一、基本案情
被告人李某，男，19xx年xx月xx日出生，景德镇市第二人民医院原保卫科副科长。2021年3月5日被取保候审。
江西省景德镇市昌江区人民检察院指控被告人李某犯帮助毁灭、伪造证据罪和妨害作证罪，向江西省景德镇市昌江区人民法院提起公诉。
被告人李某对指控的事实、罪名无异议，并表示愿意接受处罚。其辩护人提出，李某指使他人作虚假证言是为了掩盖自身毁灭、伪造证据的事实，公诉机关对李某帮助他人毁灭、伪造证据和指使他人作虚假证言的行为分别定罪属于重复评价。
江西省景德镇市昌江区人民法院经审理查明：
冯某芬因对其父亲在景德镇市第二人民医院（以下简称二院）的疾病治疗效果不满向医疗纠纷调处中心申请调处，后双方协商共同委托第三方进行过错鉴定。等待鉴定意见期间的2014年2月26日下午，冯某芬和母亲李某凤纠集亲友十余人在二院行政大楼与医疗纠纷调处中心办公室工作人员高某发生争执与撕扯，造成李某凤倒地受伤。被告人李某旁观纠纷过程并目睹李某凤倒地后，为隐瞒相关事实，安排负责医院监控维护的某科技公司派人删除相关视频监控，某科技公司人员周某经李某同意后将行政楼视频监控存储硬盘格式化。李某随后联系监控室工作人员熊某，告知若有人调取监控就回复系新安装尚未投入使用，致使出警公安民警未能调取到监控。在随后的公安机关调查中，李某为证实“监控系新安装尚未投入使用”，再次安排监控安装方刘某平、监控室工作人员熊某作虚假证言，并伪造监控增补合同及造价单。
2014年3月10日，李某凤损伤程度经鉴定为轻伤二级，家属冯某芬要求追究相关人员责任。李某凤受伤一事因双方各执一词，无法认定犯罪事实而未能立案。后冯某芬对二院删除视频监控行为进行控告。2020年11月，公安机关查证被告人李某的犯罪事实。因李某的行为造成李某凤受伤案无法查清，李某凤的亲属冯某芬多次到政法机关闹访，严重影响社会秩序，造成恶劣社会影响。
江西省景德镇市昌江区人民法院认为，被告人李某为掩盖同事在医患纠纷调处中导致李某凤受伤的详细经过，安排他人格式化删除事发视频监控，并伪造监控安装施工合同，致使公安机关无法查清李某凤受伤的事实，进而导致李某凤的家属持续向政法机关闹访，造成恶劣社会影响，其行为构成帮助毁灭、伪造证据罪。被告人李某为掩盖自己的犯罪行为，电话指使他人在公安机关作虚假陈述，鉴于李某系通过一般的电话嘱托方式，并未使用暴力、威胁、贿买等手段，且该行为与其此前格式化视频监控行为之间具有高度关联性，犯罪动机和主观目的具有延续性，不宜单独作为犯罪处理。依照刑法第三百零七条第二款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人李某犯帮助毁灭、伪造证据罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。
宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
行为人为掩盖自己的犯罪行为，通过一般的嘱托、请求等方式，指使他人作伪证是否构成妨害作证罪？
三、裁判理由
帮助毁灭、伪造证据罪和妨害作证罪规定于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪中的第三百零七条，两罪在行为性质、社会危害、表现形式上具有一定的相似性。例如，侵犯的法益均为国家司法活动的客观公正性，毁灭、伪造证据亦可能是妨害作证的手段行为，尤其是当帮助毁灭、伪造证据罪与妨害作证罪中行为人身份重合时，对相关行为性质的认定容易产生混淆和歧义。针对本案被告人李某行为性质的认定，存在两种不同观点。
第一种观点认为，被告人李某目睹纠纷过程后，明知视频监控对查清李某凤受伤的事实具有重要作用，仍安排他人格式化视频监控，并伪造增补合同，其行为构成帮助毁灭、伪造证据罪。李某此后为掩盖自己的犯罪事实，通过电话指使他人作虚假陈述，妨害了司法秩序，其行为还构成妨害作证罪，故对李某应实行二罪并罚。
第二种观点认为，被告人李某指使他人格式化删除视频监控，并伪造增补合同的行为构成帮助毁灭、伪造证据罪。李某此后电话指使他人作虚假陈述的行为系掩饰先前犯罪的手段行为，该行为与格式化视频监控行为之间具有高度的关联性、延续性，且李某系采用一般的嘱托、请求的方式，而非妨害作证罪中的暴力、威胁、贿买等方式，因而不宜将李某电话指使他人作虚假陈述的行为单独作为犯罪评价。
我们同意第二种观点。
（一）李某的行为构成帮助毁灭、伪造证据罪
根据刑法理论的基本要求，对相关行为是否认定为犯罪进而科处刑罚，应严格按照犯罪构成理论，并结合在案证据予以综合判断。
1．主观要件
帮助毁灭、伪造证据罪系故意犯罪，要求行为人主观上认识到自己实施的是毁灭、伪造证据的行为，且将妨害到司法活动的客观公正性，即对毁灭、伪造证据的结果持希望或放任的态度。需要特别注意的是，本罪中的“帮助”是一种独立的实行行为，与共同犯罪中帮助犯的“帮助”具有不同的含义。刑法之所以使用“帮助”，旨在对当事人和当事人以外的行为主体实施毁灭、伪造证据的行为性质作出区分。此外，本罪并不要求行为人明确知道帮助对象是否实施了犯罪，只需概括地知道可能有犯罪行为发生或具有犯罪嫌疑即可，同时也不要求被帮助人知晓、同意行为人实施毁灭、伪造证据的行为。在认识程度上，本罪系危险犯，只要求认识到行为具有妨害司法活动的现实危险，并不要求认识到已经产生妨害司法活动客观公正的危害后果。本案中，李某目睹了纠纷过程，主观上明知可能有犯罪行为，视频监控对还原事实具有重要作用，但仍积极、主动地指使他人格式化案发现场视频监控，并伪造增补合同，帮助毁灭、伪造证据犯罪的主观故意明显。
2．客观要件
帮助毁灭、伪造证据罪的行为特征表现为帮助当事人毁灭、伪造证据。综合立法目的、刑法解释等，毁灭、伪造应包括导致证据物理形态消失、证明能力丧失和降低、证据价值减少和消失、有形无形地编造伪造等一切妨碍证据功能发挥的行为。与此同时，刑法并未对本罪中的“证据”内涵作出限定，司法实践中不应局限于已经查证属实、作为定案根据的证据，还应包括尚未进入诉讼程序的证据资料等。本案中，虽然李某指使他人格式化删除的视频监控和伪造的增补合同尚未正式进入诉讼程序，但该证据资料对认定李某凤受伤具有重要作用，李某的行为使该证据资料的证明价值消失，符合帮助毁灭、伪造证据罪的客观表现。需要注意的是，本罪以“情节严重”为入罪条件，但当前法律和司法解释对“情节严重”并未作出界定，司法实践中可以将帮助毁灭、伪造重大案件证据、重要证据、多项证据，多次帮助毁灭、伪造证据以及帮助毁灭、伪造证据造成严重后果、恶劣社会影响等认定为“情节严重”。本案中，李某的行为造成李某凤受伤案无法查清，进而致使李某凤的家属持续到政法机关闹访，造成司法资源的严重浪费和恶劣社会影响，构成帮助毁灭、伪造证据罪的“情节严重”。
3．犯罪客体
帮助毁灭、伪造证据罪的帮助行为对象为当事人。目前相关法律、司法解释并未对当事人的含义作出具体解释和限制性规定，虽然“当事人”概念一般存在于诉讼过程中，但帮助毁灭、伪造证据罪的立法本意系打击妨害司法活动正常秩序的行为，事实上，无论是刑事诉讼或是民事诉讼、行政诉讼，帮忙毁灭、伪造证据的行为通常均发生在立案侦查或提起诉讼前，因而对“当事人”应作适度的扩大解释，涵括将来可能和已经进入诉讼过程中的相关人员。基于对“当事人”含义的理解和认定，行为人实施帮助行为的时间既可是诉讼活动之中，也可是诉讼活动之前。本案中，李某为帮助可能进入诉讼程序的同事掩盖纠纷事实，指使他人格式化删除视频监控，并伪造增补合同，符合帮助毁灭、伪造证据罪的客观对象。
（二）李某的行为不构成妨害作证罪
1．李某通过嘱托、请求的方式指使他人作虚假陈述的行为不符合妨害作证罪的构成要件
妨害作证罪侵犯的是国家司法机关正常的诉讼活动秩序和公民依法作证的权利，根据刑法第三百零七条第一款的规定，妨害作证罪在行为方式上表现为以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证。但司法实践中，妨害作证的行为方式多种多样，除暴力、威胁、贿买外，还有要挟、色诱、嘱托、请求等。因此，对该条款中“暴力、威胁、贿买等方法”是否同时界定阻止他人作证和指使他人作伪证存在两种观点。第一种观点认为，妨害作证罪的客观罪行包括以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证和指使他人作伪证；第二种观点认为，“暴力、威胁、贿买等方法”既是对阻止证人作证行为方式的限定，也是对指使他人作伪证行为方式的限定。
我们赞成第二种观点。首先，妨害作证罪的罪状中并无类似情节严重、情节恶劣等入罪条件，根据文义解释以及综合妨害作证罪的社会危害和量刑标准，“暴力、威胁、贿买等方法”应理解为对阻止证人作证和指使他人作伪证两种行为方式的共同限定。如将行为人通过一般的嘱托、请求等方式阻止或指使他人作伪证，但并未造成严重后果的行为全部认定为妨害作证罪，将造成打击面过宽和罪责刑失衡的问题，有违刑法的谦抑性。立法机关亦认为，“指使他人作伪证”是指以暴力、威胁、贿买或者其他方法让他人为案件提供与事实不符的虚假证明。①其次，鉴于妨害作证罪系为了维护诉讼秩序而增设，可借鉴参考民事诉讼和行政诉讼中对作伪证行为方式的界定，民事诉讼法第一百一十四条和行政诉讼法第五十九条对作伪证的手段限定为“指使、贿买、胁迫他人”。上述手段与刑法妨害作证罪中指使他人作伪证的行为方式具有异曲同工之处，同时举轻以明重，作为刑事犯罪的指使他人作伪证的人罪标准和要求应比民事诉讼和行政诉讼类似行为严格。
此外，刑法第三百零七条第一款列举了常见的三种妨害作证的方法，同时以“等方法”表示列举未尽，但未列举的行为方式应与“暴力、威胁、贿买”行为在程度和危害性上具有相当性。对行为人采取一般的劝告、嘱托、请求等方式阻止他人作证或者指使他人作伪证的，一般不以妨害作证罪论处。本案中，李某在公安机关调查中隐瞒事实，并通过电话嘱托、请求的方式指使他人在公安机关作虚假陈述，但其并未使用妨害作证罪中界定的暴力、威胁、贿买等方法。因此，李某指使他人作虚假陈述的行为方式与妨害作证罪中界定的行为方式不相符，依法不构成妨害作证罪。
2．李某通过嘱托、请求的方式指使他人作虚假陈述可评价为事后不可罚行为
事后不可罚行为是指在同一的犯意支配下，在主行为实施完成后，又实施的一个没有超出原法益范围和程度，继续保持或利用其不法状态的从行为。鉴于事后不可罚的从行为与主行为之间存有吸收关系，因此失去了被独立评价的意义。本案中，李某基于掩饰医患纠纷处理中造成李某凤受伤的同一犯意，实施了安排他人格式化视频监控的主行为，后为了掩饰其犯罪行为，继续保持不法状态，又实施了指使他人作虚假陈述的从行为。但从行为并没有侵犯新的法益，也没有加重或扩大原法益侵害，也就是说李某指使他人作伪证的从行为并没有超出帮助毁灭、伪造证据主行为侵犯的法益范畴，其不法内涵已被主行为所包涵，因而可将李某指使他人作虚假陈述的从行为理解为不可罚的事后行为，仅对其安排他人格式化视频监控的主行为予以处罚。
（撰稿：江西省景德镇市中级人民法院曾凡斌
审编：最高人民法院刑五庭汪斌）
原文载《刑事审判参考总第139辑》，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编，人民法院出版社，2024年6月第一版，P60-66。