缺陷产品不召回的刑事责任

作者简介：黎宏，清华大学教授，博士生导师；常康爽，清华大学法学研究生。

原文出处：《上海政法学院学报（法治论丛）》2018年第5期 第38-54页

复印期刊：《刑事法学》2019年01期

内容提要：对于缺陷产品不召回的刑事责任问题，应通过不真正不作为犯的理论进行分析。排他支配设定说从对因果进程设定排他性支配的角度，来限定不真正不作为犯的成立范围，能够合理地解释产品召回义务：生产者是通过左右消费者对缺陷产品危险性的认知，而主动设定了对“缺陷产品处于流通领域进而引发安全事故”这一因果进程的支配；在企业内部发生人事变更的情况下，继任者是根据其任职期间的地位和权限，以中途介入的方式对因果进程的发展方向起到支配作用；产品缺陷致生损害的因果进程并不指向特定的消费者，因而无论是亲自购买产品的消费者还是其他第三人，都应当在保护范围之内。
标题注释：本文系2015年度国家社科基金项目“不真正不作为犯论之重构研究”的阶段性研究成果，项目编号：15BFX084。

中图分类号：DF626 文献标识码：A 文章编号：1674-9502(2018)005-038-017

　　 一、问题的提出

　　 在民事侵权法或者产品责任法的领域，生产者、销售者对于既已投入流通的“缺陷产品”①负有召回义务，这一点已经被我国实证法明确认可。②尽管民法上已经明确规定了相应的补救义务，但是生产者、销售者也可能会因为各种利益的权衡而缺乏采取补救措施的动力，甚至可能在发现产品缺陷后故意隐瞒、放任危害发生。③那么，缺陷产品的召回义务是否能够成为刑法上的一项义务，亦即，在本来能够通过采取召回措施防止缺陷产品的危险转化为实害结果的情况下，相关主体是否可能因其不召回的行为而承担某种刑事责任(构成犯罪)，则成为问题。④

　　 关于缺陷产品不召回的刑事责任问题，国外学说的讨论和争议主要体现为两个层次：

　　 首先，对于此类问题，应采取何种理论模式(过失犯模式或是不作为犯模式)分析解决。20世纪90年代以来，德国和日本相继出现了相关判例，对不召回缺陷产品的行为追究了刑事责任，罪名主要涉及过失伤害罪、业务过失致死伤罪等伤害型犯罪。但是，两国的裁判理由却呈现出两种不同的论证思路：德国有关判例主要是根据不真正不作为犯的理论认定被告人具有先前行为的“保证人地位”，进而需要对未实施召回的“不作为”承担责任；⑤而日本的有关判例则是从过失犯中的注意义务的角度，论证被告人负有采取召回措施等防止事故进一步发生的业务上的“注意义务”。⑥由此可见，产品召回义务究竟应当从不作为犯中的作为义务进行论证，还是过失犯中的注意义务的角度加以理解，也不无疑问。

　　 其次，如果认为需要从不真正不作为犯的视角解释产品召回义务，那么作为义务的来源(保证人地位的根据)何在？对于这一问题的理解，可谓众说纷纭、争议重重，例如，危险物品支配说往往面临这样的质疑：当产品已经进入流通领域乃至消费者手中时，是否还能够认定生产者、销售者存在支配？而先前行为说面临的困难是：在单位内部人事变更的情况下，如何妥当地说明继任者的作为义务？

　　 其实，我国也曾出现对缺陷产品未予召回的案件。在2008年的“三鹿奶粉事件”中，三鹿集团相关负责人在调查得知其婴幼儿系列奶粉中含有三聚氰胺的情况下，非但没有采取召回措施，反而继续生产、销售问题奶制品。⑦然而，“不召回”的问题在当时并未成为该案的焦点，法院是根据“继续生产、销售”的行为，追究了被告单位及相关人员生产、销售伪劣产品罪的责任。尽管如此，问题奶粉导致婴幼儿患病甚至死亡的结果，因证据不足的原因而未能归属给被告人“继续生产、销售”的行为。但是如果能够将“不召回”的相关事实也纳入评价范围，理论上则有可能将部分伤害或死亡结果归属给被告人，这样能够实现更加全面的评价。而且，随着科学技术尤其是人工智能的发展，人类所面临的新型产品风险层出不穷，产品责任问题也变得更为复杂。近年来，自动驾驶引发的交通事故被接连报道，便可以作为一种体现。⑧因此，探讨如何能够从不作为犯的角度追究“不召回缺陷产品”的刑事责任，以及产品召回义务在刑法上的成立根据何在等问题，具有一定的现实意义。

　　 二、缺陷产品刑事责任的现有处理模式

　　 关于缺陷产品刑事责任的问题，结合域内外司法实践及学说观点来看，现有的处理思路大体上可以分为三种模式，即故意的作为犯模式、过失犯模式以及不作为犯模式。

　　 (一)故意作为犯模式

　　 所谓故意的作为犯模式，是指以产品的生产、销售等行为作为主要的规制对象。例如，我国《刑法》第3章第1节“生产、销售伪劣商品罪”中的各个罪名，基本都属于故意的作为犯。进一步地，故意的作为犯模式中还有可能存在“抽象危险犯+结果加重犯”类型的犯罪，例如，生产、销售假药罪(《刑法》第141条)，生产、销售有毒、有害食品罪(《刑法》第144条)。这种类型的作为犯，在逻辑上能够将一部分的不召回行为概括地评价在内。

　　 诚然，故意生产、销售缺陷产品的，完全可以通过生产、销售伪劣商品相关犯罪对其进行处罚；过失生产、销售伪劣商品，对他人生命健康和公共安全造成侵害的，也存在构成过失致人死亡罪、过失危害公共安全相关犯罪的空间。尽管相对而言，故意生产、销售伪劣商品的行为仍然是我国刑法重点关注的对象，但现代科技在推动产品日新月异发展的同时，也埋下了各种新型的未知风险；对于事后发现的产品缺陷，应当由谁来承担消除风险的义务，违反义务者将承担何种责任，终究是无法回避的问题。如果忽视不召回这一不作为的独立意义，只追究生产、销售行为的责任的话，便可能无法使事实得到充分评价，至少在以下3个方面会存在疑问：

　　 第一，缺陷产品所导致的危害结果，并非在所有情况下都能够归咎于输出产品的“作为”。在缺陷产品最初的生产、销售阶段，行为人可能并不存在故意或过失，例如，产品投入流通时，依照当时科学技术水平尚不能发现缺陷的存在，但随着产品的实际使用和科技的进步，该缺陷在事后才被发现。如此一来，生产、销售的行为无法成立相应的故意作为犯，不召回的不作为也就无法被一体评价。而无论在生产、销售产品时是否存在故意或过失，在产品缺陷能够被及时发现并得到补救的情况下，法律也不可能对此完全放任不管。尤其是在信息传播更加便利和高效的当今社会，即便是事后才发现已经流通的产品存在缺陷，如果及时采取公告、警示、召回等措施，仍然能够有效地降低或消除缺陷产品所带来的危险，并防止危险进一步演变为实害。

　　 第二，即便能够认定先前的生产、销售行为存在过失，但发现产品缺陷后的“不作为”的责任程度比过失更重的情况，也并非毫无存在的可能。例如，事后发现产品存在缺陷，明知会产生致人死亡的危害结果，仍然隐瞒危险情况不予召回，就他人的死亡结果而言，生产、销售行为的主观责任可能只是过失，而不召回的主观责任则有可能是故意。此时如果仅考虑生产、销售行为的过失责任，会导致评价不够全面。

　　 第三，实施生产、销售行为的主体与负责召回的主体可能并不一致。例如，缺陷产品生产、销售之后，企业负责人发生变更，对后任的负责人难以以生产、销售伪劣产品罪论罪；如果后任者有义务采取召回措施而未予召回，其不作为责任也就无法依附于相应的作为犯，而需要单独考察。

　　 以下将结合“三鹿奶粉案”进行具体说明。本案中，法院判决认为，被告单位三鹿集团，被告人田文华、王玉良在得知奶粉中含有三聚氰胺以后继续进行生产和销售，同时符合生产、销售有毒食品罪和生产、销售伪劣产品罪的构成要件，依法应当依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，“因现有证据不足以证实被告单位及各被告人在2008年8月1日得知其产品中含有三聚氰胺以后，继续生产、销售的奶制品流入市场造成了危害结果”，所以无法适用生产、销售有毒食品罪的加重法定刑；但是由于销售金额巨大，能够适用生产、销售伪劣产品罪的加重法定刑，故最终论以生产、销售伪劣产品罪处罚，其中处罚最重的被判处了无期徒刑，最轻的被判处了5年有期徒刑。⑨判决将继续进行生产和销售的行为以作为犯论处，在这一点上，可以说和德国联邦最高法院在“皮革喷雾剂案”中认定作为犯部分的思路是大致相同的。尽管这样的处罚结果已经远远重于一般的过失致人重伤或死亡，但是本案重判的法律依据仍然是销售金额，而并非已造成的死伤结果。换言之，“三鹿奶粉案”中的被告人并不是在为众多婴幼儿的伤亡的结果负责。

　　 不得不说，本案中“不召回”的问题未能得到充分的评价。一方面，三鹿集团及相关责任人员由于在2008年8月1日之前对奶粉质量问题欠缺认识，难以成立生产、销售有毒、有害食品罪，死伤结果也难以归责于此前的生产、销售行为；另一方面，现有证据又难以证明死伤结果与2008年8月1日之后的生产、销售行为存在因果关系。那么，本案中的死伤结果真的无法得到归责吗？其实不然，至少在2008年5月初步怀疑奶粉中含有三聚氰胺时，三鹿集团便可通过召回措施避免事故进一步扩大；更何况其于2007年12月便已经陆续接到相关投诉，却时隔半年之久才正式展开调查。如果根据伤亡婴幼儿的病例、所服用奶粉的生产日期等证据，将死伤结果归咎于三鹿集团的“不召回”，也并非毫无可能。

　　 (二)过失犯模式

　　 过失犯模式将产品事故中的“作为”和“不作为”统摄为过失犯中的“违反注意义务”。亦即，在产品不召回的问题上，过失犯模式将产品召回义务解释为过失犯中的注意义务。如果行为人被认定为负有召回的注意义务而未采取召回措施，最终因产品缺陷造成他人伤亡的，则行为人将构成相应的过失犯罪(例如过失致人死亡罪)。日本的“药害艾滋案”“三菱货车轮胎脱落案”“开水器一氧化碳中毒案”等产品致害案件中，均是通过过失犯的注意义务来说明被告人负有采取召回措施的义务，并未直接论及不真正不作为犯的问题。例如，“三菱货车轮胎脱落案”中，三菱汽车市场品质部负责人在得知已发生若干起轮胎脱落事故的情况下，仍未对问题货车实施召回；之后，相同原因的事故再度发生，造成一人死亡、两人受伤。对此，日本最高裁判所主要从过失犯中违反注意义务角度，论证其构成业务过失致死伤罪：“根据两名被告人的地位、职责和权限，应当肯定其负有采取以实施召回等改善措施为目的的必要措施、避免因轮毂强度不足造成的轮胎破损事故进一步发生的业务上之注意义务。”⑩

　　 对于判例的做法，有学者持肯定态度。稻垣悠一教授便认为，不真正不作为犯是故意犯里面才需要专门探讨的问题，在过失犯中并没有讨论不作为的必要；制造物的刑事责任问题，凭借过失犯的理论本身即可予以解决。其理由在于：其一，在产品的生产、销售阶段，认定作为行为的过失即可。其二，在产品进入流通领域之后的阶段，可根据“监督过失”或者“行为基准”的判断使问题得到解决，没有必要再引入保证人地位。其三，在规范构造上，过失犯的行为样态本身就同时包括了作为和不作为，没有必要讨论不真正不作为犯的等价值性问题。(11)

　　 然而，有力观点认为在过失犯罪中仍然必须严格区分注意义务和作为义务。(12)笔者也认为，将过失的不作为消解在纯粹的过失犯理论中的做法，其依据的理由并不能成立；即便是在过失犯中，也仍然有必要专门讨论不作为问题。

　　 在生产、销售阶段的过失，根据“输出产品”的行为认定成作为即可，无须通过不作为犯的模式进行解决，稻垣教授的这一论点值得赞同。只要产品还在生产商或销售商手中，尚未进入下一个流通环节，缺陷产品的危险就尚未输出，因此无须考虑不作为的可罚性。(13)汽车制造过程中究竟在哪一道工序时必须安装安全气囊，是行业技术规范的问题，这在刑法看来并不重要；刑法上的要求应该是，只要其在出厂时是安全、完好的就可以了。如果汽车出厂时对“未安装”安全气囊所导致的危害结果具有预见可能性，那么讨论“产品输出”的作为的可罚性即可。

　　 但是，用行为基准或者监督过失来解释产品召回的“注意义务”，不能有力地说明召回义务的成立根据。

　　 其一，如后所述，与“不得制造和输出危险”的消极义务不同，召回义务实际上是一种要求行为人付出力量去消除危险的积极义务。消极义务可以普遍地适用于每一个人，但积极义务的成立则需要特殊的理由。将积极义务与消极义务不加区分地统合到“注意义务”之中，实质上容易导致“积极义务”的范围被不当扩大。例如，稻垣悠一教授在说明制造业者的“行为基准”时，便进行了这样的表述：“在与消费者的社会生活关系上，制造业者就负有这样的义务——在制造物被按照规定使用的情况下，留意不使其产生任何危害。”(14)可见其本质上是把产品的召回义务归结到“社会生活关系”上。用本身就不明确的社会生活关系来肯定“刑法上”更加并不明确的积极作为义务，会使作为义务的范围变得模糊。刑法规范所调整的本身就是社会生活关系，从这个意义上来说，社会生活关系恐怕只是刑法规范的同义反复。

　　 其二，以社会一般人为标准的行为基准说，主要是用于判断行为人是否存在“过失”，而不是用以说明积极义务的成立根据。虽然在不作为犯中也存在过失的问题，但是如果没有充分论证行为人的积极义务而将其在过失的认定中一体把握，则是对国民行动自由的忽视。如果用“行为基准说”代替了积极义务的论证，最终就很有可能导致这样的结果：以社会一般善良之人的标准，去处罚一个相对没有那么善良的人，尽管他并没有“作恶”。

　　 其三，“监督过失”同样不能完全替代作为义务的判断。监督过失的逻辑是，危险虽然是因第三人的行为而设定，但由于怠于行使对第三人的监督管理权限，因而追究监督上的过失责任。但“怠于监督”本质上仍然是对危险不阻止的“不作为”，从这个意义上说有点类似于监督型保证人的构造；而不作为犯论意图解决的主要问题之一正是如何限制和明确保证人的范围。

　　 其四，刑法条文对于行为样态的描述，也不能成为过失犯中忽视不作为问题的理由。稻垣悠一教授一方面承认故意犯中需要讨论等值性的问题，另一方面却以过失犯条文的行为样态中既包括作为也包括不作为为由，认为过失犯不需要讨论等值性的问题。这未免有些矛盾，至少无法用于解释我国刑法的情况。因为某种犯罪的行为样态(是纯粹结果犯还是举止关联犯)，与故意犯或过失犯本身没有必然联系。故意犯中当然有纯粹结果犯(例如故意杀人罪)，过失犯中也当然存在举止关联犯(例如过失投放危险物品质罪)。如果认为故意犯中需要讨论不真正不作为犯的问题，那么在过失犯中也没有理由予以忽视。作为义务属于客观要素，而故意或过失是主观要素，不作为犯中的作为义务问题不因故意或过失而有所不同。

　　 总而言之，一般的不作为在法益危害结果的因果进程中所起到的作用，与作为犯并不相同。并非所有刑法条文中都清楚地包含着命令规范，刑法上并非对所有人都科以了积极的作为义务，也并非所有不作为都符合刑法分则某一条文的构成要件，因而在不真正不作为犯中需要特别讨论保证人地位、等值性等问题，以避免处罚范围过大。更何况刑法本身以处罚过失犯和不作为犯为例外，那么过失的不作为犯则应当是例外的例外，更加需要限制处罚范围。将不作为犯的问题湮没在纯粹的过失犯中，不利于使过失不作为犯的处罚范围得到明确。

　　 (三)不作为犯模式

　　 不作为犯模式，顾名思义，所针对的主要是“不召回”等不作为，其关注重点在于缺陷产品输出之后、实害结果发生之前的阶段，将产品输出后的“不作为”也纳入刑法评价的范畴。不作为犯模式中又包括真正不作为犯和不真正不作为犯。关于两者的区分，理论上一般采取的是形式区分标准，即某种“不作为”被刑法分则明文规定为某个犯罪的构成要件要素的，是真正不作为犯；刑法分则没有明文规定，但行为人“以不作为方式实施通常由作为实施的构成要件行为的”，则属于不真正不作为犯。(15)

　　 1.真正不作为犯模式

　　 真正不作为犯，由于是刑法本身对特定类型的“不作为”及相关构成要件要素进行了明文规定，其作为义务存在实定法依据，因而通常不会招致违反罪刑法定原则的非难。在处理产品不召回的问题上，真正不作为犯相对来说是一种较为理想的模式。然而，我国刑法典中的真正不作为犯主要见于安全事故类犯罪与渎职类犯罪(16)，例如《刑法》第138条(教育设施重大安全事故罪)中的“不采取措施或不及时报告”，第402条(徇私舞弊不移交刑事案件罪)中的“不移交”；其中尚无相关条款可以直接适用于生产者、销售者不召回缺陷产品的情形。

　　 2.不真正不作为犯模式

　　 不真正不作为犯模式下，不作为犯与作为犯适用同一条款进行处罚。发现产品存在缺陷后，如果能够及时采取召回措施而未予召回，并导致他人伤亡的结果，则有可能论以过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪，甚至可能构成故意伤害罪、故意杀人罪。

　　 尽管一直有学者对不真正不作为犯的处罚提出违反刑法定罪原则的质疑，而且我国刑法典也没有像德国刑法典那样设置了处罚不真正不作为犯的总则性条款，但司法实务与学界通说均认可对不真正不作为犯的处罚。事实上，全面否定不真正不作为犯的想法也不切实际。诚然，从保障行为自由的立场出发，会认为刑法上的义务原则上应当都是消极义务，即不侵害他人的义务，这一点从约翰·密尔关于伤害原则的那句法谚中便可得到体现。根据伤害原则，刑法原则上只能要求一个人不给外界造成伤害，而不能强制要求一个人给外界带来好处。但是，如果从功利主义的立场出发，就完全有可能以“利他”为理由要求一个人为此付出或牺牲自己的力量，德国刑法典第323c条的“不救助罪”便是一个例证。而且，真正不作为犯的存在，表明刑法对于不作为这种特殊的“因果力”予以了肯定，不然我们就无法理解“逃逸致人死亡”这种表述，也无法理解教育设施重大安全事故罪的罪状中，“不及时报告”为什么能够“致使”发生重大伤亡事故。只是，对于某一个具体发生的危险，刑法并不是广泛地对每一位公民都附加了积极义务，只有特定一部分人才需要为法益侵害结果的发生承担不作为的责任。

　　 由于作为义务(保证人义务)的重点在于防止结果发生，而防止结果发生的手段通常不止一种，所以作为义务的内容也是因具体情形而异的。具体到缺陷产品的情形，召回义务只能是一种泛称，其重点主要在于防止产品因缺陷问题而对他人的生命或健康造成损害。因此，警示、公告也好，召回、修理也好，无论采取哪种方法，只要足以将缺陷产品所造成的危险予以“消除”或者“隔离”即可，而不仅仅限于狭义上的召回。只不过，生产者、销售者根据民事法律的规定通常需要对缺陷产品采取召回措施，于是在刑事责任问题的讨论中也列举性地使用了“召回义务”这个概念，在整体上用于指代将缺陷产品的危险进行消除或者隔离的“作为义务”。(17)

　　 三、关于产品召回义务的现有学说

　　 在生产、销售伪劣商品犯罪等作为犯的处罚范围有限，过失犯理论难以解释积极义务，而真正不作为犯又有赖于立法规定的情况下，采用不真正不作为犯的模式来处理缺陷产品不召回的问题，应属相对合理的选择。在不作为犯模式下，召回义务实质上就是一种作为义务。而作为义务依据什么而成立，哪些主体负有作为义务，也是不作为犯的理论中最为复杂、争议最多的问题。关于作为义务来源，学说上几乎是各执一词，这一现象也同样体现在产品召回义务的问题上。

　　 德国学者许内曼教授曾经对产品召回义务持全面否定态度，认为对于既已进入流通领域的缺陷产品，生产者或销售者已经失去支配，根据其主张的结果原因支配说则无法归入到任何一种保证人类型之中，除非构建一种新的保证人类型；所以，生产者和销售者最多只负有德国刑法第323c条所规定的一般保证人义务。(18)日本的堀内捷三教授也基于其主张的“事实承担说”得出了类似的结论。(19)但是，许内曼教授后来又改变了之前的观点，其根据一种保护型保证人推导出了召回义务。目前的绝大多数观点也几乎都是对召回义务的存在持肯定态度，并为其寻找实质上的成立根据。确实，就实际个案而言，肯定召回义务的成立并非毫无可能，重要的是依据什么样的标准。在肯定产品召回义务的观点中，主要有以下几种：一是难以归入传统类型的“效率性说”；二是基于结果原因支配说中的保护型保证人的“保护功能承担说”；三是基于二元机能说或者结果原因支配说中的监督型保证人的“危险源监督说”；最后是“先前行为说”。

　　 (一)效率性说

　　 日本学者镇目征树认为，作为义务的成立需要同时符合两个条件：第一，行为人能够最有效率地采取结果回避措施(20)；第二，为了在事前保障行为人的行为选择自由，不作为之前的阶段，还需要行为人基于自己的意思，使其自身和实现结果的危险之间，存在一种“减少了第三者的介入可能性”的特殊关系。(21)效率性说的积极意义在于，不是从物理上的支配关系，而是从对产品的安全性信息的独占性出发，并结合“基于自己的意思而使他人的介入可能性减少”这一点考虑生产者和销售者的作为义务。同时，在企业内部人事变动、行政官员的作为义务方面，也能够自圆其说。但是，该说在理论基础上，尤其是“效率性”方面，存在如下问题：

　　 其一，事实上的效率性不能证成法规范上的义务性。能够最有效率地采取结果避免措施，只是说明行为人有很大的作为可能性，即作为的容易性，这虽然能够更好地起到法益保护作用，但正由于其本身的功利主义色彩，有可能导致给无关第三人赋予过重的义务，同时又放纵了真正应当承担义务的人。正如山中敬一教授所指出的，根据效率性说，对于溺水的儿童，在一旁看到并能够马上实施救助的路人，由于不符合“行为选择自由的事前保障”而不具有保证人地位；带小孩去河边玩耍但不知其溺水的保姆，由于欠缺效率性也不具有保证人地位，这样的结果恐怕是难以令人接受的。(22)

　　 其二，是否掌握产品危险性相关信息，是预见可能性的问题，而与效率无关。其实，对产品销售渠道、产品流向、消费者联系方式等信息的掌握情况，才会对召回措施效率的高低产生影响。对产品危险状况不了解，至多是欠缺对危害结果发生的现实的认识，和效率的高低并无直接关系。否则，根据其观点，售后服务工作不完善、对产品危险状况丝毫不予关注的生产者或销售者，则不符合效率性要件，反而可以逃避责任，这并不合理。

　　 其三，第二个要件中，所谓“基于自己的意思使第三人的介入可能性减少”，其含义也不够明确；与之前的先前行为说、事实承担说或者排他性支配说相比，实际上也并没有增加新的内容。

　　 (二)保护功能承担说

　　 许内曼教授原本认为，生产者或销售者对于已经流入市场的产品至多负有德国刑法第323c条所规定的一般救助义务。但之后，许内曼教授又根据“保护功能的承担”这一“保护性支配”类型，重新肯定了生产者或销售者的召回义务。其理由在于，现代社会中，消费者没有能力来检验商品存在的潜在危险，因而不得不信赖生产者遵守了所有的安全标准，并且相信生产者会将事后发现的危险及时告知消费者；消费者对生产者的信赖，“与病人面对家庭医生或者汽车主人面对修车厂时没有两样，他把保证产品不具有危险性的任务……放在了生产者的手中”。(23)

　　 保护功能承担说的积极意义在于，它说明了消费者系基于对生产者的合理信赖，而陷于对产品危险性的无知状态，并由此肯定了生产者对于结果原因(即消费者的对于危险情状的知和无知)的支配作用。(24)而且，该说还有如下优势：因为这种“保护功能的承担”，主要来源于行为人在企业中所承担的具体职责，而不是输出商品的先前行为，所以即使企业内部发生了人员调动，也能够认定继任者的保证人地位。但是，保护功能承担说最重要的缺陷是，仅能说明生产者对“消费者”的保护义务，难以说明消费者之外的其他人是否属于被保护的对象。因为，与“危险源特定、保护对象(潜在受害者)不特定”的监督型保证人不同，保护型保证人的特征就在于，其产生的根据是与特定对象的特定关系，保证人需要保护的对象也限于这种特定关系之内。尽管能够基于消费者与生产者之间的信赖关系，将消费者作为保护的对象，但消费者之外的人由于和生产者之间不存在特殊关系，因而被遗漏在保护范围之外。同样是缺陷产品招致的损害，在刑法上没有理由只保护消费者而忽视其他受害者，否则便不当地局限了法益保护的范围。

　　 (三)危险源监督说

　　 1.危险物品支配说

　　 德国学者布拉姆森(Brammsen)认为，制造者对于危害他人健康的产品负有召回义务，这种义务来源于对物品的一种有形的、现实的支配关系，但这种支配关系并不取决于产品是在企业手中还是在消费者手中。(25)即使在商品销售出去之后，也能够肯定生产者对于该商品存在着一种监督义务；因为在考虑监督型保证人地位的成立基础时，不仅要考虑纯粹的事实支配关系，也需要考虑法律上的影响乃至处分关系。(26)日本的松原芳博教授也提出了类似的观点。针对“药害艾滋案”(27)，松原芳博教授认为，虽然血液制剂在物理上已经脱离了绿十字公司的掌握，但药剂不同于一般商品，制药公司对于供给医院使用的药剂仍然掌控着销售渠道；而且，由于医生对制剂危险性不具有充分的了解和判断能力，也不能期待医师会停止使用。因此，能够认定绿十字公司对属于“危险物品”的药剂存在“排他性支配”。(28)

　　 亦即，该说认为对危险物的支配不仅要考虑纯粹的事实支配关系，也需要考虑法律上的影响乃至处分关系。但是，如何理解其所说的“法律上的影响乃至处分关系”，仍有较大的疑问。

　　 首先，在产品已经出售、完全处于他人的实际占有之中的情况下，仍然肯定生产者存在“支配”，这恐怕已经超出了上述理由能够解释的范围。至少在消费者基于对物品的所有权而享有事实上的支配的情况下，似乎难以想象，其他主体在此基础之上还可以对该“物品”建立一种怎样的支配。如果认为生产者对于自己制造的所有产品在整体上都存在一种支配的话，这种支配至少是经过了相当程度的缓和和抽象。对于已经出售的产品，生产者在法律上是否还存在某种权限，不无疑问；尽管生产者实际上可以向消费者“召回”从而重新取得占有，但这本质上仍然是民法施加的义务，而不是赋予生产者这种权限。

　　 其次，基于对销售渠道的掌握、对危险信息的了解等因素而肯定生产者的“排他性支配”，存在着与前述“效率说”相同的问题。亦即，对危险信息的掌握，是预见可能性的表现；而对销售渠道的掌握，是作为可能性较高的表现，况且在信息传播越来越便利的情况下，是否掌握销售渠道对于避免损害的发生来说，已经没有那么重要，通过公告的方式将危险告知给社会公众，甚至要更加高效和便捷。

　　 2.危险源安全义务说

　　 日本学者山中敬一基于二元机能说中的“危险源监督型”保证人，在产品的作为义务问题上提倡“危险源(制造物)安全义务说”。结合组织体责任的理念，山中教授在分析既有判例的基础上，进一步将该种类型的作为义务的成立条件归纳为以下4个：(1)法律上的期待状况；(2)具体的危险状况的发生的认识(缺陷或事故信息的收集)；(3)所负责机关的职责与事实上的管辖；(4)组织体机关内部的地位与职能的继承。(29)

　　 危险源安全义务说的主要优势在于最后两点，即借鉴了组织体责任的理念，以组织体(企业)的机关作为安全保障义务的载体，因而无论是后任者是否存在危险前行为，都可能根据其在组织体内的地位和职能而肯定其作为义务，这有利于解决企业内部人员变更情况下作为义务的认定。

　　 但是，该说也存在着若干问题。

　　 首先，在安全保障义务的根据上，该说要求存在法律上的期待状况，在本质上还是没有脱离“社会期待说”的窠臼。因为，产品召回义务在成立根据上的首要问题仍然是，哪一部分人、基于什么原因而负有防止缺陷产品造成危害结果的义务，例如为什么是生产者而不是其他人。其虽然把握住了危险源监督型保证人的特征，但是在说明为什么生产者需要对已经出售的产品进行“监督”时，只是将其归结于法律的期待，这种说法未免有些形式化。

　　 其次，将“对具体的危险状况的认识”也作为召回义务的成立要件之一，实际上是将预见可能性的问题混入到作为义务的问题中，本文认为并无此必要。危险状况的“存在”本身是客观要素，而且是作为义务发生的前提性事实；而对危险状况的认识，显然是主观要素，“情报的掌握”这种客观的描述，也只是体现其主观认识或者预见可能性的证据材料。对危险状况是否具有现实的认识，不影响作为义务的成立。例如，在池塘边的父亲由于过于专心钓鱼，而没有察觉到年幼的儿子跌落水中的事实；但只要父亲符合了保证人地位的其他条件，就能够肯定其作为义务，不会因其欠缺认识而在法律上得到免除。否则的话，就会导致一个人越是疏忽大意，反而越容易使自己免于承担作为义务，进而逃避责任。因为，对客观危险事实欠缺认识，只是不知道法益面临危险状况而需要被救助，这虽然能够阻却行为人的主观故意，但仍然有可能肯定过失的责任。

　　 综上，当危险状况客观存在时，原则上就需要一个“作为”的介入来避免结果的发生；如果等到对危险状况具有现实的认识才肯定作为义务的成立，不仅使保证人的范围大大缩小，对法益的保护也为时过晚。

　　 (四)先前行为说

　　 在皮革喷雾剂案的判决中，德国联邦最高法院根据先前行为肯定了产品生产者和销售者负有召回义务。(30)根据先前行为说，能够通过因果链条快速锁定先前行为人，进而筛选出保证人。如果将其适用到产品缺陷的案件中，不仅能够肯定生产者的召回义务，也有可能比较容易地肯定销售者的召回义务。但是，如果危害结果发生的时点向前追溯的话，形式上必然存在着很多个先前行为；如果不对其范围加以限制，先前行为说仍然无法摆脱较强的形式色彩。正是因此，该说引起的争议也最大。关于先前行为的争议至少包含3个层面：

　　 首先，虽然多数观点仍然肯定先前行为能够成为作为义务的产生根据(31)，但同时也存在一种有力的观点认为，先前行为不能成为作为义务的根据。主张结果原因支配说的许内曼教授和山口厚教授均持此观点。山口厚教授指出，先前行为人只是在危险创设阶段对危险源存在支配，但难以认为这种支配在危险已经产生后还仍然存在。例如驾车将他人撞伤之后，在被害人伤情继续恶化的过程中，汽车驾驶人的作用与在场的其他路人并无不同，因而难以认定其存在支配。(32)

　　 其次，在肯定先前行为的观点中，关于先前行为是否需要具有义务违反性，也存在相互对立的观点，由此在产品召回义务的问题上又可能得出不同的结论。一方面，少部分学者(德国学者雅各布斯、弗洛伊德等)认为，先前行为不必具有义务违反性，其重点在于其是否“提高”或“加重”了风险；即使是被允许的风险，也可能产生作为义务。(33)我国亦有学者持类似观点，指出“承认先前行为是作为义务的来源，有利于解决产品召回责任的问题”，而且，先前的生产、销售行为并无过失时，也能够产生作为义务。(34)但另一方面，德国的多数观点认为，先前行为具有义务违反性时，才能够成为作为义务的来源。据此，制造商在生产产品时如果已经尽到审慎义务，那么对于流通之后才发现的产品缺陷，则难以肯定其作为义务。尽管德国联邦最高法院在“皮革喷雾剂案”中，将义务违反性理解为无须考虑主观要素的“客观的义务违反性”，但相当多的学者对此提出了反对意见。反对意见认为，联邦最高法院在本案中不应将“义务违反性”和“过失”割裂开来，一个没有创设法不容许风险的先前行为不具有过失不法，也就不具有义务违反性，因此不能产生作为义务。(35)

　　 最后，即便认为先前行为不需要义务违反性，或者仅需要客观层面上的义务违反性，将其运用到产品召回义务上时，也存在一个难题：企业的相关负责人离任的情况下，如何认定离任者和继任者的作为义务？根据先前行为说，可能会得出离任者负有作为义务、继任者没有作为义务的结论；尤其是，如果认为先前行为是唯一的作为义务来源的观点，也无法通过其他类型来肯定继任者的作为义务。如此一来，根据先前行为而建立的产品召回义务就很容易落空一离任者由于失去权限而实际上难以履行召回义务，继任者又因为不存在先前行为而不负有召回义务。即便是在设立了单位犯罪制度的我国，也不能贸然地说完全不存在这一问题。因为我国只是部分犯罪才处罚单位，倘若以不真正不作为犯的模式处罚不召回的行为，通常也只限于故意伤害罪、过失致人死亡罪等自然人犯罪。因此，若要借助单位犯罪制度实现作为义务的继承，也存在一定的障碍。

　　 综上所述，先前行为类型的作为义务，虽然受到国内学说的广泛接受和认同，但形式意义上的先前行为毕竟只是一个线索，最终仍必须通过实质标准的检验。至于如何把握其实质标准，才是疑问所在。如果对先前行为作过于形式的理解，就有可能导致因果链条上每个环节的人都负有作为义务。因而实质作为义务论下的各种学说，对先前行为产生作为义务的条件进行了一定程度的限制。

　　 四、排他支配设定说的选择

　　 如果要处罚不真正不作为犯，而且是与作为犯适用同一条款处罚，那么不作为的不法和有责的程度，也需要和相应条款的法定刑相协调。然而，由于不作为犯与作为犯在因果力(不法层面)存在差异，若对两者适用同一条款进行处罚，则需要特殊的理由。从因果论的角度来看，如果结合因果流程中的其他事实要素(例如特定空间、他人介入的可能性等)，则并非所有的不作为都具有同等意义。值得受到刑法处罚的，理应是那些和作为犯那样，能够左右因果进程方向的不作为。那么进一步的任务，就是筛选出后面这一类不作为。于是，讨论作为义务的问题，也可以说是在探讨不作为的因果关系问题。基于上述想法，笔者认为应选择“排他支配设定说”，从对“因果进程”的排他性支配设定着手，进一步对产品召回义务进行说明。需要说明的是，本文所理解的“排他性支配”，是指与作为犯中的“作为”程度相当的支配，并不一定要求绝对的、完全的排他。

　　 (一)从因果论角度填补不作为犯的结构空隙

　　 不作为犯的因果力不同于作为犯。要理解作为犯和不作为犯的结构差异，首先需要明确作为和不作为的区分标准。关于作为与不作为如何区分，存在着不同的见解。本文认为，较有意义的观点主要有以下3种：(1)能量投入说，即以在特定方向是否有能量投入为标准，在特定方向上有能量投入的是作为，在特定方向上没有投入能量的是不作为。(36)(2)规范类型说，即以行为违反的是禁止性规范还是命令性规范为标准，违反禁止性规范的是作为，违反命令性规范的是不作为。(3)法益因果关系说，即根据在法益状态变化的因果进程中所起的作用进行区分，使法益状态得到恶化的是作为，而对法益恶化的事态进程不予阻止的行为是不作为。(37)其实，制造风险就是使法益状态得到恶化，放任既有风险也就是对法益恶化的事态进程不予阻止，两者只是分别从起因和结果的角度进行了不同描述，其背后的含义是相同的。笔者认为，不真正不作为犯问题产生的根源，正在于不作为对法益的危害结果的原因力(因果关系)上，因此，“法益因果关系说”更有说服力。上述3种观点虽然看似不同，但从“刑法的根本目的在于保护法益”这一立场出发，三者只是侧重于不同角度进行了描述，实际上可以通过“法益保护”建立起共通的联系。

　　 首先，能量投入说的关键点在于强调了“特定方向”，所谓的能量投入与否是需要结合“特定方向”进行判断的；从刑法的角度来理解，“特定方向”就应当是指向法益侵犯或者法益保护的方向。

　　 其次，规范类型说只是形式上的同义反复和循环论证，而且混淆了“作为”和“作为犯”的概念；因为作为既有可能是侵犯了法益，也有可能是保护了法益，只有在侵犯法益的情况下才能说是违反了规范。但其积极意义在于强调了罪刑法定原则，即无论是对作为还是不作为的追责，都应当以存在相应的规范基础为前提。既然刑法规范的目的在于保护法益，那么某种作为之所以受到规范的禁止，是因为其从无到有地创设了针对法益的危险；某种作为之所以为规范所期待，是因为其有助于消除或降低法益所面临的危险。

　　 最后，从自然意义上看，作为是对事态进程的积极介入，并能够造成或好或坏的影响；而刑法正是关注到人的“能量投入”对于因果流程所起到的作用，才会在一定限度下对人的行为作出强制性要求(即禁止性规范和命令性规范)。为了保护法益，刑法一方面要禁止对法益状态的恶化起到促进作用的“作为”，另一方面也会在一定范围内要求对既有的危险进行消除或降低的“作为”，后者便衍化出了不作为类型的犯罪。

　　 由此可见，在作为犯的结构中，可以“通过锁定行为来锁定具体的行为人”(38)；而不作为犯则恰恰相反，在其因果进程中，行为人只要“什么都不管”地不加介入，危害结果就能够发生了。所有“不作为”的人“在侵害或者威胁法益的客观表现上”并无区别，问题仅在于谁需要为此承担责任。(39)重视自由的学者，往往会把密尔的伤害原则作为限制处罚的理由，即“权力能够违背个人意志而正当地向文明共同体的任何成员行使的唯一目的，便是防止对他人造成损害”(40)。亦即，刑法原则上只能要求一个人不给外界造成伤害，而不能强制要求行为人给外界带来好处。而刑法究竟是否可以为了“给他人带来好处”而发动制裁，显然不是传统意义上的伤害原则所能解决的。那么，什么样的人基于何种原因而负有“给他人带来好处”的义务，成为需要进一步明确的问题。的确，孤立地看，所有的单纯“不作为”，在表面上对结果的发生都没有促进作用。但是，如果结合因果流程中的其他事实要素(例如特定空间、他人介入的可能性等)来看，并非所有的不作为都具有同等意义。值得受到刑法处罚的，理应是那些和作为犯那样，能够左右因果进程方向的不作为。

　　 (二)排他支配设定与产品召回义务

　　 排他支配设定说认为，作为义务的实质根据在于“行为人主动设定了对法益的排他性支配”。在危险发展为对法益的现实侵害的因果进程中，无论是在行为人制造了面向法益的危险的场合(例如交通肇事的情形)，还是在行为人主动介入因果进程的场合(例如医生接手救治病人的情形)，均需要行为人对因果进程具有排他性的支配，否则不能成立不真正不作为犯。(41)

　　 在行为人亲自设定了对因果进程的排他性支配时，法益的存续实际依赖于行为人，危害结果是否发生，现实地取决于行为人是否实施相应的作为；此时，行为人的不作为对事态的发展，起着与作为同等程度的支配作用。就像铁路岔道口的扳道工一样，通过支配自己是否扳动扳手，决定着火车能够开往哪个方向。因此，仅仅存在先前行为或者介入行为，并不能肯定作为义务，还需要能够左右“危险现实化”的过程。

　　 在产品召回义务的问题上，也可以借由排他支配设定说得到解释。首先，这种支配，主要是指对“产品处于流通领域并随时可能引发事故”这一危险状态的支配。生产者通过左右消费者对缺陷产品危险性的认知，而使自己处于支配地位。这是因为，产品缺陷在通常情况下都是“看不见”的，安全事故也都是使用者在对危险处于无知的状态下造成的。如果使用者明知产品存在缺陷，例如明知汽车制动系统存在问题仍然驾驶上路，那么就可以基本否定生产者对因果进程的支配了，因为此时汽车制造商并没有左右汽车司机对汽车缺陷的认知。司机在已对危险性有所认识的情况下，仍基于自己的意志将危险扩散到其他场所，这已经不是生产者能够支配的了。其次，在企业负责人变更的情况下，对于后来的继任者，可以认为是通过中途介入的方式，亲自设定了这种支配。以下将从“创造并支配危险”和“中途介入因果进程”两个方面进行说明。

　　 1.创造并支配危险的情形

　　 创造并支配危险，是指行为人通过其先前行为而创造了面向法益侵害的危险源，并且左右了危险变为现实侵害的因果进程，即行为人主动设定了对因果进程的排他性支配。此处关注的重点并不在于“创造”危险过程，而是后续的危险现实化的过程。只是，由于先前行为和之后的支配通常是连续存在的，所以能够通过先前行为快速地锁定问责对象。

　　 首先，创造危险的先前行为是否违反了注意义务，在所不问。在类似于皮革喷雾剂案的情形中，即便产品中有害物质的成分均符合了有关标准，但该产品的实际使用的确会造成人体伤害，所以仍然能够认为，生产并销售缺陷产品的行为属于创造危险的行为。由此，只要能够将危害结果发生的原因归咎于产品本身的问题(例如消费者已经按照规定方法用于合理用途，不存在滥用的情况)，就可以认为生产者实施了一种创造危险的先前行为。实际上“缺陷”一词本身就涵盖了这层意思，即系产品本身对他人的生命健康存在一种不合理的危险。

　　 其次，对因果进程的支配，不需要行为人物理性地支配着危险实现的每一个环节，能够在重要的环节上左右危险的发展方向即可。因为即使在作为犯的因果关系中，也不需要行为人的作为物理性地支配着因果进程的每个环节。之所以说生产者支配了“产品处于流通领域并随时可能引发事故”这一危险状态，是因为产品在社会生活中本身就是为了被使用，消费者在对缺陷产品的危险性毫不知情的情况下，对产品进行正常使用是自然而然的事情。这就好比实行终了的作为犯，在实行终了之后的阶段，行为人虽然没有现实具体地支配着因果进程，但是也不需要再进行额外的介入，只要等待结果的发生就好了。例如妻子在准备好的饭菜中下毒，等待丈夫日常下班后回家食用。尽管是丈夫自己把饭菜送入口中，我们还是会认为是妻子支配着整个事件的因果进程。类似的道理，对于产品在消费者手中被使用的环节，生产者不需要存在物理性的支配，因为在产品被销售出去的那一刻，就几乎注定会被使用了。由此也可以解释，在产品缺陷导致的安全事故已经发生后，较轻的伤害结果转化为更重的伤害结果甚至死亡结果时，生产者并不负有救助的作为义务。因为，对于之后这一阶段的因果流程，生产者并不存在排他性支配。而根据先前行为说，则有可能得出生产者也负有救助义务的结论，这恐怕并不妥当。进一步地，消费者对产品的使用，前提是基于对产品安全性的信赖。生产者恰恰是在这个重要环节上，决定了消费者是否会实际使用产品，这种决定作用在根本上是因为生产者因掌握产品信息而具有的优势地位。对于产品的设计、构造、原料、成分，以及个别事故发生的具体原因，都不可能要求消费者有清楚的了解。尽管可能有个别媒体或专家对产品提出质疑，部分消费者可能会因此放弃使用，但是也不可能期待所有消费者都完全相信媒体或者专家的推断。在不能确信产品存在缺陷的情况下，消费者仍然会基于其对产品安全性的信赖继续使用。能够破除这种信赖的只有作为产品生产者的企业本身，或者一个有公信力的政府。另一方面，也不能因为结果可以通过其他力量的介入得到避免，就否认生产者的支配。因为所有危害结果在普遍意义上都有可能因其他因素的介入得到避免，排他并不要求是绝对地排除他人介入的可能性，而是与作为犯程度相当地排他。

　　 最后，生产者是否掌握了一定数量的关于产品危险性的信息，不是作为义务成立的前提，而是判断其对危险状况是否存在认识的资料。由于缺陷产品一经售出，就有极大的可能性被投入使用，危险状况已经客观存在，此时就能够肯定生产者的召回义务。至于生产者是否实际地掌握了产品危险性的相关信息，是否有能力发现产品缺陷，是预见可能性的问题。不能因为生产者没有了解到危险状况，就直接排除其作为义务，否则就会造成越不负责义务越少的局面。因此，即使生产者对产品安全性的监测、跟踪极不重视，进而没有认识到客观危险状况的存在，也有可能因为存在预见可能性而肯定其过失责任。

　　 2.中途介入因果进程的情形

　　 中途介入因果进程的情形，是指行为人基于自己的意思而介入因果进程，并对后续的危险实现具有支配作用。此时的介入，并不要求行为人出于防止结果发生的目的，这种情形主要用于说明企业负责人变更之后的作为义务问题。

　　 尽管我国存在单位犯罪制度，但对于缺陷产品不召回的行为，仍然难以作为单位犯罪进行处罚。一方面，难以将“不召回”解释为不作为的生产或销售行为，因而无法适用生产、销售伪劣产品罪等罪名；另一方面，可能考虑适用的故意伤害罪、过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪等罪名，其中又不存在单位犯罪的相关规定。所以，通过单位的“先前行为”和单位的“作为义务”解释离任者和继任者的作为义务的方案(42)，存在理论上的障碍。在没有规定可以由单位构成的犯罪中，或许有可能承认“单位行为”或者认可单位存在作为义务，亦即相关行为本来也有可能由单位实施，只是刑法不想在这个罪名上追究单位的责任。即便理论上存在这种可能，但如果根据单位的先前行为而肯定继任者的作为义务，继任者的作为义务根据就不是其自身的先前行为，而是他人的先前行为，这恐怕并不是先前行为说原本的含义。因此，对于继任者的作为义务，还是需要再寻找另外的根据。排他支配设定说中的“中途介入因果进程”，则能够较好地说明上述问题。因为缺陷产品不召回的情形中，支配的存在与否，是与其在企业中的地位和权限密切相关的。离任者对于企业之后所掌握的信息并不了解，也没有权限再代表企业作出任何决定，实际上失去了作为可能性。在此之后，消费者仍然由于没有认识到缺陷产品的危险性而继续使用产品，使产品的危险暴露于流通领域中，对后一阶段的因果进程的支配，就转移到继任者手中了。

　　 和之前的离任者一样，继任者同样是基于其在任期间的地位和权限而享有对因果进程的支配。继任者在接管职位的同时，也接管了该职位所享有的信息优势地位和决策权、执行权等权限，并且据此支配着产品流通和被使用的状态。虽然危险状态不是因继任者的先前行为而产生的，但是继任者的接管行为使其取代了离任者的地位而成了新的支配者，且系出于其自愿，因此可以说继任者是主动介入并设定了对因果进程的排他性支配。

　　 (三)等价性及从宽处罚问题

　　 排他支配设定说从不作为的因果力角度，为作为义务的成立提供根据。在肯定作为义务成立之后，还可能存在进一步的等价性判断，以及是否从轻或减轻处罚的问题。

　　 关于等价性问题，现有的讨论内容至少包括两个层面：

　　 一是从实质的角度理解作为义务与等价性的关系，讨论如何用作为义务论去填补不作为与作为在结构上的差异。等价性问题可以追溯到德国学者考夫曼针对“保证人说”提出的批评。在保证人说看来，保证人的不作为与作为犯中的作为，同样都是违反了禁止规范(禁止构成要件结果的发生)的行为，因而可以做相同的处理。但考夫曼、韦尔策尔等人则强调：不真正不作为犯不作为无法与作为犯适用相同的理论，因为两者在结构上存在本质差异——不作为对结果的发生没有原因力，不能包括在“行为”的概念之中；但如果能够“在违法性、有责性领域里，通过对不真正不作为犯和作为犯进行等价值性判断，就会承认不真正不作为犯具有可罚性”(43)。20世纪70年代，日本的日高义博教授对等价性问题进行了介绍和研究，对当时试图通过主观要件解决等价问题的观点(利用意思说)进行了批评，并进一步提出“构成要件等价值”的理论，主张以犯罪构成要件的特别行为要素、该行为事实、不作为人的原因设定等客观要素来填补不真正不作为犯在结构上的空隙。但在自然现象、被害人或第三人的故意、过失的情形下，不作为人没有设定原因，不成立不真正不作为犯。例如在交通肇事后逃逸致人死亡的，肇事者的不作为与作为的杀人具有等价性；妻子不小心落水而丈夫不予救助的情形，丈夫的不作为则与作为杀人不等价。(44)我国学者也指出，“不真正不作为犯的场合，不是处罚所有的不作为，如果只是处罚从价值上能够与作为同样程度看待的不作为，那就不违反罪刑法定的旨趣。”(45)

　　 这种对“不作为能够与作为同样程度看待”的要求，也是我国通说所理解的等价性。而且较多观点认为，等价性是对不真正不作为犯提出的一般性要求，是对作为义务进行实质解释的指导原理，并不是一个单独的要件；而实质作为义务论的观点，实际上是将等价性的问题内化在作为义务的判断中了。例如，日本学者松原芳博认为，等价性实际上是将作为义务本身予以具体化的指导原理，以便能够“恰如其分地选出能与作为包摄于共同的构成要件之中的不作为”(46)。从这层意义上说，作为义务问题也是等价性问题的一个侧面。

　　 二是从形式的角度，以构成要件行为的类型化来限制不真正不作为犯的处罚范围。行为造成了特定的法益侵害结果，即便能够肯定因果关系的成立，也并不能直接得出犯罪成立的结论。要构成相应的犯罪，还需要通过特定的方式、手段实施相应行为，即符合构成要件行为。不同的方式、手段也意味着不同的不法类型，例如同样是非法占有他人财物，但行为类型可能是盗窃、诈骗或者侵占，据此，如果是以特定行为方式实施的犯罪，能否由相应的不作为构成，则需要在刑法各论中根据具体犯罪的构成要件进行判断。例如在不作为的传播淫秽物品的场合，要判断不作为是否和积极的“传播”行为具有等价性；在不作为的猥亵的场合中，要判断的是不作为是否和积极的“猥亵”行为具有等价性。而缺陷产品不召回的行为，并不是以不作为的方式实施了生产、销售行为，难以认为其与生产、销售的作为行为等价，因而难以符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。

　　 此外，也有观点认为，不作为犯在性质上比作为犯轻，因此在处罚上也通常比作为犯更轻。(47)然而，如果不真正不作为犯的成立真的都符合了上述等价性要求，只处罚和作为“同等价值”的不作为，那么不作为犯的处罚力度也理应和作为犯基本相当。那么，又该如何理解不作为犯的处罚比作为轻的主张呢？关于该问题，我国有学者介绍了德国刑法的情况：德国刑法典中并没有采取等价性的用语，而是设置了“相当于”条款，而且主要适用于举止关联犯中，这与减轻条款并不矛盾；况且，减轻条款在德国也需要根据案件具体事实决定是否适用，并非普遍适用。亦即，“相当于”条款的作用主要是检验“不作为”的样态是否与具体罪名中的构成要件行为相当，防止过于实质的解释造成对罪刑法定原则的突破；是否减轻处罚也要根据案件具体情节，减轻条款也并非必然地适用于每个个案。(48)

　　 根据本文的见解，对不真正不作为犯从轻或者减轻处罚的理由原本在于，不作为的原因力和作为不同，作为犯违反的是消极义务，而不作为犯违反的是积极义务；处罚作为犯只是要求行为人不要对外界造成伤害，而处罚不作为犯其实是要求一个人付出力量去消除既有的风险。整体而言，与违反消极义务的作为犯相比，违反积极义务的不作为犯在不法和责任方面相对更轻。然而，在排他支配设定说的判断之下，不真正不作为犯的成立范围已经大幅缩小，只有对因果进程的支配达到与作为犯相当程度的不作为犯才值得处罚，故而原则上也应适用与作为犯相当程度的刑罚。只不过作为犯中也存在情节较轻的情况，这些理由同样也有可能适用于不作为犯。因此，无须再单凭其属于不作为犯这一理由进行从轻或者减轻处罚。当然，也更不应该因为不作为犯在事实上处罚都比较轻，而主张扩大或者缓和不真正不作为犯的成立范围。

　　 五、结论

　　 在处理缺陷产品不召回的问题上，不真正不作为犯模式应当是当前较为合理的一种选择。故意作为犯模式能够涵盖的范围有限，尤其是在缺陷产品出售之前的阶段并无故意或过失的情况下，对于已经出售的产品所造成的危害如何处理的问题，故意作为犯模式则显得束手无策。而过失犯模式的主要问题在于，以注意义务的判断代替作为义务的判断，容易导致处罚范围过宽；而且在故意不作为的情形下，该模式不能自洽。在我国尚未在产品召回方面设立真正不作为犯模式的处罚条款的情况下，应借助不真正不作为犯的理论进行分析，为缺陷产品不召回的处罚限定范围。在不真正不作为犯模式下，需解决的首要问题是召回义务的成立根据。效率性说、社会期待说、保护功能承担说、危险源监督说以及先前行为说等观点在解释产品召回义务时都存在一定的局限性：要么难以说明消费者之外的其他人是否属于被保护的对象，要么难以回答企业内部人事变动情况下继任者是否应当承担召回义务，要么难以妥当地解释生产者对缺陷产品如何“支配”。不过，上述几种观点在“结果原因支配”“组织体责任”等理念方面的阐释，具有一定的启发意义。因此，应当在借鉴这些学说观点的基础上，进一步为召回义务寻找合理根据。

　　 排他支配设定说从对因果进程设定排他性支配的角度，来限定不真正不作为犯的成立范围。该说也能够较好地解释产品召回义务：其一，生产者是通过左右消费者对缺陷产品危险性的认知，而主动设定了对“缺陷产品处于流通领域进而引发安全事故”这一因果进程的支配；其二，企业内部发生人事变更的情况下，继任者是根据其任职期间的地位和权限，以中途介入的方式对因果进程的发展方向起到支配作用；而且，产品缺陷导致损害的因果进程并不指向特定的消费者，因而无论是亲自购买产品的消费者还是其他第三人，都应当在保护范围之内。进一步地，结合对等价性的理解，缺陷产品不召回的行为并不是以不作为的方式实施了生产、销售行为，因而难以认为其与生产、销售的作为行为等价；但是，在缺陷产品出售之后，如果生产者对“产品继续处于流通领域进而引发安全事故”这一因果进程具有支配作用，则有可能将“不召回”视为不作为形式的伤害或致死行为，进而认定其成立故意伤害罪、过失致人重伤罪或过失致人死亡罪，并根据具体情节处以与作为犯相当程度的刑罚。此外，国家工作人员的责任，可以通过玩忽职守罪解决。由于一般均认为玩忽职守罪的行为方式包括“不履行职责”，因而可以认为该罪在构成要件中本身就包括了不作为，亦即对于“不履行职责”中的不作为，刑法条文本身已经设定了处罚依据。当然，“不履行职责”同时也可能表现为作为；但就不作为的部分，仍然可以说是真正不作为犯。至于最终是否构成玩忽职守罪，仍需结合该罪的其他要件进行判断。

　　 注释：

　　 ①《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”

　　 ②参见《侵权责任法》(2010年)第46条。《消费者权益保护法》(2013年修正)、《食品安全法》(2015年修正)等法律中也存在相关规定。

　　 ③例如，20世纪七八十年代，美国福特公司生产的Pinto小型汽车一度非常流行，但是后来发现其位于后座的油箱存在问题，在少数碰撞情况下，油箱会爆炸并导致人员重伤或死亡。在案件调查过程中，人们发现福特公司很早以前就已经知道油箱存在缺陷，但是公司做了成本效益分析：对每部Pinto汽车进行安全性改造所需费用11美元，所有车辆总计1.37亿美元；如果不召回，结合事故发生概率进行计算，需要承担的人身损害赔偿和汽车修理费用约为5千万美元，反而可以节省8千7百万美元，因此福特公司没有采取召回措施。后来印第安纳州法院对其判处了惩罚性赔偿金。See:Frank J.Vandall,Criminal Prosecution of Corporations for Defective Products,12 Int'l Legal Prac.66,72(1987).

　　 ④例如，交通运输部令2015年第23号《铁路专用设备缺陷产品召回管理办法》第31条规定：“生产企业未按规定召回缺陷产品，未采取措施消除缺陷的，国家铁路局应当责令其改正，拒不改正的，按下列规定处罚……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其中的“追究刑事责任”是否是指“不召回”而导致的刑事责任？

　　 ⑤Marcus D.Dubber & Tatjana Hrnle,Criminal Law:A Comparative Approach,296(1st ed.2014).

　　 ⑥[日]甲斐克则：《缺陷车辆制造与刑事过失：以三菱自工货车轮胎脱落事故的最高裁决定为契机》，《北九州市立大学法政论集》2013年第4号，第57页。

　　 ⑦参见河北省高级人民法院刑事裁定书：《石家庄三鹿集团股份有限公司及相关责任人员生产、销售伪劣产品案》，《最高人民检察院公报》2009年第4号(总第111号)。

　　 ⑧特斯拉公司于2016年7月1日通报了一起交通事故致死事件，参见https://www.tesla.cn/blog/tragic-loss，特斯拉公司网站，2017年10月30日访问。但据媒体报道，关于特斯拉自动驾驶的交通事故致死事件，更早的一起于2016年1月在我国境内发生：“23岁的高姓车主在部队从事司机工作，并有上万公里的安全行驶记录。但据事故后行程记录仪中的视频分析，事故发生时，特斯拉处于“定速”的状态，并未能识别躲闪而撞上前车。现场交警调查，碰撞发生前，涉车祸特斯拉并没有进行任何躲避和减速，保持车速撞上前方正在施工作业的道路清扫车尾部。”但该事故直到同年9月份才见诸报道，参见《央视曝特斯拉自动驾驶事故 国内首次致死：不减速撞前车》，http://tech.sina.com.cn/it/2016-09-14/doc-ifxvukhv8402791.shtml，新浪科技网，2017年10月30日访问。

　　 ⑨参见《石家庄三鹿集团股份有限公司及相关责任人员生产、销售伪劣产品案》，河北省高级人民法院刑事裁定书，《最高人民检察院公报》2009年第4号(总第111号)。

　　 ⑩“三菱货车轮胎案”于2002年起诉，2012年作出最终决定。参见[日]谷井悟司：《刑事判例研究：最高裁第三小法庭平成24.2.8决定》，《法学新报》2015年第3-4号，第339页。在此之前，日本还发生过“药害艾滋案”，该案于1996年起诉，绿十字公司负责人、厚生省相关行政官员分别于2002年、2008年受到终审裁决。参见[日]山中敬一：《刑事制造物责任论中作为义务的根据》，《关西大学法学论集》2011年第5号，第999-1071页。

　　 (11)[日]稻垣悠一：《刑事过失责任与不作为犯论——以刑法上的制造物过失相关事例为中心》，张光云译，《四川师范大学学报(社会科学版)》2015年第2期。

　　 (12)[日]神山敏雄：《过失不真正不作为犯的构造》，载《福田平·大塚仁博士古稀祝贺——刑事法学的综合检讨(上)》，有斐阁1993年版，第46页。转引自[日]北川佳世子：《缺陷制品回收义务与刑事责任》，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集》(第一卷)，成文堂2006年版，第182页。

　　 (13)这涉及多重含义举止的问题。例如“山羊毛案”中交付未消毒羊毛的行为，如果没有交付羊毛的行为，也就不存在“未消毒”的问题。参见吕翰岳：《作为与不作为之区分的目的理性思考——以德国判例与学说为借镜》，《环球法律评论》2017年第4期。

　　 (14)[日]稻垣悠一：《刑事过失责任与不作为犯论——以刑法上的制造物过失相关事例为中心》，张光云译，《四川师范大学学报(社会科学版)》2015年第2期。

　　 (15)张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《法学研究》2011年第6期。

　　 (16)白建军：《论不作为犯的法定性与相似性》，《中国法学》2012年第2期。

　　 (17)另外需要说明的是，产品召回义务不等于事故发生后的救助义务。在一般的不真正不作为犯的案件中，我们通常所讨论的情形之一是：已经存在一种伤害结果，行为人没有实施救助，进而产生更加严重的死亡结果。与之不同的是，在产品不召回的情形中所讨论的，主要是截止到事故发生时、在此之前的阶段上的不作为。至于事故发生后何者负有救助的义务，则是另外一个问题。

　　 (18)[德]许内曼：《德国不作为犯学理的现况(下)》，陈志辉译，《军法专刊》2003年第6期。

　　 (19)[日]堀内捷三：《制造物缺陷与刑事责任》，《研修》1993年第546号，第8页。

　　 (20)参见[日]镇目征树：《刑事制造物责任中不作为犯论的意义与展开》，《本乡法政纪要》1999年第8卷，第366-368页。

　　 (21)同注④，第369-370页。

　　 (22)[日]山中敬一：《刑事制造物责任论中作为义务的根据》，《关西大学法学论集》2011年第5号，第58页。

　　 (23)转引自[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第2卷：犯罪行为的特别表现形式)》，王世洲译，法律出版社2013年版，第586-587页。许内曼教授的这种思路也得到了罗克辛教授的基本赞同。

　　 (24)[德]许内曼：《德国不作为犯的学理现况(上)》，陈志辉译，《军法专刊》2003年第5期。

　　 (25)参见姚诗：《先前行为问题研究》，清华大学2010届博士学位论文，第143页。

　　 (26)转引自[日]神例康博：《德国法中的刑事制造物责任》，《松山大学论集》2003年第5号，第146页。

　　 (27)具体案情参见[日]稻垣悠一：《刑事过失责任与不作为犯论——以刑法上的制造物过失相关事例为中心》，张光云译，《四川师范大学学报(社会科学版)》2015年第2期。

　　 (28)[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第77页。

　　 (29)参见[日]山中敬一：《刑事制造物责任论中作为义务的根据》，《关西大学法学论集》2011年第5号，第64页。

　　 (30)本案中，生产、销售商的负责人在得知消费者使用产品后患肺水肿的若干事件后，由于在科学实验上尚未能确认产品中含有致害成分，于是董事会认为暂时没有必要停售或者召回，进而使喷雾剂继续流通并引发了更多消费者患病。德国联邦最高法院以公司董事会作出不召回决定的时点为界，区分了作为的责任和不作为的责任：该次董事会召开之后继续生产和销售出厂的产品，所导致的伤害结果应归责于生产和销售的“作为”；而在此时点之前已经投入市场但尚未销售到消费者手中的产品，由于出厂时并不存在故意或过失，因此所造成的伤害结果仅有可能归责于“不作为”。针对“不召回”的事实，德国联邦最高法院最终根据不真正不作为犯的理论，认定其同样构成过失伤害罪和危险伤害罪。判决认为，被告人把能够损害他人健康的喷剂投入市场的先前行为，给他人制造了危险，客观上违反了义务，这是其保证人地位的依据；先前行为需要具备客观的义务违反性，但并不要求主观不法，因此被告人的先前行为是否具有“过失”，在所不问。See Marcus D.Dubber & Tatjana Hrnle,Criminal Law:A Comparative Approach,296(1st ed.2014).

　　 (31)也有学者将先前行为归入“对危险源的支配”的类型中，并认为不作为、具有阻却违法事由的行为、过失犯罪行为、故意犯罪行为均可能成为先前行为。参见张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《法学研究》2011年第6期。另有学者认为，先前行为是作为义务的唯一来源，“处罚作为犯是因为行为制造并实现风险，处罚不作为犯是因为其先前的行为使法益陷入风险”，所谓其他类型的作为义务，也是在先前行为造成危险时才有讨论的空间。参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第113页。

　　 (32)[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第93页。

　　 (33)张丽卿：《台湾地区缺陷食品刑事责任之探讨》，载梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话(二)——刑法体系与客观归责》，北京大学出版社2015年版，第192页。

　　 (34)张明楷：《不作为犯中的先前行为》，《法学研究》2011年第6期。类似看法参见吕英杰：《风险社会中的产品刑事责任》，《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第6期。

　　 (35)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论(第2卷：犯罪行为的特别表现形式)》，王世洲译，法律出版社2013年版，第584页。

　　 (36)参见吕翰岳：《作为与不作为之区分的目的理性思考——以德国判例与学说为借镜》，《环球法律评论》2017年第4期。

　　 (37)[日]曾根威彦：《交通事犯与不作为犯》，黄河译，《当代法学》2007年第6期。

　　 (38)杨绪锋：《条件说的困境与结果归责的类型化》，《中国刑事法杂志》2015年第4期。

　　 (39)黎宏：《不作为犯罪研究》，武汉大学出版社1997年版，第96页。

　　 (40)John S.Mill:On Liberty,80(David Bromwich and George Kateb ed.,2003).转引自劳东燕：《危害性原则的当代命运》，《中外法学》2008年第3期。

　　 (41)黎宏：《结果本位刑法观的展开》，法律出版社2015年版，第107页。

　　 (42)吕英杰：《风险社会中的产品刑事责任》，《法律科学》2011年第6期。

　　 (43)[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第31-32，77页。

　　 (44)[日]日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第112-114页。

　　 (45)马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学2002年版，第171页。

　　 (46)[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第73页。

　　 (47)同注①，第13页。

　　 (48)吕翰岳：《作为与不作为之区分的目的理性思考——以德国判例与学说为借镜》，《环球法律评论》2017年第4期。