犯罪预防、被害人保护与犯罪追诉权配置 ——以《刑法修正案(十二)》为背景

作者简介：陈金林，武汉大学法学院副教授。

原文出处：《苏州大学学报：法学版》2024年第2期 第61-75页

内容提要：《刑法修正案(十二)》引发了有关亲告罪设置范围的讨论。当前支撑国家追诉原则的“公共利益”，在法益侵害的框架下理解，混入了不具有法益资格的宏大概念，且犯罪与法益之间的事实关联常被替换为被害人的主观联想；在犯罪预防的意义上理解，则会导致过度主观化、情绪化。犯罪追诉权的配置是一个权衡问题，如果犯罪仅侵犯个人法益，追诉犯罪可能反噬被害人的利益，且预防犯罪的利益并非明显优于被害人因犯罪追诉而被侵蚀的利益，就应当将犯罪追诉权配置给被害人。立法未将民营企业内部犯罪规定为亲告罪，但应当根据立法目的对相关规定作合目的性改造，将其追诉权配置给被害企业。
标题注释：本文系江苏高校哲学社会科学研究重大项目“法定犯时代下行刑衔接的实体问题研究”(项目编号：2023SJZD002)的阶段性成果。

引言

　　2023年12月29日，全国人大常委会通过《刑法修正案(十二)》，将《刑法》第165条、第166条和第169条对非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产的可罚性拓展至民营企业。增设民营企业内部犯罪的罪名，有助于保护民营企业产权，回应现实需要。①不过，围绕民营企业内部犯罪的追诉权配置问题，②也即民营企业内部犯罪的追诉是否需要尊重被害民营企业的意见，在立法讨论的过程中存在明显的分歧。理论界不乏主张将民营企业内部犯罪设置为亲告罪的声音，③立法机关也认为前述主张不无道理，甚至曾考虑采纳这种方案，但因担心亲告罪的规定会影响企业内部犯罪查处的有效性，立法机关最终未采纳该建议。④《刑法修正案(十二)》已通过并施行，在可预见的时间内，没有在立法层面将民营企业内部犯罪改造为亲告罪的可能，但这并不妨碍我们对其追诉权的配置进行理论反思。一方面，犯罪追诉权的配置问题具有超越具体实定法条文的一般性价值；另一方面，该问题也具有司法实践价值，即为民营企业内部犯罪的追诉活动进行符合刑法目的和理念的矫正，对立法层面留下的遗憾进行司法补救。

　　本文将以《刑法修正案(十二)》有关民营企业内部犯罪的讨论为契机，系统地梳理当前理论界有关犯罪追诉权配置的研究，指出其不足，并结合刑法目的和刑罚机能，权衡被害人保护与犯罪预防目的之实现，得出如下结论：如果犯罪侵犯的是个人法益，刑事追诉具有恶化被害人处境的高度可能性，犯罪预防具有现实的替代手段，且将追诉权赋予被害人不至于给被害人带来进一步加害的危险，就应承认被害人对刑事追诉的决定权。法定刑的轻重、被害人的取证能力、行为类型或具体案件的社会关注度、司法机关的查处动力等都不是排除被害人追诉权的理由。赋予被害人追诉权的目的是排除违反被害人意愿的司法介入，因此它并不意味着国家被免除了提供司法救助的义务。这是从法益保护和犯罪预防原则中推导出的一般性结论，不仅对立法具有指导意义，也能比照“目的性限缩”的原理，在司法层面限制国家的追诉，实现“合目的性的追诉权再分配”。根据本文得出的一般性结论，包括《刑法修正案(十二)》新增罪名在内的民营企业内部犯罪，应在司法实践领域作亲告罪处理。

　　一、犯罪追诉权配置的现有讨论及其局限

　　犯罪追诉权配置有两种可能的选择，一是将其配置给国家或其他代表公共利益的主体，二是将其配置给被害人。历史上，犯罪追诉主要是由被害人自己完成的。13世纪，“犯罪是对社会与公共秩序的侵犯而不仅是被害人的个人事务”的观念开始出现，被害人在犯罪追诉中的绝对地位开始逐渐被国家取代，并最终形成了如今国家追诉占主导地位甚至国家垄断的原则。⑤在这一框架之下，被害人被彻底边缘化，在多数情形下仅是刑事诉讼推进的工具(起证人作用)，其利益几乎被无视。

　　20世纪60—70年代，受美国民权运动、女权主义思潮的影响，被害人利益保护才逐渐受到重视。⑥不过，目前理论和实践对被害人保护的强调，多以承认国家的追诉权为前提，如保护其知情、阅卷、参与刑事诉讼、获得法律援助、陈述及被倾听、获得赔偿和补偿的权利等。⑦有关追诉权配置本身的讨论，通常仅围绕亲告罪的立法设置与司法适用展开。

　　(一)有关亲告罪的立法讨论

　　当前，理论界有关亲告罪立法设置规律的讨论，有两种不同的模式：一是对立法既有的规定作事后归纳，二是根据某一上位原理直接进行演绎。

　　根据对亲告罪立法的抽象、归纳，学者通常认为，亲告罪的设置需考虑以下几方面的因素：(1)犯罪仅侵犯个人法益，且比较轻微；(2)犯罪人和被害人之间具有较为密切的关系，如亲属、邻居、同事等；(3)犯罪涉及被害人的名誉，刑事追诉可能损害被害人的名誉。⑧德国通行的观点与此大同小异，认为亲告罪的设置系基于以下几种理由：(1)犯罪行为和结果轻微；(2)公共利益因犯罪所受的冲击远低于被害人的个人利益；(3)保护被害人私密领域的必要性。⑨不过，根据实定法进行归纳的研究进路失于碎片化、现象化，难以提炼出具有普遍指导意义的原理。其中的部分因素，仅与亲告罪具有伴随关系，而并非将特定犯罪规定为亲告罪的充分或必要条件。例如，尽管轻微犯罪常出于实用主义的理由被设置为亲告罪，以减轻追诉机关的负担，⑩但亲告罪并非只能从轻罪的范畴中进行选择。《德国刑法典》第244条a所规定的加重团体盗窃，其法定刑是一年以上十年以下的自由刑，即便是这样的重罪，只要符合《德国刑法典》第247条的规定，也能成为亲告罪。同样，隐私、私密领域、加害-被害双方的密切关系也并非设置亲告罪的前提，例如侵占罪就不符合前述条件。而且，保护被害人隐私并不一定需要赋予公民个人告诉权，在诉讼过程中引入保密措施也足以实现该目的。(11)

　　通过演绎方法探索亲告罪设置原理的学者，常求助于某些宏观原则。例如，齐文远教授用熟人社会的传统、公民的选择权、司法资源的有限性、刑法的谦抑性等原则，主张对绝对的国家追诉主义进行的限制，认为只要犯罪的危害程度低且被害人的告诉具有可操作性，就可以设置亲告罪。(12)李立景教授则认为，只要被害人对犯罪侵害的利益具有处分权，且真实、自愿地宽恕犯罪，就可以设置亲告罪。(13)陈璇教授认为亲告罪的设置需要考虑以下因素：犯罪认定的模糊和主观性，维护家庭的法制传统，以诉讼经济原则和社会整体利益最大化为主要内容的刑事政策。(14)前述观点，要么过于强调被害人的自决权，要么仅提及均衡思维但并未设计具有可操作性的权衡方式，因此要么导致侵犯个人法益的犯罪都可能被设置为亲告罪，要么停留于抽象的原则，至于具体情形下可在何种程度上抑制国家追诉原则、实现社会整体利益最大化，则未进行深入分析。

　　(二)有关亲告罪司法层面的探讨

　　司法层面的亲告罪讨论，主要是围绕相对的亲告罪展开的。所谓相对的亲告罪，是指某种犯罪在一定条件下是亲告罪，在其他的条件下则作公诉案件处理。(15)我国刑法中的侮辱罪、诽谤罪、虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪都属于相对的亲告罪。

　　数年前，围绕郎某、何某诽谤自诉转公诉案，理论界掀起了亲告罪自诉与公诉转化讨论的热潮，其中最核心的问题是亲告罪在什么条件下会超越被害人个人利益侵害的边界，进而触及公共利益。郎某、何某诽谤自诉转公诉案中的核心问题是《刑法》第246条第2款告诉才处理的除外规定，也即“严重危害社会秩序和国家利益”应如何理解。车浩教授(16)和熊秋红教授(17)都尝试以行为引发的“超个案价值”作为自诉转公诉的理由，但两位教授都未在一般意义上确立“个案的超个案价值”的判断标准。如果不能明确该标准，就可能导致论者随意肯定个案的“超个案价值”，进而回到“刑法是公法”这一论调之上，完全排除被害人享有犯罪追诉权的可能性。

　　《德国刑法典》中也存在大量相对的亲告罪，围绕影响追诉权分配的“公共利益”，德国理论界也进行了较为深入的讨论。根据德国理论界通行的观点，这里的“公共利益”只能是预防犯罪的需要。(18)但问题在于，应如何结合个罪或者个案判断犯罪预防的需要，并以此合理限制“公共利益”的范畴，在立法层面为亲告罪保留必要的存在空间，在司法层面防止相对的亲告罪被完全作为公诉案件处理。在德国司法实践中，追诉的公共利益是否存在并不需要事实支撑，而是由追诉机关判断，只要追诉机关认为其存在并肯定追诉的必要性即可。因此，这一判断本身几乎不具有司法裁判的可能性(kaum justitiabel)，被告人很难以追诉不具有公共利益而阻止诉讼活动的推进。(19)

　　可见，目前有关亲告罪立法设置的结论一定程度上仍停留在现象层面，多拘泥于涉私密领域的议题。民营企业内部犯罪这类不涉及私密性的罪名，就很难被设置为亲告罪。部分理论研究准确地将犯罪追诉权配置的问题定性为被害人和公共利益的权衡问题，但当前的理论并未形成一套具有可操作性的权衡方法，这就容易导致“公共利益”概念的膨大化，致使亲告罪这一限制国家追诉的机制被过度挤压。鉴于此，有必要回到犯罪追诉权配置的基本原理，结合刑法目的和刑罚机能，确立合理的追诉权配置模式。

　　二、支撑国家追诉的两种“公共利益”及其泛化

　　刑法的目的是保护法益，而且保护法益的方式是针对符合构成要件的行为规定并适用刑罚。犯罪追诉权的配置，不得偏离这一根本。既然如此，影响犯罪追诉权分配的“公共利益”，也只应以两种形式出现：一是犯罪所侵犯的法益；二是与刑罚目的相关的利益，即犯罪预防利益。

　　(一)犯罪本身侵犯的“公共利益”及其限定

　　如果犯罪侵犯的不是或不仅是具体被害人的利益，而是侵犯或至少同时侵犯了国家或公共利益，国家就有权以被害人的身份或以公众利益代表的身份追诉犯罪。例如，如果侮辱、诽谤行为在侵害特定被害人名誉的同时，因侵害对象个人名誉关系国家形象(如被害人系国家元首、外交使节)或其他重要社会价值而同时侵害了国家或社会利益，或者侮辱、诽谤的行为事实上系针对不特定多数人而实施，(20)犯罪追诉权就不宜配置给具体的被害人。(21)这一论断本身无可置疑，问题是，该条件在现实中并未被严格执行。为防止这种意义上的“公共利益”无限扩张并导致犯罪追诉权过多配置给国家，有必要严格限定该“公共利益”。

　　这种限定至少可以从以下两方面展开：(1)既然刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是法益侵害，那么决定追诉权分配的犯罪所侵犯的“利益”就只能是法益，必须符合法益的资格条件。(2)既然被害人只能是人身、财产或者其他合法权益遭到犯罪行为直接侵害的人，(22)这里的利益就必须是犯罪在事实上“直接侵害”的利益；由于犯罪的追诉最终须落实为法院的判决，这里的“侵害”必须体现为能通过证据证实的、符合构成要件要求的事实。明确这两点要求后，就会发现，当前有关犯罪追诉权配置的讨论是关于如何放松“犯罪侵犯了公共利益”这一要件。

　　第一种放宽的方式是法益概念的精神化、模糊化。法益概念的精神化，尤其是动辄构造集体法益概念的倾向，可能促使“公共利益”概念的膨胀，从而导致犯罪追诉权大幅向国家倾斜。就此，理论界在论及法益确定的一般标准时已经有了明确的认识，不足以妨碍具体身体或意志活动的抽象的不安或恐惧感，“法治经济”“市场公平”“市场秩序”等过于抽象的概念，(23)因为并非适格的法益，自然也就不是犯罪侵犯的公共“利益”，因而不能成为将犯罪追诉权配置给国家的理由。

　　第二种放宽的方式是“侵犯”概念的精神化。在认定犯罪时，理论上常通过构成要件类型来确保行为与法益之间的关联。刑法意义上的“侵犯”，只能是实害、造成具体危险、形成抽象危险三种形式，且即便是抽象危险这一最低程度的关联都需要满足一系列的条件。(24)但在涉及犯罪本质的讨论中，理论界则倾向于用社会心理关联替代行为和保护客体之间的事实关联。这种强调犯罪“心理损害”(intellektueller Verbrechensschaden)的传统，可追溯至18至19世纪之交，该传统认为犯罪不仅侵犯了具体的被害人，也对法共同体造成了心理上的损害。(25)这种心理上的“损害”，与针对具体被害人的、需通过证据予以证实的事实性损害显然不同，它更多是社会共同体成员自我代入被害场景的主观心理活动。在讨论犯罪追诉权的配置时，理论界同样未严格把握犯罪与具体利益的事实关联。在确定被害人范围时，论者往往不自觉地以内心联想替代客观事实，即通过“是否有被害的感觉”来确定被害人的范围。由于对真正被害人的共情是一种普遍的社会心理，“我们都是某某某(即真正意义上的被害人)”的自我代入，会在无形中导致犯罪“侵犯”的概念被普遍社会心理化。(26)通过内心联想与犯罪建立关联的主体，自然也会要求对犯罪是否追诉享有发言权，从而将在事实层面承受损害的被害人边缘化。同时，由于这种意义上的共情受诸多诉求的影响，以此为标准分配追诉权，就会导致犯罪追诉权配置随舆论、当事人身份、公众注意力等因素摇摆，偏离刑法的目的。根据这一逻辑，即便是侵占罪也可能被转化为公诉案件，例如，位于火车站的某个行李寄存处将旅客寄存的物品非法据为己有、拒不退还的，也可能形成“人和人之间信赖感彻底丧失”的“人人自危”的效果。

　　这两种导致“犯罪侵犯的公共利益”膨胀的机制，往往相互交织、彼此强化，从而大幅扩张国家追诉的范围。在有关郎某、何某诽谤自诉转公诉案的讨论中，车浩教授认为，行为人没有特定因缘地、无差别地将每一个不特定的个体作为诽谤中伤的目标，名誉受损的风险由此溢出到由无数不特定个体组成的社会中，“使得社会公众在名誉安全感方面人人自危，此时，侵害对象已经超出了被害人个人法益的边界，上升成对社会秩序的严重冲击，当然也就不能再由被害人自诉。”(27)熊秋红教授认为该案系针对不特定个人实施，且在网络上广为传播，扰乱了作为社会秩序或公共秩序组成部分的网络秩序，“严重威胁了社会安宁和公众的安全感。”(28)

　　在论述过程中，两位教授都在不经意之间将“名誉安全感”作为诽谤罪的法益，同时又将“侵害”具体被害人名誉所需的构成要件事实(捏造并散布有损杭州女子名誉的虚假事实)替换为一般人内心的联想(“我们都可能是杭州女子并因此而遭到类似的诽谤”)，并因此将该案与一般人建立联系，从而得出该案“侵犯”了“公共利益”(即“网络秩序”)的结论。实际上，诽谤罪的法益应是名誉；事实上承受诽谤后果(名誉受损)的也只有谷某这个特定的人，而非“不特定个体”，该案行为并未直接作用于社会公众，它与社会公众的关联是借助“自我代入”的联想完成的。

　　(二)涉民营企业内部犯罪的“公共利益关联泛化”

　　民营企业内部犯罪是针对企业财产这种个人法益的犯罪，这是立法机关在《刑法修正案(十二)》颁布时明确的立场。有意见指出，《刑法修正案(十二)》增设的民营企业内部犯罪，目的是保护而不是打击民营企业，是为了通过惩治民营企业内部人员、关键岗位人员“损企肥私”犯罪来保护企业、企业家利益，而不是为了给民营企业增加新的义务和责任，这与民营企业对外实施的违法犯罪(如逃税、污染环境、非法集资、串通投标等)不一样。(29)学界许多学者也同样持此观点。(30)

　　不过，理论和实务界仍在一定范围内将民营企业内部犯罪视为侵犯超个人法益的犯罪。例如，尽管挪用资金罪、职务侵占罪是典型的侵犯财产罪，但其法益中也常被掺入财产之外的内容，如“国家财经管理制度”。(31)田宏杰教授认为，民营企业内部犯罪侵犯的法益不仅有股东的财产权益，还有国家对公司、企业的监管秩序以及公司、企业的利益，包括公司、企业价值的持续提升和公司债权人、公司员工的合法权益以及公司社会责任所承载的公共利益。(32)司法实践在适用民营企业内部犯罪时，也常将各种抽象、宏大的概念作为事实上的法益。例如，在顾雏军案中，当辩方以被告人对“被害”单位享有债权作为辩护理由时，司法机关的主要反驳理由是：市场经济是法治经济、诚信经济，公司的资金应当进行严格、规范管理，随意挪用上市公司资金归个人使用的社会危害性是显而易见的。(33)

　　很显然，抽象意义上的“法治”“诚信”并非适格的法益。法益保护是法秩序共同的任务，(34)因此，如果其他法秩序原则上容忍对该对象的侵犯，就可以肯定它不具有法益资格。刑法之外的诸多规定表明，抽象的“法治”“诚信”并非刑法保护的对象。例如，公司法不禁止获得公司同意的经营同类营业、为亲友牟利，民法并非一律否认受欺诈、胁迫的民事法律行为的效力，而是将决定权交给受欺诈、胁迫的民事法律主体，尽管这些行为并不符合“诚信”“法治”的要求。可见，在市场治理领域，我国立法并没有法治洁癖，(35)它要保护的是具体市场主体的利益，它的被害人是因为犯罪遭受现实损害或威胁的市场主体。因此，在决定追诉权分配时，有必要克服涉市场的法治洁癖，防止动辄将与具体犯罪关联性非常弱的一般人作为被害2，挤压事实意义上的被害人利益，(36)包括在是否追诉犯罪问题上的发言权。

　　同时，也不得将犯罪未必引发的后果或犯罪结果的间接影响作为分配追诉权的依据。民营企业内部犯罪是针对民营企业财产利益的犯罪，而民营企业最终所有权的归属，取决于不同的状态：企业总收入大于或等于应支付的工人工资和对外债务之和时，股东是所有者；企业总收人大于或等于工人工资但小于工人工资和对外债务之和时，债权人是所有者；企业收入小于工人工资时，工人是所有者。(37)可见，只要民营企业内部犯罪未导致企业资不抵债，它就不会影响公司员工、债权人的利益，只会侵犯股东的利益。既然如此，所谓员工、债权人的利益，都是“未必”被触及的利益。民营企业内部犯罪对股东利益的损害，可能间接地影响其社会价值，但显然不能将这种间接影响视为犯罪引发的后果。否则，针对企业实施的普通侵占罪也会间接地削弱企业的社会价值，并因此被视为侵犯社会法益的犯罪。

　　(三)犯罪追诉承载的“公共利益”及其限定

　　即便犯罪本身并未侵犯公共利益，犯罪追诉也可能符合“公共利益”的需要。这种独立于“法益”(Rechtsgut)并依附于犯罪追诉的公共利益(das ffentliche Interesse an der Strafverfolgung)，(38)也可能影响犯罪追诉权的配置。

　　为什么国家或社会并非直接的被害人却依然享有追诉的利益？原因只能在刑法或刑罚目的的范畴内寻找。在针对个人法益的犯罪中，尽管承受现实损害的是具体的被害人，但能被追诉的犯罪也是国家实现预防目的的手段。在某种意义上，这些遗憾地已成为既定事实的法益侵害，是一种有限的资源，国家需要通过对这些有限的犯罪进行惩罚，回应在更大范围内存在的犯罪，(39)以威慑潜在的犯罪人，同时维护刑法规范的效力，从消极与积极两个层面实现一般预防的目的。此外，行为人再犯的可能性也需要通过刑罚予以抑制，以防止该行为人将来继续危害社会。既然如此，国家就可能为了犯罪预防利益而追诉犯罪。因此，犯罪追诉承载的公共利益，只能是一般预防和特殊预防的需要，这也是德国理论普遍承认的观点。(40)

　　这样一来，就可以将抽象的“追诉是否符合公共利益”的判断，转化成“预防利益对个案追诉的依赖程度”的判断。(41)这不仅有助于将这种影响犯罪追诉权分配的利益与犯罪本身侵犯的法益区分开，也能为具体情形下追诉权的分配提供更清晰的标准，因为相对于抽象的“公共利益”，一般预防和特殊预防对个案的依赖显然更清晰，具有更明确的判断标准。影响特殊预防必要性的因素，主要是此前被判刑或追诉的经历以及行为征表的敌对或轻视法秩序的态度。至于一般预防，在消极层面需考虑不追诉可能引发的模仿或跟随的具体危险；(42)在积极层面(也即规范确证之需要)则主要考虑规范被违反的频率、犯罪行为实施和追诉的难度。(43)

　　不过，预防必要性的评判也存在情绪化或与其他因素混淆的危险。例如，德国理论界有观点认为，下列因素都是影响公诉机关是否进行追诉的“公共利益”：犯罪引发的社会义愤，媒体报道的热烈程度，被害人的报应需求，借机澄清某个法律问题的必要性。(44)在分析积极一般预防的必要性时，也有学者主张考虑动机(Beweggründe)、观念(Gesinnung)等特别的主观要素，(45)这可能导致追诉权配置的情绪化。(46)因此，如果不严格界定建立在犯罪预防观念之上的“公共利益”，同样会导致追诉权的配置偏离刑法的目的，或因社会情绪，或因其他与刑法目的无关的理由无视原本可能分配给被害人的追诉权。(47)

　　此外，刑法具有谦抑性，在考虑犯罪追诉所涉公共利益时，也需要分析实现犯罪预防目的的替代手段，如果存在其他实现特殊或一般预防的方案，基于预防犯罪的追诉必要性就会减弱。例如，被害人事前的预防和事后的救济措施可大幅降低侵占罪的一般预防对刑法的依赖，这也是侵占罪可以被设置为亲告罪的原因之一。

　　(四)民营企业内部犯罪预防对个案追诉的依赖

　　接下来，有必要在严格限定的“犯罪预防利益”的概念下，反思民营企业内部犯罪追诉权的配置。犯罪预防手段不限于刑罚，还包括刑罚之外的其他法律手段以及被害人可自行采取的措施。正因如此，被害人教义学主张，如果被害人自己能保护法益，就不需要刑法介入，刑法也不得介入。(48)该结论可推广至犯罪追诉权的配置：如果被害人自己能采取措施有效预防犯罪，追诉犯罪的必要性就会大幅降低。

　　通常情形下，民营企业内部犯罪是委托—代理关系中的代理人监督问题，其最终受害人是被害企业的股东。原则上，民营企业的股东可通过一系列措施有效地预防内部犯罪，因此，这类犯罪的预防对个案追诉的依赖程度低。在特殊预防层面，被害企业终止委托—代理关系就足以防止其对现在的单位再犯，人才市场的信誉机制、入职前的调查等足以防止因类似问题被前单位开除者被轻易授予重大职权，因此，无需以已然之罪为契机对犯罪人进行改造或作无害化处理。在一般预防层面，由于民营企业内部犯罪发生在有高度信赖关系的人之间，且有财务账簿制度确保其被发现的概率，因此这类犯罪中违反被害人意愿的犯罪黑数低。

　　当然，被害企业自我预防措施的有效性依赖于被害人自身的行动能力，而该能力又受最终被害人分散程度的影响。一般而言，最终被害人分散程度越高，沟通、决策、行动的成本越高，就越难自行采取有效措施预防内部犯罪。例如，因为上市公司(《刑法》第169条之一)、金融机构(《刑法》第185条)、社会保障机构(《刑法》第185条之一)中的最终受害人过度分散、维护自身利益的能力不足，这些犯罪的预防对个案追诉的依赖程度就会升高，宜将其追诉权配置给国家。

　　不过，即便对犯罪预防利益进行严格限定并寻找替代机制，也只能认为犯罪预防利益对犯罪追诉的程度有所减弱，而很难认为这种利益已经完全不存在。犯罪发生后不进行追诉，都会在一定程度上削弱规范的效力，至少从一般预防的角度考虑，完全放弃犯罪的追诉权是不能被接受的。因此，还有必要结合其他考虑进一步寻找追诉权完全配置给被害人的根据。

　　三、犯罪追诉的反噬效应与追诉权配置中的利益权衡

　　预防犯罪的目的不能被完全放弃，但目的合理性并非追诉权分配的唯一要素，另一个重要的因素是，犯罪追诉是否可能殃及其他合法利益。如果有这种可能，则追诉权的配置就需权衡追诉所维护的利益和追诉可能牺牲的利益。

　　(一)犯罪追诉对被害人的“二次伤害”

　　刑事追诉可能具有诸多负面效应，甚至给被害人带来不利影响。犯罪学、刑事司法领域的研究表明，刑事追诉常给被害人造成进一步的心理伤害。不过，当前研究考虑的主要内容是刑事司法给被害人带来的附带性的心理影响，其结论也仅包含刑事司法过程中的调整，(49)而未能全面地反思追诉本身对被害人利益的反噬，并进一步反思它对犯罪追诉权分配的影响。事实上，刑事追诉反噬被害人利益的方式远远不限于追诉过程中的心理影响，它还可能以以下形式反噬被害人的利益：

　　第一，追诉过程对被害人利益的反噬。尽管国家主导的刑事追诉通常符合被害人的利益，但不可否认的是，违反被害人意愿的追诉也可能给被害人带来不利影响，如因为调查犯罪事实干扰其正常生活，勾起被害人有关犯罪的痛苦回忆，侵犯其隐私等等。这种效应，可能在多数追诉过程中出现。不过，这并不意味着可以因此而大面积地否定国家追诉原则。在分析它能否影响犯罪追诉权分配时，应同时考虑以下两个要件：

　　(1)该效应能否通过刑事司法过程的完善加以避免。例如，追诉对犯罪人隐私的侵犯，就可以通过刑事司法过程中保护个人隐私的措施予以回避，不影响追诉权的配置；对侮辱罪和诽谤罪的追诉不可能不调查犯罪行为给被害人带来的感受，该调查过程不可避免地会让被害人再完整地经历被侮辱和诽谤的过程，这无疑会造成第二次的心理创伤，这种难以回避的负面效应，会影响犯罪追诉权的配置。

　　(2)犯罪追诉承载的犯罪预防利益是否明显优于该效应损害的利益。例如，侵犯性自由决定权的犯罪难免会触发被害人不愉快的被害记忆，但性犯罪的预防利益是更值得保护的利益，因此，尽管追诉过程的反噬效应是犯罪追诉权分配必须考虑的因素之一，但不能因此直接否定国家追诉原则，而是需要进行利益权衡。对此，下文会展开论述。

　　第二，追诉犯罪人会连带性地损害被害人利益。在犯罪所涉的范围内，犯罪人和被害人的利益是对立的。不过，被害人和犯罪人在此之外还可能具有其他更重要的共同利益，而犯罪追诉可能损及这种利益。各国亲告罪的立法例都在一定程度上考虑到了这种关系的特例，即加害人和被害人系家庭成员或具有近亲属关系。如我国刑法中的虐待罪就是这一考虑的结果，虐待罪被害人未来的生活高度依赖于行为人，追诉行为人可能反噬被害人长远的利益。不过，需要注意的是，这里的共同利益应是在法律上值得保护的利益。犯罪(如暴力干涉婚姻自由)促成的“家庭关系”不值得保护，也就不应将其作为亲告罪设置的影响因素。否则，就可能导致如下后果：通过犯罪形成“家庭关系”或其他亲密关系，以此排斥国家追诉，并进一步通过犯罪对被害人的压制使其不敢提起自诉。

　　(二)民营企业内部犯罪追诉对民营企业的反噬效应

　　对民营企业内部犯罪追诉的反噬效应，立法机关注意到的是“股东内斗”的问题。(50)但这其实并非根本性问题，只要犯罪化本身具有合理性，被害人有举报、控告的权利，就没有理由动辄以“内斗”等动机否定其对正当权利的行使。真正需要在犯罪追诉权配置层面考虑的因素，不是被害人的动机，而是刑事司法自身对被害人现实利益的损害。民营企业内部犯罪的刑事追诉，可能通过以下几种形式损害被害企业的利益：

　　第一，民营企业内部犯罪的加害人是企业自己的工作人员，且很可能是关键的管理、营销或技术人员。这些人员实施内部犯罪侵犯了民营企业的财产利益，但他们也可能对民营企业具有重要价值。在知识经济、信息经济时代，企业的竞争力不限于有形的资产，而是同时包含专利、商标、商誉、知识、企业管理能力、员工素质和技能、高效的供销网络等无形资产，这些无形资产才是企业的核心能力。(51)关键的管理、营销或技术人员，可能是企业管理能力、供销网络、知识、员工素质和技能等无形资产的载体，追诉民营企业内部犯罪可能导致企业核心能力受损，这种损失完全可能高于犯罪侵犯的财产利益。

　　第二，对企业核心工作人员的刑事追诉，可能影响企业的外部声誉，从而影响企业消费者、债权人、融资方等其他主体对企业的信心。在规范的意义上，民营企业是内部犯罪的被害人，它应当是保护而非谴责的对象。不过，其他市场主体没有义务以刑法学的逻辑判断责任的归属，他们会以信息成本较低的方式作市场判断。刑事追诉无疑是其他市场主体非常看重的信号，这些主体会尽可能地避免跟与刑事追诉产生“关联”的企业进行市场合作。因此，尽管犯罪追诉事实上是为了保护民营企业，但却可能“吓退”潜在的合作者，也可能促使既有的合作者因对被害企业信心的下降提前结束此前已确定的合作。

　　第三，在当前的制度框架下，对民营企业内部犯罪的追诉可能附带性地给民营企业带来合规建设的负担。企业合规制度改革的初衷是避免传统刑事责任的负面效应，因而，合规建设的责任主体原本应被严格限定在加害人的范围内。不过，根据《涉案企业合规建设、评估和审查办法(试行)》，所有“涉案企业”都应进行合规建设，而“涉案企业”是指涉嫌单位犯罪的企业或者“实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等涉嫌实施与生产经营活动密切相关犯罪的企业”。民营企业内部犯罪的被害人，属于这里的“涉案企业”，会被要求进行合规建设。尽管企业合规建设对涉案企业、社会有积极价值，但合规建设会给被害企业带来多方面的负担，(52)这完全可能成为犯罪之外的又一重伤害。在前述规定被修改之前，犯罪追诉权配置自然也应考虑合规建设负担这一反噬形式。

　　由此可见，尽管民营企业内部犯罪发生在经济领域，行为人和被害人之间未必具备家庭成员或近亲属关系，但其追诉同样可能反噬被害人的利益。既然如此，就不宜将亲告罪的设置限定在传统的家庭或私密关系领域。

　　(三)利益权衡模式下犯罪追诉权的分配

　　此前，理论界已普遍承认，不能为实现犯罪预防目的而无视犯罪嫌疑人或被告人的利益，因此理论界提出了消极的责任原则以限定预防性考量在刑罚适用过程中的限度。(53)由此作当然推论，预防犯罪更不应完全无视被害人的利益。当然，国家也完全可能以社会团结义务为理由，要求被害人适度牺牲自己的利益，以将犯罪预防这一公共利益维持在必要的水准之上。因此，在刑事追诉系预防犯罪所必需但又可能反噬被害人利益时，只能通过利益权衡才能得出究竟应否追诉的结论。(54)在利益权衡方面，紧急避险提供了成熟的判断规则，因此可借鉴该机制来决定这种情形下犯罪追诉权的配置。

　　首先，有必要追问牺牲被害人利益是否是维护预防利益不可回避的条件。如果国家可以在不牺牲被害人利益的前提下实现犯罪预防目的，就不得牺牲其中任何一种利益。在这方面，国家有义务创造性地探索更合理的追诉权实现方式，如通过刑事司法程序的完善提高被害人隐私保护的水平、避免追诉程序对被害人形成心理创伤。只有追诉对被害人利益的损害系不可避免时，才能考虑放弃追诉。由于追诉犯罪并不妨碍被害人通过附带民事诉讼维护自己的民事赔偿利益，因此被害人不得以此为由要求立法将犯罪追诉权配置给自己。

　　其次，需严格限制利益权衡条件。在攻击性紧急避险的框架下，避险保护的利益必须明显优于被牺牲的利益。如果刑事追诉可能反噬被害人的利益，依然进行刑事追诉的前提条件是，预防犯罪的利益明显优于被害人被犯罪追诉侵蚀的利益。难题在于，很难简单比较犯罪预防利益和被刑事追诉损及的被害人利益，因为两者的内容并不相同，且所涉主体范围有明显差异。不过，仍可以推导出以下结论：(1)法律并不保护的被害人利益，如被害人拥有追诉权后可能获得的超过实际损害上限或被害人偿付能力(犯罪人亲属为避免犯罪人被追诉而代为支付)的赔偿，不得成为否定国家追诉理由；(2)被害人有限的利益牺牲，不得成为没有其他替代预防机制的重大犯罪预防利益的障碍，例如，为了捍卫涉及生命、健康、性自由决定权等重要利益的规范，有必要容忍在追诉过程中难以避免的轻微损害，如尸检对死者尊严和被害人亲属情感的伤害，调查性犯罪可能触发的被害记忆；(3)不能因为犯罪预防利益涉及的是公共利益而一刀切地牺牲被害人利益，就如同不能因为可能被牺牲的是公法益而完全排除紧急避险的可能性一样。

　　再次，即便满足了优越利益的要求，国家追诉也不得无视被害人的人格尊严。根据该限制，如果犯罪的追诉可能让被害人承受相当于侮辱、诽谤之痛苦，则即便为了实现重要的犯罪预防利益，也不得违反被害人的意愿进行犯罪追诉，这正是侮辱罪和诽谤罪被设置为亲告罪的原因。尽管《刑法》第246条第2款“告诉的才处理”有除外的规定，但该规定与“人格尊严侵害之禁止”的要求并不冲突，因为除外的前提是“前款罪……严重危害社会秩序和国家利益”，在侮辱、诽谤行为本身严重危害社会秩序和国家利益的前提下，被害人具有特殊性(如系国家元首、外交使节、其他承载重要社会价值的公众人物或不特定多数人)，犯罪追诉并不依赖于对具体被害人感受的调查，没有侵害被害人人格尊严的危险。

　　最后，还需要考虑犯罪追诉权配置给被害人带来的系统性影响，以防止追诉权的赋予反而恶化被害人的处境。在一定条件下，让被害人享有犯罪追诉权，可能激励行为人对被害人进行进一步的侵害，以迫使被害人不告诉犯罪。因此，如果行为人在实施犯罪后迫使被害人放弃告诉的边际成本较低，就不宜将追诉权配置给被害人。行为人事后胁迫被害人的边际成本取决于以下两方面的因素：

　　(1)行为人实施胁迫行为的边际法律成本。基础犯罪可能面临的惩罚越重，胁迫行为本身的法律后果越轻，行为人实施进一步胁迫行为的边际法律成本越低；反之亦然。在德国，胁迫行为单独构成犯罪，因此，德国的亲告罪的范围可以更宽，伤害罪都可以成为相对的亲告罪；而在我国，单纯的胁迫行为不构成犯罪，因此，如果行为人胁迫被害人可能性较高，就不宜将其实施的犯罪设置为亲告罪。

　　(2)行为人实施胁迫行为的边际难度。如果行为人实施的犯罪本身并不包含对被害人的压制，行为人迫使被害人放弃告诉的可能性较低；相反，如果基础犯罪中已包含暴力、胁迫要素，则其迫使被害人放弃告诉的可能性高。因此，暴力干涉婚姻自由罪不宜被规定为亲告罪。如果犯罪并不包含强制、威胁内容，但个案中的行为人例外地对被害人进行胁迫，可在将犯罪规定为亲告罪的前提下，增加代为行使告诉权的规定，如《刑法》第98条：“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”

　　(四)民营企业内部犯罪追诉权配置中的利益权衡

　　将民营企业内部犯罪的追诉权配置给被害企业，能否满足优越利益的条件，可能存在争议，因此有必要进行深入分析。一方面，违反民营企业意愿的内部犯罪追诉，可能以多种形式反噬民营企业的财产利益。另一方面，放弃部分民营企业内部犯罪的追诉，可能在一定程度上损害民营企业内部犯罪对应的规范的效力，动摇为数众多的作为旁观者的民营企业对规范有效性的信赖。两者之间，究竟谁更值得保护，没有能够一眼看穿的答案。不过，通过分析犯罪预防利益的本质和法秩序的整体价值取向，依然可以推导出明确的结论。

　　犯罪预防利益的核心内容是维持公众对规范有效性的信赖，如果不追诉具体犯罪，则可能牺牲该利益。这种牺牲，不会严重于对相应法益的抽象危险犯，因为抽象危险犯至少破坏了潜在被害人无忧地享用具体法益所需的安全性条件，即法益不会面临法所允许的风险之外的特别危险。(55)由于民营企业内部犯罪侵犯的法益是企业的财产利益，不追诉民营企业内部犯罪的损害不会重于针对民营企业财产利益的抽象危险犯。另一方面，刑事追诉对民营企业财产利益造成的反噬，相当于故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪。很显然，在当前的法秩序框架中，不追诉犯罪损及的预防利益并非明显优于追诉本身反噬的企业利益，将这种情形下的犯罪追诉权配置给被害企业，符合优越利益原则的要求。

　　这一选择的确会牺牲潜在被害企业可能享有的犯罪预防利益，但这是为了保护更重要的利益必须容忍的代价。而且潜在的被害企业完全可以引入内部管理规范来预防犯罪，也可以在内部犯罪真正发生后行使告诉权，而不能在真正的被害企业反对的前提下，慷他人之慨，要求已经遭受犯罪侵害的企业忍受刑事追诉的反噬，以维持局外人原本可以通过自己付出一定成本实现的安全感。

　　将民营企业内部犯罪设置为不告不理的犯罪，也不会恶化被害企业的处境。民营企业内部犯罪都是秘密实施的犯罪，不包含压制被害企业的元素，且被害企业相对于加害人处于优势地位，将其设置为亲告罪原则上不会引发行为人对被害人的胁迫。

　　四、犯罪追诉权的不同配置模式与被害人权利保护

　　犯罪追诉权的配置，对被害人具有重大的意义。但将追诉权配置给国家并不等于对被害人高水平的保护，也不能认为将追诉权配置给被害人就一定不利于其保护。不过，有观点倾向于将被害人保护水平与犯罪追诉权的配置直接划等号，认为如果不将民营企业内部犯罪规定为公诉犯罪，可能导致国家保护民营企业不力，如导致执法司法部门对企业报案不够重视，把打击民企腐败、为民企追赃挽损看作为民企帮忙，或者要求企业提供扎实、完整的相关证据，导致民营企业内部腐败案件立案难、查处难，从而弱化对民营企业的保护。(56)该命题显然不符合实际，因为《刑法修正案(十二)》之前的民营企业内部犯罪以及合同诈骗罪等都不是亲告罪，但也同样面临立案难的问题。犯罪追诉权的不同配置模式，会对被害人保护产生影响，但被害人保护不能只靠追诉权配置。因此，有必要根据不同追诉权的配置模式，系统性地优化被害人的保护。

　　(一)国家享有追诉权时的被害人保护

　　国家享有追诉权包括两种可能的情形：一是国家应当且实际享有追诉权；二是追诉权原本应配置给被害人，但实定法将追诉权错配给了国家。

　　1.国家应当享有追诉权时的被害人救济问题

　　如果国家应当享有犯罪追诉权，被害人的利益可能在两种情形下受到侵犯：一是追诉符合被害人利益，而国家或代表国家行使追诉权的国家工作人员不予以追诉；二是不追诉符合被害人利益，但国家为了实现更值得保护的犯罪预防利益予以追诉，容忍对被害人利益的反噬。

　　对第一种情形，被害人可以通过两种方式救济自己的权利。一是接管追诉权，提起自诉。《刑事诉讼法》第210条第2款规定的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”以及第3款规定的“公诉转自诉案件”，(57)都是在个案层面将立法原本配置给国家的追诉权转移给被害人。通过这种转移，被害人获得了与被告人和解、撤回起诉的权利，但实现该权利的前提是，被害人只能通过“任意侦查”的方式自己搜集证据。在现代法治社会，被害人的自我证据收集能力非常有限，离开国家“强制侦查”的辅助，被害人保护可能被弱化。如果被害人需要借助国家的力量搜集证据，就只能诉诸程序救济：对公安机关不予立案的决定，被害人可以根据《刑事诉讼法》第112条的规定申请复议或向检察院提出立案监督申请；对检察院未提起公诉的案件，被害人可依照《刑事诉讼法》第180条的规定向上级检察院提出申诉。此外，刑法也为这种情形下的被害人救济提供了实体法的方案：对司法工作人员故意包庇犯罪使其不受立案、侦查、起诉、审判的，《刑法》规定了徇私枉法罪；过失未履行该义务并造成严重后果的，可构成渎职罪。

　　对第二种情形，即满足了利益权衡要求的犯罪追诉反噬效应，被害人只能根据《公司法》第188条规定，向引发利益冲突的人也即加害人主张民事赔偿。

　　2.追诉权错配给国家时的被害人利益保护

　　如果追诉权应当配置给被害人，实定法却没有如此规定，就会导致犯罪追诉权被错配给国家。这种情形下，如何防止被害人免受刑事追诉之反噬？由于有实定法的背书，这种情形下的利益反噬既不可能被有效预防，也很难获得事后救济。因此，最好的办法是对这种立法缺陷进行补救。

　　在刑法领域，“目的性限缩”是一种常用的纠正立法缺陷的方式，犯罪追诉权的错配也可以借鉴这种方法。“目的性限缩”是指，根据规范旨意，将因立法疏忽而被法律文义涵盖的内容排除在该法律适用范围之外。(58)如果将追诉权配置给被害人更有利于规范目的的实现，即便因为立法未将特定犯罪规定为亲告罪，也可以对追诉权的立法配置进行法律适用层面的“合目的性再分配”。前文有关追诉权配置的结论是根据刑法目的和刑罚机能推导出来的结果，且将犯罪追诉权从国家转移给被害人有利于犯罪嫌疑人和被告人，因此这一司法层面的重构既符合刑法目的，也不违反罪刑法定原则。

　　这种重构也可以在我国的司法实践中找到先例，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]8号)第8条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]10号)第6条。在盗窃罪、敲诈勒索罪的追诉权都被配置给国家的前提下，前述解释规定，家庭成员或者近亲属实施前述犯罪获得谅解的，一般不认为是犯罪，即便追究刑事责任，也应当酌情从宽处理。这实际上是将家庭成员或者近亲属实施犯罪的追诉权配置给了被害人。

　　民营企业内部犯罪的追诉，与对家庭成员实施的财产犯罪的追诉一样，也会“反噬”被害人。因此，应在民营企业内部犯罪的法律适用层面引入如下限定：“民营企业内部犯罪的追诉应当以被害企业的告诉为前提，但是导致民营企业资不抵债的除外。”

　　(二)被害人享有追诉权时的被害人保护

　　将犯罪追诉权配置给被害人，强化了被害人纸面上的权利，但这并不等于被害人能实现自己的追诉权。毕竟，被害人调查证据、证成犯罪的能力与国家不可同日而语。也正因如此，当前有不少观点对亲告罪持非常谨慎的态度。不过，设置亲告罪的最终目的是防止国家追诉对被害人的反噬，其目的不是免除国家保护、救助被害人的义务。因此，被害人享有的追诉权是一种追诉否决权，并不等于被害人必须自行侦查犯罪。我国当前的制度设计体现了这一精神。

　　首先，即便犯罪追诉权配置给了被害人，在被害人不能充分维护自身的利益时，国家也会选择介入。被害人可能因年龄或其他事实而不具有提出告诉的能力，如未成年人、精神病人。由于当前的罪名通常是以行为模式为根据，未成年人、精神病人与特定罪名大范围重合的情况并非常例，因此这一考虑原则上不足以作为拒绝将特定罪名设置为亲告罪的根据。根据罪名所涉的典型事实配置犯罪追诉权，在被害人例外地不具有告诉能力时为其提供救济机制，显然是更合理的方案。这种情形下，可以用以下方式救济被害人的利益：(1)维持罪名作为亲告罪的设置，但由检察院或者被害人的近亲属提出告诉，如《刑法》第98条的规定；(2)如果被害人的近亲属是加害人的概率很高，或者对其利益漠不关心，则不再将追诉权赋予被害人，如虐待罪所示。

　　其次，在被害人不具有证据提供能力时，司法机关也有义务提供协助。在这方面，《刑法修正案(九)》在第246条第3款设立了一个颇具创造性的先例，它根据通过信息网络实施的侮辱、诽谤的特征规定，如果被害人向法院告诉但提供证据确有困难的，法院可以要求公安机关提供协助。因此，为解决被害人证据提供能力不足的问题，并不需要否定“不告不理”。在维持不告不理原则的同时，规定司法机关有义务协助被害人提供证据，既可以确保被害人免于刑事追诉的反噬，又解决了其犯罪追诉能力不足的问题。尽管《刑法》第246条第3款的规定在字面上仅指向“通过信息网络实施”的侮辱罪、诽谤罪，但完全可以将该规定类推适用至其他亲告罪。这与《刑事诉讼法》第211条第2款的规定(“缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回”)并不矛盾，因为该规定的目的是确保定罪的证据标准，而不是免除国家惩处犯罪、保护被害人的义务。在法治社会，被害人被剥夺了通过私人调查、取证并复仇的可能性，相应地，国家就有义务保护被害人，哪怕被害人具有犯罪追诉的否决权。而且，这一类推适用也不违反罪刑法定原则，因为亲告罪中的被害人告诉属于犯罪的追诉条件而非处罚前提，(59)因此不在罪刑法定原则的保护范围内，犯罪人“自己所实施犯罪的追诉只能靠被害人亲自提供证据”的信赖也不值得保护。

　　因此，在将民营企业内部犯罪的追诉权作“合目的性再分配”之后，民营企业获得了内部犯罪的追诉否决权，但在被害企业提出请求的前提下，国家仍具有保护民营企业免受内部犯罪侵害的义务。鉴于此，有必要作如下强调：“被害企业向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”

　　五、结语

　　如果犯罪侵犯的仅是个人法益，追诉犯罪可能反噬被害人的利益，且预防犯罪的利益并非明显优于被害人因犯罪追诉而被侵害的利益，就应当将是否追诉犯罪的决定权配置给被害人，国家只应在被害人提出告诉的前提下协助被害人进行犯罪追诉，这是结合刑法目的和刑罚机能推导出来的结论。根据该结论，未导致破产的民营企业内部犯罪应被规定为亲告罪。尽管目前立法未如此规定，也应当结合《刑法修正案(十二)》增设民营企业内部犯罪的目的，对民营企业内部犯罪的追诉权进行“合目的性再分配”，确保未导致破产的民营企业内部犯罪的适用以被害企业的告诉为前提；为确保被害企业犯罪追诉权的实现，在其提供证据遇到困难时，公安机关应提供协助。

　　而当前有关犯罪追诉权配置的理论和实践，以高度模糊的“公共利益”概念为基础，导致犯罪追诉权的分配过度向国家倾斜，偏离了刑法的根本目的。其具体形式是，以不具有法益资格的内容作为犯罪客体，以旁观者的被害联想替代符合具体构成要件的法益“侵害”事实，以主观化、情绪化的方式判断通过个案追诉预防犯罪的必要性，无视犯罪预防的替代机制和犯罪追诉对具体被害人的反噬效应。这种分配犯罪追诉权的方式，导致刑法的适用不是在保护法益，而是保护模糊的宏大概念；不是在保护现实地遭受损害的具体被害人，而是在保护离侵害还非常遥远的潜在被害人的安全感。刑法应该保护具体的人，而不是抽象的人；应该保护体现法治水平的具体利益，而不是抽象的法治。

　　注释：

　　①对此的质疑，可以参见刘艳红：《轻罪时代刑事立法泛刑化与重刑化之理性反思——以〈刑法修正案(十二)〉为视角》，载《法学评论》2024年第2期，第14页。

　　②本文关注的核心问题是被害人是否具有刑事追诉的决定权(尤其是否决权)，因此本文的研究对象主要是“不告不理”的亲告罪，而并非刑事诉讼法意义上的自诉与公诉的搭配，因为除亲告罪外，刑事诉讼法意义上的自诉案件的被害人无权拒绝国家的追诉。

　　③在《刑法修正案(十二)》之前，就有观点主张职务侵占、挪用资金等民营企业内部犯罪应被改造为亲告罪，参见陈金林：《民营企业产权刑法保护问题及其根源与对策——兼评〈刑法修正案(十一)〉相关条文》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2022年第3期，第169页。在《刑法修正案(十二)》征求意见阶段主张将民营企业内部犯罪作“不告不理”的限制的观点可参见陈金林：《民营企业需要什么样的刑事立法？》，载《法治日报·法治周末》2023年8月24日，第05版。罗翔教授认为，如果股东事后追认，可以否定行为的犯罪属性，参见罗翔：《技艺和程序：刑法修正的检视——〈刑法修正案(十二)〉新增民企工作人员犯罪条款的展开》，载《法学评论》2024年第1期，第180页。

　　④参见张义健：《〈刑法修正案(十二)〉的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期，第79页；刘仁文：《刑法强化民营企业内部反腐的最新发展与司法适用》，载《政法论坛》2024年第2期，第28页。

　　⑤See Jo-Anne Wemmers,Where Do They Belong? Giving Victims a Place in the Criminal Justice Process,in:20 Criminal Law Forum 395:396(2009).

　　⑥See Jennifer C.Gibbs,Victim Advocacy,in Jay S.Albanese eds.,The Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice,Wiley Blackwell,2014,p.2370.

　　⑦Vgl.Christoph Safferling,Die Rolle des Opfers im Strafverfahren—Paradigmenwechsel im nationalen und internationalen Recht?,ZStW 122(2010),S.87 ff.

　　⑧参见张明楷：《刑法学(上)》(第6版)，法律出版社2021年版，第124页。

　　⑨Vgl.Felix Ruppert,Der Strafantrag—Vernachlssigter Stolperstein in Prüfung und Klausur,JA 2018,S.109.

　　⑩Vgl.Gabnele Kett-Straub,Der Strafantrag  §77 StGB,JA 2011,S.695.

　　(11)参见陈璇：《论亲告罪的立法意旨——刑法在社会利益本位原则下的灵活应变》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2005年第6期，第85页。

　　(12)参见齐文远：《“亲告罪”的立法价值初探》，载《法学研究》1997年第1期，第139-142页。

　　(13)参见李立景：《亲告罪要论——告诉才处理的犯罪的研究新视角》，中国人民公安大学出版社2003年版，第189-192页。

　　(14)参见陈璇：《论亲告罪的立法意旨——刑法在社会利益本位原则下的灵活应变》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2005年第6期，第85页。

　　(15)Vgl.Anette Greger/Jochen Weingarten,in:Leipziger Kommentar StGB,Band 6,13.Aufl.,2020,Vorbem §§77-77e Rn.6.

　　(16)参见车浩：《诽谤罪的法益构造与诉讼机制》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第77页。

　　(17)参见熊秋红：《论公诉与自诉的关系》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第35页。

　　(18)Vgl.Herbert Diemer,in:Karlsruher Kommentar StPO,9.Aufl.,2023,§ 153 Rn.14; Gerhard Schfer/Günther M.Sander/Gerhard van Gemmeren,Praxis der Strafzumessug,6.Aufl.,2017,Rn.38; Ernst-Walter Hanack,Das Legalittsprinzip und die Strafrechtsreform,FS-Gallas,1972,S.339; Wolfgang Naucke,Der Begriff der ,,geringer Schuld“(§ 153 StPO)im Straftatsystem,FS-Maurach,1972,S.197.

　　(19)Vgl.Wolfgang Mitsch,Strafantragsdelikte,JA 2014,S.3.

　　(20)《刑法》第246条第2款“告诉的才处理”的除外规定，以“前款罪……严重危害社会秩序和国家利益”为前提，而不是以“不处理可能严重危害社会秩序和国家利益”为前提。因此，在法律适用层面，《刑法》第246条第2款规定的“秩序”和“利益”只能是犯罪本身事实上侵犯的对象，不包含不追诉犯罪可能损及的犯罪预防利益(如公众惩罚期待落空)，否则就会违反罪刑法定原则。

　　(21)参见冯军、梁根林、黎宏主编：《中国刑法评注》(第2卷)，北京大学出版社2023年版，第2257页。

　　(22)参见易延友：《刑事诉讼法》(第5版)，法律出版社2019年版，第13页。

　　(23)Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,5.Aufl.,2020,§ 2 Rn.27 ff.

　　(24)Vgl.Wolfgang Wohlers,Deliktstypen des Preventionsstrafrechts-zur Dogmatik ,,moderner“ Gefhrdungsdelikte,2000，S.309 ff.

　　(25)Vgl.Heinz Müller-Dietz,Vom intellektuellen Verbrechensschaden—Eine nicht nur histonsche Reminiszenz,GA 1983,S.484 f.

　　(26)See Mathew Hall & Joanna Shapland,International Response to Victims in Criminal Justice,in Gerben Bruinsma & David Weisburd eds.,Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice,Springer,2014,p.2633.

　　(27)车浩：《诽谤罪的法益构造与诉讼机制》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第77页。

　　(28)熊秋红：《论公诉与自诉的关系》，载《中国刑事法杂志》2021年第1期，第35页。

　　(29)参见张义健：《〈刑法修正案(十二)〉的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期，第73页。

　　(30)参见黄明儒：《论刑法平等保护民营企业的多重意蕴——兼评〈刑法修正案(十二)〉相关条文》，载《政法论坛》2024年第2期，第37页。

　　(31)参见马克昌主编：《刑法》(第5版)，高等教育出版社2022年版，第458页；赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第389页。

　　(32)参见田宏杰：《企业内部人员职务犯罪的刑事治理完善》，载《中国刑事法杂志》2024年第1期，第97页。

　　(33)最高人民法院(2018)最高法刑再4号刑事判决书。

　　(34)参见陈璇：《法益概念与刑事立法正当性检验》，载《比较法研究》2020年第3期，第56页。

　　(35)2019年12月22日《中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》可印证该结论。该意见第14条表明，党和国家“鼓励”(但不强制)有条件的民营企业加快建立治理结构合理、股东行为规范、内部约束有效、运行高效灵活的现代企业制度。

　　(36)例如，如果认为挪用资金罪的法益是集体法益，其被害人就是国家或社会公众，其涉案资金就不得退还被害单位，而应被没收并收缴国库。司法实践中曾有这种做法，但最高人民法院在发布第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例时，借天新公司、魏某国申请某某省某某市人民检察院国家赔偿案明确对此持否定态度。

　　(37)参见张维迎：《所有制、治理结构及委托—代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点》，载《经济研究》1996年第9期，第12页。

　　(38)Vgl.Herbert Diemer,in:Karlsruher Kommentar StPO,9.Aufl.,2023，§153 Rn.13.

　　(39)参见陈金林：《从等价报应到积极的一般预防——黑格尔刑罚理论的新解读及其启示》，载《清华法学》2014年第5期，第150页。

　　(40)Vgl.Herbert Diemer,in:Karlsruher Kommentar StPO,9.Aufl.,2023,§ 153 Rn.14; Gerhard Schfer/Günther M.Sander/Gerhard van Gemmeren,Praxis der Strafzumessung,6.Aufl.,2017,Rn.38,Ernst-Walter Hanack,Das Legalittsprinzip und die Strafrechtsreform,FS-Gallas,1972,S.339; Wolfgang Naucke,Der Begriff der ,,geringer Schuld“(§ 153 StPO)im Straftatsystem,FS-Maurach,1972,S.197.

　　(41)Vgl.Olaf Hohmann,in:Münchener Kommentar StGB,Band 4,3.Aufl.,2017,§ 248a Rn.9; Dorothea Magnus,Das ,,ffentliche Interesse“ in § 153 Abs.1 StPO,GA 2012,S.621 ff.

　　(42)Vgl.Gerhard Schfer/Günther M.Sander/Gerhard van Gemmeren,Praxis der Strafzumessung,6.Aufl.,2017,Rn.39 f.

　　(43)参见陈金林：《积极一般预防理论研究》，武汉大学出版社2013年版，第221-226页。

　　(44)Vgl.Herbert Diemer,in:Karlsruher Kommentar StPO,9.Aufl.,2023,§ 153 Rn.15 f.

　　(45)Vgl.Franz Streng,in:Nomos Kommentar StGB,6.Aufl.,2023,§ 46 Rn.46.

　　(46)实际上，犯罪动机、观念等，也应从机能的角度进行理解。特定的犯罪动机、观念，是加害-被害力量对比明显失衡或发案率更高的征表，因而本质根据依然是犯罪预防对个案追诉的依赖程度。犯罪动机、观念等仅能征表而不能直接替代预防必要性的判断。例如，侵占罪也具有相当于盗窃罪的非法占有目的，但在侵占罪中，贪利的动机并不影响追诉权的分配。有关传统主观责任要素与预防必要性之间的关系，可参见陈金林：《积极一般预防理论研究》，武汉大学出版社2013年版，第222页。

　　(47)德国理论界有学者明确指出，不得仅仅因为议题或案件引人注目，例如名人犯罪、公众关注或者舆论的讨论而认为具体案件涉及公共利益。Vgl.Stephan Beukelmann,in:Beck’sch Online-Kommentar StPO,47.Aufl.,2023,§153 Rn.21.

　　(48)Vgl.Raimund Hassemer,Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik,zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsmerkmals in§ 263 StGB,1981,S.25; Bernd Schtünemann,Das System des strafrechtlichen Unrechts:Rechtsgutsbegriff und Viktimodogmatik als Brücke zwischen dem System des Allgemeinen Teils und dem Besonderen Teil,in:ders.(Hrsg.),Strafrechtssystem und Betrug,2002,S.65 f; Hermann Blei,Strafschutzbedürfnis und Auslegung,FS-Henkel,1974,S.122.

　　(49)See Uli Orth,Secondary Victimization of Crime Victims by Criminal Proceedings,15 Social Justice Research 313,323(2002).

　　(50)参见张义健：《〈刑法修正案(十二)〉的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期，第79页。

　　(51)参见李悠诚、陶正毅、白大力：《企业如何保护核心能力的载体——无形资产》，载《国际商务(对外经济贸易大学学报)》2000年第4期，第49页。

　　(52)参见陈金林：《论企业合规改革的机会成本》，载《法治现代化研究》2023年第3期，第26页。

　　(53)Vgl.Claus Roxin/Luís Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,5.Aufl.,2020,§ 3 Rn.51.

　　(54)Vgl.Wolfgang Mitsch,in:Münchener Kommentar zum StGB,3.Aufl.,2016,Vorbem § 77 Rn.17.

　　(55)Vgl.Urs Kindhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,8.Aufl.,2017,§ 8,Rn.22.

　　(56)参见张义健：《〈刑法修正案(十二)〉的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期，第79页。

　　(57)参见易延友：《刑事诉讼法》(第5版)，法律出版社2019年版，第518页。

　　(58)参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2004年版，第149页。

　　(59)Vgl.Wolfgang Mitsch,Strafantragsdelikte,JA 2014,S.3.