张明楷丨集体法益的刑法保护

集体法益的含义

近年来，我国刑法理论开始使用集体法益的概念，并将集体法益等同国家法益与社会法益之和，或者将集体法益等同社会法益。在本文看来，倘若集体法益就是历来所说的超个人法益、公共法益、社会法益，便只是徒增了一个概念，没有什么意义，尤其不利于解决相关争议问题。

集体法益中的“集体”不是法益主体，而是指法益的集合性特点。换言之，集体法益只是公共法益中被累积犯所侵犯的法益。集体法益具有三个明显特点：第一，集体法益是所有个人都能平等地、没有冲突地享受的利益；第二，集体法益具有不可分配性或者不可拆分性，亦即，不可能将集体法益及其部分分配给社会的特定成员；第三，集体法益虽然不可能因为个别人或者少数人的不法行为而丧失，但如果多数人实施不法行为，则会导致集体法益丧失（受到侵害）。反过来说，侵犯集体法益的犯罪便是累积犯。所谓累积犯，是指个别的构成要件行为不足以对法益造成实害与具体危险，只有同类行为大量累积之后才会造成实害与具体危险。

由于集体法益表现为非物质性法益，也不能认定累积犯直接对法益造成了实害与具体危险，于是，刑法规定这种犯罪的正当性就受到质疑。反过来说，集体法益能否由刑法来保护就需要特别论证。

就具体犯罪而言，哪些犯罪的保护法益是集体法益，需要根据集体法益的特点以及本国刑法的具体规定来确定。

第一， 一般来说，侵害集体法益的犯罪是抽象危险犯，如果刑法分则将某个犯罪规定为实害犯或者具体危险犯，其保护法益就不是集体法益。据此，我国刑法第338条和第339条规定的犯罪都不是累积犯，在此意义上说，不宜一概将环境法益归入集体法益。

第二，公共危险犯所侵犯的法益（公共安全）虽然属于公共法益，但却不属于集体法益。因为侵犯集体法益的犯罪不会直接侵害某些具体个人的法益，而危害公共安全的犯罪（如放火、爆炸等）会直接侵害某些具体个人的法益，而且放火、爆炸罪对不同的个人造成的损害可能完全不同，因而能够直接拆解成多数个人法益的集合（不具备集体法益的第二个特征）；一次放火、爆炸行为就足以或者已经造成实害（不具备集体法益的第三个特征）。

第三，社会秩序或者公共秩序并不都是集体法益。虽然社会秩序是公共法益，也可以说所有个人都能平等地、没有冲突地享受的利益，因而具有不可分配性，但并不是累积犯所侵犯的法益，因为一个犯罪就可能使个人法益遭受侵害。例如，寻衅滋事罪所侵犯的法益，不符合集体法益的后两个特征。

第四，经济秩序也不都是集体法益。例如，刑法分则第三章规定的金融诈骗罪以及侵犯知识产权罪，所侵犯的其实是个人法益。即使认为其侵犯的是公共法益，但该公共法益也不具有集体法益的第二、三个特征。

第五，渎职罪的保护法益并不都是集体法益。例如，滥用职权罪一般会使特定的个人法益遭受实害，所以，本罪的保护法益不符合集体法益的第二个特征。不过，泄露国家秘密罪则大体属于对集体法益的犯罪。

集体法益的保护必要性

（一）关于个人法益与集体法益的关系

有学者认为，个人法益与集体法益是此消彼长的关系。据此，保护集体法益就减损了个人法益。但本文难以赞成这种观点。

集体法益是所有人都能平等地、没有冲突地享受的利益。保护集体法益，是在保护了可以拆分的个人法益与社会法益（如放火、爆炸等罪）的前提下，又保护了不能拆分的个人利益。既然如此，集体法益与个人法益就不是此消彼长的零和关系。

从事实上来说，刑法规定伪造货币罪，当然是“长”了集体法益，但不能认为由此“消”了个人法益。相反，刑法规定这种侵犯集体法益的犯罪，使罪犯之外的其他所有人都能受益（如避免接收假币而遭受财产损失），而不是减少了个人法益。

至于值得刑法保护的集体法益，是否应当仅限于能够“还原”为个人法益的集体法益，在很大程度上取决于如何理解“还原”的含义。持不同观点的学者都会赞成：集体法益只能在满足“它能够促成人的利益”这个范围内得到承认。所以，即使使用“还原”这一概念，也只需要采取目的还原论。从立法论上来说，保护集体法益的最终目的是为了保护个人法益。从解释论上来说，对于集体法益应当朝着被赋予个人法益的方向去理解。从事实认定来说，对一个行为是否侵犯集体法益的最佳判断路径，是该行为最终是否侵犯个人法益，如果得出否定结论，就不能认为侵犯了集体法益。

（二）关于个人自由与集体法益的关系

有学者认为，“集体法益以限制个人自由来维护秩序”，“对集体法益的保护不能对个人自由造成伤害，不能压缩公民的自由空间”。但在本文看来，这样的说法可能存在疑问。

倘若在自然状态下，每个人都享有自然自由，那么，法律禁止任何犯罪（杀人、抢劫、强奸），都可谓侵犯了个人自由。然而，自然状态下的自然自由是不可能实现的。因为自然状态是每一个人对每一个人的交战的状况，违反了人谋求保全自己的天然需求，因而必须摆脱每个人充分享有自然自由的状态。在根据社会契约每一个人让与部分自由形成基本的法秩序之后，每个人都没有为所欲为的自由。 

从抽象层面来说，刑法设置某些犯罪，确实限制了个人自由。要求对集体法益的保护不压缩公民个人的自然自由，是完全不可能的。问题只是在于，某种集体法益是否值得刑法保护，对该集体法益的保护是否保护和扩大了除犯罪人以外的绝大多数人的自由。

其实，从刑事立法上说，个人自由与集体法益的关系，同个人自由与个人法益（以及超个人法益）的关系，并没有什么不同。倘若认为，刑法规定放火罪、破坏交通设备罪，以及刑法规定伪造货币罪、内幕交易罪等，就限制了公民在法律状态下的自由，那么，刑法规定杀人、伤害罪同样限制了法律状态下的自由。既然如此，上述从个人自由与集体法益关系的角度提出的反对理由就难以成立。

（三）关于集体法益的精神化、空洞化

不少学者认为，集体法益具有“精神化”“空洞化”的一面，或者认为，集体法益具有抽象性与模糊性。

首先，法益不同于行为对象，要求集体法益像行为对象一样具有实体性是不合适的。只要集体法益具有经验的实在性，就可以从经验上判断法益是否受到侵犯，就可能成为刑法所保护的法益。

其次，不能否认集体法益具有经验的实在性。例如，集体法益的重要部分是制度性法益， “制度虽然不是物质性的，但如果其稳定到人人都无疑可以共同利用的程度，则成为经验的实在”。同样，“自由的生存秩序绝不是抽象的规范秩序，其能为其成员提供具体真实的、昭然于世的自由”。

再次，刑法理论应当区分：究竟是某种集体法益本身不值得刑法保护，还是对集体法益内容的表述存在缺陷。不能因为一个集体法益可能不值得刑法保护，就宣称所有的集体法益都不值得刑法保护。反之亦然，不能因为许多集体法益值得保护，就宣称所有的集体法益都值得刑法保护。

最后，就真正的集体法益而言，刑法分则原本就不应规定实害结果（可以规定作为既遂标志的结果），否则就不属于侵犯集体法益的犯罪。正是因为刑法分则的少数法条从字面上对侵犯集体法益的犯罪规定了“实害结果”，导致人们认为集体法益是否受到侵害存在判断上的困难。

（四）关于抽象危险犯

不少学者从抽象危险犯的角度展开批判，亦即，大量增设抽象危险犯，是现代刑法中集体法益扩张的表现，处罚累积危险行为成为刑法扩张的极端形式。但这一角度的批判不一定能成立。

首先，不能因为侵犯集体法益的犯罪一般是抽象危险犯，就一概否认抽象危险犯的处罚根据。抽象危险犯存在不同类型，对任何抽象危险犯都持否定态度，明显不当。例如，我国刑法第141条规定的生产、销售、提供假药罪，第246条规定的侮辱、诽谤罪都是抽象危险犯，但难以认为缺乏处罚根据。其次，不可否认的是，虽然不排除各国刑法中存在过度前置化的规定，但也只能就具体犯罪提出异议，而不能一概否定抽象危险犯。最后，当刑法分则将某种犯罪规定为实害犯时，不能基于国外学说将其归入抽象危险犯，就认为该罪的保护法益是集体法益。例如，不能因为德国将污染水体罪视为侵犯集体法益的累积犯，就认定我国的污染环境罪也是侵犯集体法益的累积犯。

（五）关于累积犯

有的学者从累积犯的角度展开了批判。一方面，累积犯导致存在没有侵犯法益的犯罪。另一方面，处罚侵犯集体法益的累积犯，实际上是将行为人当作预防他人犯罪的工具。

首先要说明的是，累积犯与抽象危险犯不是等同概念，本文不赞成累积犯对集体法益不存在抽象危险的判断结论，而认为累积犯至少是抽象危险犯。事实上，有的犯罪如伪造货币罪虽然被德国学者认为是累积犯，但如果认为其保护法益是货币的公共信用，则其抽象危险一目了然。其次要承认的是，如果一个行为连抽象的危险也不存在，就不得作为累积犯处罚。德国的污染水体罪之所以受到部分学者的非议，是因为该罪的成立即使就局部环境的部分要素而言，也不需要有抽象危险。德国污染水体罪所形成的问题，在我国的环境刑法中原本就不存在。最后，“在累积犯的情形下，每个人都只对自身的不法负责”。累积犯的特点是，法益最终受侵害，正是由各个人的行为造成的。刑法将这种行为规定为犯罪，只是意味着行为人要对自己实施的个别行为承担刑事责任，而不是为他人承担刑事责任。

集体法益的保护范围

从立法论上来说，既要为集体法益的刑法保护提供具体标准，也要为累积犯的成立提出判断标准。

（一）集体法益的保护标准

总的来说，要以个人法益为核心进行选择；具体而言，具有下列情形之一的（不一定全面），都是值得刑法保护的集体法益：

第一，当集体法益不仅是所有人可能利用，而且事实上需要利用时，这种法益就值得刑法保护。虽然事实上利用的人并不是所有人，但禁止性规定并没有侵犯理性个体享有的自由时，该集体法益也值得保护。此外，如果某种行为严重妨害了他人对集体法益的平等利用，也是对集体法益的严重侵犯，具有实质的处罚根据。如果只是部分人才可能利用的状态或者条件，就不可能通过限制多数人的行动自由来保护这种状态或条件。

第二，当集体法益表现为由部分组成的形态，对集体法益的侵犯已经使集体法益的局部或者部分受到侵害或者存在具体危险，应当保护该集体法益。例如，即使退一步从全国范围的所有环境要素的角度认为污染环境罪属于抽象危险犯，所保护的是集体法益，但全国范围的环境是由各地的环境所组成，所有生态要素由各个具体的要素组成，所以，只要行为对局部环境的部分环境要素产生了实害或者形成了具体危险，就可以作为犯罪处理。

第三，当集体法益实际上是许多犯罪背后隐藏的法益，即背后层法益，对集体法益的侵犯，表现为对显在法益或者阻挡层法益的实害或者具体危险时，刑法应当保护该集体法益。例如，并非任何一个具体的伪证罪就会使整个刑事诉讼司法活动处于混乱状态，就刑事诉讼的正常司法活动而言，伪证罪只能产生抽象的危险。而且，如果所有的证人都作伪证，必然导致刑事诉讼活动难以进行。在此意义上说，伪证罪保护的法益是集体法益。但是，如果将刑事诉讼中的证明过程的客观真实性（纯洁性）作为阻挡层的保护法益，伪证罪就成为实害犯。只有保护了证明过程的客观真实性，才能保证刑事诉讼的正常活动。

第四，侵犯集体法益的行为同时会直接或间接对个人的其他法益造成侵害或者具体危险时，刑法应当保护该集体法益。因为在这种情形下，对集体法益的保护几乎等于对个人其他法益的保护，而且个人法益值得刑法保护，只不过个人法益与集体法益的内容不同。例如，使用假币罪虽然侵犯的是货币的公共信用，但同时直接侵害了个人（不知情接收者）的财产法益。

第五，当集体法益是个人法益的重要保障或者必要条件时，刑法应当保护该集体法益。“首先可以想到的具有集体性形态的必要条件，就是国家的存在及其功能性运作。”刑法规定危害国家安全罪与危害国防利益罪，就是完全必要的。其次可以想到的具有集体性形态的必要条件，是国家的重要经济制度、社会制度及其功能性运转。国家的重要经济制度、社会制度及其功能性运转，是国民平等地享受、获取相关利益的必要条件。

（二）累积犯的成立标准

从累积犯的角度来说，问题主要在于三点：（1）累积犯本身是否具有抽象危险？（2）如果不禁止该行为，较多的人是否会实施该行为？（3）如果较多的人实施该行为，是否会对集体法益造成实害或具体危险？

关于第1点，只能将具有抽象危险的行为规定为累积犯，而不能将所谓抽象危险之前的危险作为累积犯的处罚根据。累积犯并不是多数行为的累积才形成抽象危险，而是多数抽象危险的累积会对法益造成实害或具体危险。

对于第2点，要从实施行为的获利（满足）概率以及获利多少（行为的获利性），实施行为的成本大小、难易程度（行为的容易性）等方面，判断他人效仿的可能性大小（行为的蔓延性），进而作出判断。

对于第3点，需要从因果性的角度进行判断。即使某项法益是重要的，但如果这种法益绝对不可能受到侵害，则不需要由刑法进行保护。所以，在确定了哪些集体法益值得刑法保护之后，还必须判断集体法益最终究竟能否受到侵害，刑法能否对集体法益进行有效保护。