参与者获得合理对价。推荐奖并不是仅拉人就获得奖励，上线在发展下线过程中即开展了销售，并且往往必须提供培训、指导等服务，基于其承担了部分成本，相应从企业的利润和下线收入中找回，并不违反按劳取酬原则。为维系整个销售网络，团队计酬往往暗含一定的自我消费，规定参与者最低消费额。这是以符合市场价格状况的实际商品及经营机会为对价的。
第三，团队计酬参与者依约承担经营风险。团队计酬尊重经营者自主性，具有物有所值、实际消费的商品、相对合理的拨比率、完善的退出机制和退换货机制。即便有“直销难民”，也是由于正常经营风险而非财产权侵害所致。
（二）根据罪责刑相适应要求，团队计酬不宜定为非法经营罪
第一，非法经营罪保护的法益主要是国家经济活动中的专营专卖制度，将其适用于团队计酬有扩大犯罪打击面之嫌。
第二，《批复》已经失效，将团队计酬作为非法经营罪处理欠缺直接法律依据。
第三，以非法经营罪论处有违罪责刑相适应的原则。团队计酬因社会危害性显著轻于诈骗型传销，同等资金数额条件下，量刑却又可能比组织、领导传销活动罪还要重。
（三）团队计酬所产生的风险具有行政可控性，没有必要适用刑法
团队计酬容易产生下列风险：一是加重弱势销售个体业绩成本。二是造成人力管理混乱。三是造成资源浪费。四是潜在附随诸多违法行为。这些可以通过严格的行政审查和循序的行政监管予以控制，实际危害可通过工商约谈、警告、罚款等方式及时遏制。风险如果得到及时行政引导不仅会得以化解，而且还会产生一定正向效益。
（四）从直销业发展趋势来看，禁止团队计酬是一种权宜的立法行为在与单层次销售相比，团队计酬具有更强的市场竞争力。在双轨制中，大小区平衡才能为经销商获取最大利益，可激励其全面管理团队。一律禁绝的立法方式显然与国际主流立法模式相脱节。“拿牌”直销企业多采取变通方式规避监管。团队计酬最终需要在合法化前提下接受各种行政规制，不宜再予以禁止，更不宜入罪。
五、团队计酬非犯罪化的具体路径
（一）司法的限缩
第一，建议将《意见》第5条第2款第一句修改为“以销售商品为目的的真正的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理”。
第二，建议将《意见》第5条第2款第二句修改为“表面上采取‘团队计酬’方式销售商品，但是由于商品的价格严重背离市场价值，计酬或者返利主要依赖于发展人员的数量，本质上属于不再以销售商品为目的的传销活动，应当依照《刑法》第224条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚”。
第三，建议《意见》第3条第一句整体修改为“传销活动的组织者、领导者以非法占有为目的，采取编造、歪曲国家政策，虚构经营、投资、服务项目及盈利前景，隐瞒计酬、返利真实来源或者其他欺骗手段，实施《刑法》第224条之一规定的‘拉人头’‘收取入门费’的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法取得提成或返利的，应当认定为骗取财物。”
（二）立法的完善
第一，建议将《刑法》第224条之一对于组织、领导传销活动罪的表述修改为“以非法占有为目的，并以各种形式为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，诈骗财物”。
第二，建议将《刑法》第224条之一的量刑部分调整为“数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”
团队计酬非罪化并不意味着组织、领导传销活动罪之惩治力度的减弱，反而便于整体上调整量刑幅度，实现罪责刑相适应，更加精准、严厉地打击诈骗型传销。