作者简介：方文军，最高人民法院刑事审判第五庭审判员、二级高级法官，全国审判业务专家。
原文出处：《法学评论》(武汉)2024年第3期 第121-131页
内容提要：部分被管制的麻精药品具有双重属性，当其用于治疗疾病时是药品而不是毒品。以往，对出于医疗目的违规销售麻精药品等行为不作为毒品犯罪处理，而是多认定为非法经营罪等其他犯罪。《刑法修正案(十一)》增设妨害药品管理罪后，对违规销售合法生产的药品(包括麻精药品)的行为能否作为犯罪处理存在较大争议。并行论认为两罪并行不悖，违规销售药品的行为即使不构成妨害药品管理罪，仍可认定为非法经营罪。排斥论认为妨害药品管理罪缩小了非法经营罪的认定范围，对不构成妨害药品管理罪的行为也不应认定为非法经营罪。为体现对毒品犯罪的从严惩处，本文赞成建立在排斥论基础上的折中论，即总体上肯定排斥论的观点，但当涉案药品为麻精药品等特殊药品时，可以采取并行论的观点。为落实折中论，宜尽快修订相关司法解释或制定司法解释性批复，并适时修订《刑法》，明确规定违规销售这些特殊药品行为的处理规则。
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近年来发生多起出于医疗目的违规从境外购买药品的案件，其中有些药品属于国内管制的麻精药品，①案发后当事人面临被追究刑事责任的境况，引起社会广泛关注和公众普遍同情。②近期较为典型的此类案件有2021年11月河南省中牟县人民检察院作出不起诉决定的李某某(女)等人购买抗癫痫药物氯巴占案(媒体多称为“毒贩”母亲案)和2023年3月中牟县人民法院作出一审判决的胡某某代购氯巴占等药品案(媒体多称为“铁马冰河”代购案)。这两起案件存在密切关联(本文统称“氯巴占案”)，前一案件中李某某等人因孩子患癫痫病，委托胡某某从境外代购药品氯巴占，并应胡某某的请求帮助其接收从境外寄来的氯巴占后转寄至胡某某提供的地址。中牟县人民检察院认为李某某等人构成走私、贩卖、运输毒品罪，但犯罪情节轻微，作出不起诉决定(后于2023年3月改为法定不起诉)。③后一案件中，胡某某在2019年5月至2021年7月间从境外代购氯巴占、喜保宁、雷帕霉素(三者均系境外处方药，其中氯巴占系国内管制的第二类精神药品)，加价后向国内病友销售，销售总金额超过50万元，其中销售氯巴占获利3.1万元。公诉机关指控的罪名为走私、贩卖毒品罪。2023年3月，中牟县人民法院作出一审判决，以胡某某犯非法经营罪，免于刑事处罚。④
这类案件的处理都涉及重要法律适用问题，也涉及法理情相统一问题。其中，关键法律问题就是涉案的麻精药品(如氯巴占)能否被认定为毒品，对出于医疗目的违规从境外购买并在境内销售此类被管制麻精药品的行为能否作为毒品犯罪处理?如果不能认定为毒品犯罪，此类行为是否构成非法经营罪等其他犯罪?同时，违规销售国内企业合法生产的麻精药品，如不构成妨害药品管理罪的，能否认定为非法经营罪?对这些问题的回答，涉及对麻精药品双重属性的准确认定，也涉及《刑法修正案(十一)》施行后如何理解妨害药品管理罪与非法经营罪等关联罪名的关系。
本文的分析进路是：首先，正规企业生产(包括境外合法生产)的被管制麻精药品具有双重属性，当其被用于治疗疾病时属于药品，只有被吸毒人员滥用的才可以认定为毒品。在2021年修订《刑法》前，对出于医疗目的违规销售麻精药品的行为按照非法经营罪处理，有正当性和明确法律依据。但是，《刑法修正案(十一)》增设了妨害药品管理罪，使该罪同非法经营罪的关系成为突出问题，围绕违规销售合法药品(包括麻精药品)的行为是否构成犯罪，形成了并行论和排斥论两种观点。排斥论比并行论的理由更为充分，更符合立法本意。但完全按照排斥论的观点，对违规进口、销售麻精药品的行为难以认定为非法经营罪等犯罪，这与严惩毒品犯罪的刑事政策之间存在一定冲突。为此，可以在总体坚持排斥论的前提下采取折中论(也可称为修正的排斥论)，通过修订《刑法》、修改相关司法解释或者制定司法解释性批复，明确规定对麻精药品等特殊药品可以作为特殊情况处理。以下对这些问题展开详细分析。
二、药品或毒品：部分被管制麻精药品具有双重属性
《刑法》第357条规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。据此，毒品具有三个特征：法定性、危害性(即成瘾性)和被滥用。其中，法定性(即被管制)是认定某一物质是否属于毒品的最重要特征，只有被国家明确管制的麻精药品才能认定为毒品。这是贯彻罪刑法定原则的基本要求。如果某一种物质可能属于麻醉药品或者精神药品，且已出现滥用，产生一定社会危害，但没有被国家管制，则不能认定为毒品，如“笑气”、异丙酚、右美沙芬等。我国对麻精药品的管制方式是由国家相关部门发布文件，列明被管制的麻精药品的种类和名称。例如，原国家食品药品监督管理总局、公安部、原国家卫生和计划生育委员会2013年11月11日公布的《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》(自2014年1月1日起施行)，是当前我国对麻精药品进行管制的基本文件。该两份目录一共列举了270种麻精药品，其中麻醉药品121种，精神药品149种(第一类精神药品68种，第二类精神药品81种)。在2013年版麻精药品品种目录发布后，又陆续有部分麻精药品由主管部门制定专门文件加以管制。如，2015年5月1日起将含可待因复方口服液体制剂(即止咳药)列入第二类精神药品目录；2019年9月1日起将含羟考酮固体复方制剂按其含量分别列入第一类和第二类精神药品目录，将丁丙诺啡与纳洛酮的复方口服固体制剂列入第二类精神药品目录；2020年1月1日起将瑞马唑仑(包括其可能存在的盐、单方制剂和异构体)列入第二类精神药品目录；2023年7月1日起将奥赛利定列入麻醉药品目录，将苏沃雷生、吡仑帕奈、依他佐辛、曲马多复方制剂、氢可酮复方制剂列入精神药品目录；2023年10月1日起将泰吉利定列入麻醉药品目录，将地达西尼、依托咪酯(在中国境内批准上市的含依托咪酯的药品制剂除外)列入第二类精神药品目录，并将莫达非尼调整为第二类精神药品。同时，针对非药用类麻醉药品和精神药品滥用问题，2015年9月24日公安部、原国家食品药品监督管理总局、原国家卫生和计划生育委员会、国家禁毒委员会办公室印发了《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》(自2015年10月1日起施行)，该办法的附录一次性列管了116种非药用类麻醉药品和精神药品。该文件也是当前重要的毒品管制文件。以该文件为基础，相关部门2017年3月1日起将卡芬太尼等4种芬太尼类物质列入管制，2017年7月1日起将N—甲基—N—(2—二甲氨基环己基)—3，4—二氯苯甲酰胺(U—47700)等4种物质列入管制，2018年9月1日起将4—氯乙卡西酮等32种物质列入管制，2021年7月1日起将氟胺酮等18种物质列入管制。此外，近年来为应对新精神活性物质种类多、变化快的形势，相关部门开始探索采取整类列管方式。例如，2019年5月1日起对芬太尼类物质进行整类管制，2021年7月1日起对合成大麻素类物质予以整类管制。综上，截止到2023年10月，我国已列管459种麻醉药品和精神药品(其中，麻醉药品123种，精神药品162种，非药用类麻精药品174种)，并整类列管了芬太尼类物质、合成大麻素类物质，是世界上列管毒品最多、管制最严的国家。
麻精药品被明确管制是认定其属于毒品的必要条件，但不是充分条件，不能认为被管制的麻精药品在任何情况下都属于毒品。换句话说，在现行毒品管制框架下，毒品必然是被管制的麻精药品，但被管制的麻精药品未必就是毒品。被管制的麻精药品中不少品种具有合法医疗用途(或药用价值)，当其被用于治疗疾病时属于药品而不是毒品，只有当其被吸毒人员滥用时才能认定为毒品。这就是通常所说的麻精药品的双重属性。但这种双重属性只是针对具有医疗等合法用途的被管制麻精药品而言，麻精药品品种目录中只有一部分具有医疗等合法用途，对于没有合法用途的被管制麻精药品(特别是海洛因、冰毒等“纯毒品”和绝大多数新精神活性物质)，则基本不存在双重属性问题。因此，不能说列入麻精药品管理目录的品种就具有双重属性，某一品种是否具有双重属性需要提供确切证据来证明，而不能因其规定在麻精药品目录中就推定具有双重属性。《禁毒法》第2条第2款实际上表明了部分麻精药品具有双重属性，即“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品。”言下之意，依法正当使用的麻精药品不是毒品(该规定也表明，麻精药品的合法用途有多方面，但通常指医疗方面)。对被管制的麻精药品而言，是出于医疗用途使用还是被吸毒人员滥用直接决定其物质属性：前者为药品，后者为毒品。可以说，对于具有医疗用途的被管制麻精药品，只要是正规企业生产并出于医疗目的使用的，即使获取的渠道违规，也应当认定为药品而不是毒品。如果简单因获取渠道违规便将此类药品认定为毒品，则会让使用这些药品治病的患者及其家属难以理解，也会造成司法认定与公众认知之间出现断层，引发公众对司法公正的质疑。
正是考虑到不少被管制麻精药品具有双重属性，为防止把用于医疗的药品不当认定为毒品，最高人民法院2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法[2015]129号，简称《2015年纪要》)才作出规定：“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”该规定虽然主要针对的是非法出售国内生产的麻精药品的情形，但其精神就是表明这种情形下出售的麻精药品(包括私自进口的)不属于毒品，至少不应以毒品犯罪论处。最高人民法院2023年6月印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》(法[2023]108号，简称《2023年纪要》)重申了上述不以毒品犯罪论处的规定：“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理的国家规定，未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，不以毒品犯罪论处；情节严重，构成其他犯罪的，依法处理。”在前述“氯巴占案”中，氯巴占是我国管制的第二类精神药品，但涉案氯巴占是境外合法生产、上市的药品，涉案人员也是为治疗癫痫病而从境外购买或者销售该药，没有证据证明涉案氯巴占流入非法渠道被吸毒人员滥用，故不能把涉案氯巴占认定为毒品，对托购者(如李某某)和代购者(如胡某某)的行为都不能认定为毒品犯罪。⑤
三、并行或排斥：妨害药品管理罪与非法经营罪的关系
如前所述，对出于医疗目的违规进口并销售麻精药品的不能认定为毒品犯罪，但在《刑法修正案(十一)》施行之前，对此类行为认定为非法经营罪的概率较高，且不涉及妨害药品管理罪与非法经营罪的关系问题。该阶段又可以2019年修订《药品管理法》为界，分为前后两段。其中，在2019年《药品管理法》修订前，对未经批准进口的麻精药品按假药论处，对出于医疗目的违规进口并销售麻精药品的行为多按照销售假药罪定罪处罚。从逻辑上讲，违规进口并销售此类麻精药品的行为可能同时触犯非法经营罪，但根据“两高”2014年制定的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2014]14号，简称《2014年药品解释》，已废止)，此类行为被认定为非法经营罪的概率很低。⑥不过，如果涉案的麻精药品是国内企业合法生产的，则不属于假药、劣药，对非法销售此类药品的行为不能按照销售假药、劣药犯罪处理，符合非法经营罪构成条件的，可以按照该罪定罪处罚。《2014年药品解释》第7条也明确规定，违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证或者使用伪造、变造的经营许可证非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。⑦这里的药品显然包括被管制的麻精药品。在此背景下，《2015年纪要》才提出，出于医疗目的非法贩卖麻精药品，扰乱市场秩序情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。2019年《药品管理法》作了大幅度修订，其中一个修改重点就是调整对假药的认定思路，改为按照药品的功效区分真药和假药，不再将未经批准生产、进口的药品和未经检验的药品视为假药。⑧尽管此时《刑法》第141条第2款(“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”)尚未删除，但已经被“釜底抽薪”，不能再适用，故对违规进口并销售麻精药品的行为不能再认定为销售假药罪，符合非法经营罪构成条件的，以该罪定罪处罚。⑨
2021年施行的《刑法修正案(十一)》为适应修订后的《药品管理法》，对药品犯罪体系作出重大修改，删去了《刑法》第141条和第142条中界定“假药”“劣药”的条款，并增设了妨害药品管理罪。“妨害药品管理罪的设置并非简单地承揽之前形式假、劣药犯罪实质化之后剩余的全部行为，而是对犯罪圈作出取舍和再造。”⑩由此，如何界定该罪与非法经营罪的关系，非法经营罪在药品管制领域的适用范围大小，就成为十分重要的问题。
首先可以肯定，在违规进口或销售麻精药品构成妨害药品管理罪的情况下，该罪与非法经营罪的关系是明确的，即按照处罚较重的规定定罪处罚。《刑法》第142条之一第2款对此也作了明确规定。由于非法经营罪的法定刑重于妨害药品管理罪，故很可能出现对已构成妨害药品管理罪的行为按照非法经营罪定罪处罚的情况。例如，“两高”2022年制定的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(高检法释字[2022]1号，简称《2022年药品解释》)第8条规定，未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，生产、销售的金额50万元以上的，属于妨害药品管理罪“情节严重”，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。而《2014年药品解释》第7条规定，非法经营药品的经营数额在50万元以上或者违法所得数额在25万元以上的，属于非法经营罪“情节特别严重”，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。显然，在非法经营数额超过50万元时，基本是非法经营罪的处罚更重。同时，在未经批准生产、进口、销售麻精药品案件中，提供资金、账号、接收、保管、转寄、销售渠道等帮助行为的，可能构成妨害药品管理罪或者非法经营罪等其他犯罪的共同犯罪。《2022年药品解释》第9条对此也作了较为详细的规定。(11)
那么，如果违规生产、进口或者销售麻精药品的行为不构成妨害药品管理罪的，在经营数额、销售金额或者违法所得数额达到相关标准的情况下，能否以非法经营罪定罪处罚?该问题直接涉及如何界定妨害药品罪与非法经营罪的关系，目前存在较大争议，主要有并行论和排斥论两种观点。
(一)并行论的观点
并行论也可称为肯定论，认为违规销售药品等妨害药品管理秩序的行为即使不构成妨害药品管理罪的，也仍然可以按照非法经营罪定罪处罚。具体而言，《刑法》第142条之一所列举的4种行为如果只构成妨害药品管理罪而不构成非法经营罪的，以妨害药品管理罪定罪处罚，如果同时构成非法经营罪的，则依照处罚较重的犯罪处罚；如果某一项违反药品管理法规的行为(包括但不限于《刑法》第142条之一规定的4种行为)不构成妨害药品管理罪，在符合其他条件的情况下仍然可以认定为非法经营罪。并行论所说的“药品”是指包括被管制麻精药品在内的各类药品。
并行论的主要理由有两点：(1)两罪的保护法益不同。妨害药品管理罪所保护的是公众的生命健康，而非法经营罪所保护的是某种特殊商品的市场秩序，与妨害药品管理罪是不同的评价角度，不能简单以妨害药品管理罪的法定刑较轻而认为相关行为如不构成轻罪就不能构成非法经营罪。如有的研究者提出：“由于妨害药品管理罪与非法经营罪的保护法益不同，尽管都需要具备行政违法的前置条件，但在追诉标准的设定上思路不同，前者强调必须具有危害公众健康和生命健康的危险，后者强调必须达到严重侵害市场经济秩序的状态。因此，单纯从法定刑的配置认为妨害药品管理罪轻于非法经营罪也有失偏颇。”(12)(2)增设妨害药品管理罪是为了填补《刑法修正案(十一)》缩小假药、劣药的认定范围后所形成的管制“真空”，该罪与非法经营罪并非排斥关系，而是并行不悖，两罪并用更有利于严密法网、打击涉药品类犯罪。前述论者提出：“妨害药品管理罪并未完全涵盖违反药品管理秩序的所有行为，其中最明显的莫过于未将违反药品专营许可制度的行为纳入管制。这并非《刑法修正案(十一)》的疏漏，而是因为违反专营制度已有非法经营罪予以规制，无须在妨害药品管理罪中加以规定。保障国家药品管理秩序需要非法经营罪和妨害药品管理罪互为补充，才能‘法网恢恢疏而不漏’。”(13)
(二)排斥论的观点
排斥论也可称为否定论，认为在《刑法》增设妨害药品管理罪后，违规生产、进口、销售药品等行为如果不构成妨害药品管理罪的，也不能按照非法经营罪定罪处罚，而只能给予行政处罚。(14)但在上述行为同时构成妨害药品管理罪和非法经营罪的情况下，排斥论也认为应当按照处罚较重的犯罪(包括非法经营罪)定罪处罚，故排斥论并不是认为非法经营罪在涉药品犯罪方面完全没有适用余地，只是针对上述行为不构成妨害药品管理罪的情形而言。
排斥论的主要理由是，妨害药品管理罪和非法经营罪的适用范围存在交集，两罪的适用需要考虑体系协调性，因非法经营罪的法定刑重于妨害药品管理罪，某一行为在不构成妨害药品管理罪的情况下却认定为非法经营罪，将导致法律适用不均衡不协调。例如，陈兴良教授指出，司法实践中有观点认为《刑法》第142条之一第1款所列举的前两项行为不具备“足以严重危害人体健康”的，可以转而认定为非法经营罪，“这是完全没有理论根据和法律根据的。而且，妨害药品管理罪的刑罚较轻，法定最高刑只有7年有期徒刑；非法经营罪的刑罚较重，法定最高刑是15年有期徒刑。对同一行为，不符合较轻之罪的构成要件却以较重之罪论处，这明显违反罪刑均衡原则。”(15)张明楷教授也指出，未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的行为，如果不足以危害人体健康的，就不以犯罪论处，而不能认定为非法经营罪，否则，《刑法》第142条之一第1款、第2项的规定就几乎没有适用余地，从而淹没了《刑法》增设本罪的旨趣。(16)还有研究者认为，对销售尚未达到“足以严重危害人体健康”的药品认定为非法经营罪，不仅出现罪责刑失衡情况，还违背从旧兼从轻原则。(17)
四、排斥论的整体合理性
本文认为，从刑法解释论看，立足于现行法律和司法解释的规定，排斥论的理由比并行论更为充分，司法工作中总体上应采取排斥论。具体理由包括：
1.妨害药品管理罪和非法经营罪的保护法益存在交集，在法律适用上需要协调两罪的关系。关于妨害药品管理罪的法益，目前主要有三种观点：复合法益说(药品管理秩序+生命健康法益)、药品管理秩序说和公众生命健康说。(18)本文赞同把妨害药品管理罪的法益理解为药品管理秩序，并认为，立法将“足以严重危害人体健康”设定为该罪的构成要件，目的是呼应2019年修订《药品管理法》的整体精神，把保护公众的生命健康放到更加突出的位置，同时有效限制妨害药品管理罪的处罚范围，使该罪不至于沦为单纯保护药品管理秩序的犯罪，即保护药品管理秩序只是一种手段，根本目的还是保护公众的生命健康，但这一根本目的并不影响把该罪的法益解释为药品管理秩序。正由于妨害药品管理罪直接保护的是药品这一特殊商品的经营管理秩序，而非法经营罪所保护是的各类特殊商品或者服务的经营管理秩序，故两罪在药品管制领域形成特殊罪名与一般罪名、轻罪名与重罪名等多重关系。这种关系客观上产生了“剥离”效应，使以往本可由非法经营罪管制的妨害药品管理秩序行为被从中剥离出来，由于妨害药品管理罪是轻罪，某一行为如果不构成妨害药品管理罪的，自然也不构成非法经营罪(重罪名)。这是同类法益对关联犯罪所具有的解释论机能，也是基于体系解释和逻辑推理可以得出的结论。如果认为违规生产、进口、经营药品等行为在不构成妨害药品管理罪的情况下仍可以构成非法经营罪，不仅不符合该两罪所保护法益之间的关系，也导致立法机关严格限制妨害药品管理罪适用范围的立法目的落空。
2.排斥论更加符合立法本意。客观地看，并行论提出的两罪并行、“各管一摊”更有利于严密刑事法网的观点不能说没有道理，在解释论上也有一定根据。但从立法过程看，应当说排斥论更符合立法本意。《药品管理法》所列举的违反行政管理的行为很多，但立法机关从中只选择了4种涉及公众用药安全的情形作为构成妨害药品管理罪的基础行为，并规定只有当这4种行为“足以严重危害人体健康”时才追究刑事责任。这种具体危险犯的设置明显体现出立法机关意在防止妨害药品管理罪“打击面过宽”的目的。(19)如果不是出于这种深层考虑，而只是单纯地严密法网、填补取消拟制假药、劣药条款后留下的空白，则《刑法》第142条之一完全可以把“情节严重”(适用面宽于“足以严重危害人体健康”)作为该罪的入罪条件，并在所列4种行为之外增加“其他违反药品管理法规的行为”作为兜底项，由此可以更多地将妨害药品管理秩序的行为(特别是实践中很常见的违规销售合法药品的行为)纳入刑事处罚范围。但事实恰恰相反，这充分证明在立法之初就对该罪的处罚范围作了严格控制。
并行论认为《刑法》第142条之一无须规定违规销售合法药品这一常见情形，因为该情形本来就处于非法经营罪的管制范围，但这样一来就会出现一种奇怪的现象：销售的药品“足以严重危害人体健康的”只构成相对较轻的妨害药品管理秩序罪，而违规销售对人体没有危害的合法药品却构成处罚更重的非法经营罪。这显然违反逻辑和常理。可见，设立妨害药品管理罪并不是在非法经营罪之外扩大处罚范围，而是对以往适用非法经营罪的范围进行限缩。并行论主张可以“另辟蹊径”去适用非法经营罪，显然背离了立法目的。实际上，近年来非法经营罪这一“口袋罪”的适用范围不断扩大，一些被司法机关认定为非法经营罪的行为争议很大，受到的质疑很多。(20)《刑法修正案(十一)》通过完善罪名体系(包括增设妨害药品管理罪、危险作业罪、修改侵犯著作权罪等)，客观上对非法经营罪的适用范围起到了一定限缩作用，(21)对此可以理解为立法机关对非法经营罪不断扩大适用趋势的某种“警示”甚至“阻止”。
3.排斥论得到了《2022年药品解释》的认可。《2014年药品解释》第7条曾明确规定对未取得经营许可证经营药品等行为认定为非法经营罪，即违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。(22)作出该规定的主要理由是：“根据药品管理法的规定，经营药品必须具有一定资质，由药品监督管理部门批准并发给药品经营许可证，按照《药品经营管理规范》的规定经营药品。无证经营药品是违反国家规定的非法经营行为，情节严重的，应当以非法经营罪追究刑事责任。”(23)这一理由目前仍然成立，因为按照新《药品管理法》第51条的规定，从事药品的批发、零售都需要取得经营许可证。(24)如果延续这种思路，就应当采纳并行论的观点，但《2022年药品解释》却删去了上述第7条中关于非法经营罪的规定。至于删除的原因，司法解释的起草者在解读文章中没有直接作出说明。笔者认为，这应该是起草《2022年药品解释》过程中面临的一大难题，起草者或许有意作了回避。但起草者在其个人撰写的文章中明确提出了支持排斥论的观点：“在《刑法修正案(十一)》重构药品犯罪的背景之下，‘未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的’行为已被列为妨害药品管理罪的行为类型，对不符合假、劣药犯罪和妨害药品管理罪的无证经营药品行为再行适用非法经营罪，明显不符合当前的药品犯罪罪刑配置结构。”“如果允许所涉情形再行适用处罚更重的非法经营罪，不仅会造成罪刑失衡，也会导致通过刑法修正案增设妨害药品管理罪的立法目的落空，无法合理划定妨害药品管理罪的界限范围。”(25)这实际上基本回应了《2022年药品解释》删去上述第7条的原因。据此可以得出结论，《2022年药品解释》本意是不支持并行论，而是支持排斥论，只是因该问题重大复杂而不便于明确作出规定，给司法适用留下了争议空间。但这一问题无法回避，势必随着相关案件的增多而逐步凸显，最终仍需要通过一种正规方式(如修改司法解释、发布指导案例等)予以明确。
以上阐述了本文对妨害药品管理罪与非法经营罪关系的理解，并着重说明了本文支持排斥论的理由。需要进一步说明的是，实践中妨害药品管理罪可能涉及的关联罪名还有销售伪劣产品罪和走私犯罪。本文认为，对违规生产、进口、销售麻精药品等行为不构成妨害药品管理罪的，也不宜认定为销售伪劣产品罪或者走私犯罪。首先，国内企业生产的麻精药品肯定不属于假药、劣药，《药品管理法》修订后从境外购买的在境外已合法上市的麻精药品也不再属于假药、劣药，故无证经营这些药品的行为都不构成销售伪劣产品罪。至于国内企业违规(主要指超过批准限额)生产的麻精药品，如果不属于假药、劣药，亦不符合《刑法》第142条之一所规定的“足以严重危害人体健康”情形的，对生产、销售此类药品的行为也就难以认定为生产、销售伪劣产品罪。其次，根据《药品管理法》第66条，被管制麻精药品属于限制进出口的物品，(26)而2014年《走私解释》第21条规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品构成犯罪的，应当以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，对未经批准进口被管制麻精药品或者明知是上述药品而销售的行为，似乎构成走私禁止进出口的货物、物品罪等走私犯罪。但《刑法》第142条之一已经明确把未经批准进口药品(当然包括麻精药品)的行为纳入妨害药品管理罪进行评价，且妨害药品管理罪相对于走私犯罪而言也是轻罪，如果不构成轻罪，通常也就不应认定构成更重的走私犯罪。
总之，“对于破坏药品管理秩序的行为，符合假、劣药犯罪或者妨害药品管理罪构成要件的，基于犯罪竞合的处理规则，在‘择一重罪处断’之下，可以根据情况转而适用走私国家禁止进出口的货物、物品罪和生产、销售伪劣产品罪等罪名。对于其他情形，则不应转而适用其他罪名。”(27)对此类行为可以作出行政处罚，但行政处罚也涉及法理情相统一的问题，要遵循比例原则与合理性原则。对于确有正当理由违规从境外购买仿制药的，(28)或者代购者在境内转售药品的价格并不明显偏高的，则行政处罚的力度务必合情合理，尤其要防止因不追究刑事责任者转而给予严厉行政处罚的做法。
五、折中论的实践合理性及实现路径
所谓折中论，也可以称为修正的并行论，即总体上采取排斥论的观点，但在涉案药品为国家管制的麻精药品时吸收并行论的观点。也就是说，当违规进口或者销售的是被管制的麻精药品且经营数额或违法所得数额达到相关标准时，即使不构成妨害药品管理罪的，也可以按照非法经营罪定罪处罚。折中论主要是部分实务工作者的观点。据悉，在《2022年药品解释》出台后，药品监管部门和禁毒部门中有一些人表达了对排斥论的担忧，认为排斥论不利于打击涉麻精药品的毒品犯罪，建议对涉麻精药品案件作特殊处理。主要理由在于：(1)麻精药品属于特殊药品，具有致瘾癖性，国家对麻精药品的管制程度远高于普通药品，违规经营麻精药品的行为违法程度更高，处理此类案件应充分考虑麻精药品的特殊性，适用特殊规则。(2)近年来麻精药品替代滥用问题很突出，未经许可经营麻精药品的行为是导致麻精药品流入非法渠道的源头，且部分案件无法直接认定为毒品犯罪，如果不能作为非法经营罪等其他犯罪处理，单靠行政处罚难以发挥震慑、遏制作用。在具体适用的法律依据上，折中论又有两种不同观点。一种观点认为，根据《禁毒法》《药品管理法》《麻醉药品和精神药品管理条例》等相关规定，可以将麻精药品认定为《刑法》第225条第(一)项规定的“限制买卖物品”。另一种观点认为，对于此类行为认定构成非法经营罪应当严格标准，适用《刑法》第225条第(四)项，并根据最高人民法院2011年制定的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发[2011]155号，简称《2011年通知》)第3条的规定，作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。(29)
应当说，折中论的出发点是好的，具有实践合理性，司法实务工作中确实需要认真研究解决涉麻精药品案件的处理方案。如前文所述，被管制麻精药品有一定特殊性，其中很多品种具有双重属性，当用于治疗疾病时是合法药品，一旦被吸毒人员滥用就属于毒品，这是麻精药品较之于其他特殊药品(如医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品)的更为特殊之处，故对麻精药品的行政管理有很多特殊规定。例如，根据《麻醉药品和精神药品管理条例》第14、22、30和32条，国家对麻精药品实行定点生产、经营制度；药品经营企业不得经营麻醉药品原料药和第一类精神药品原料药；麻醉药品和第一类精神药品不得零售；第二类精神药品零售企业应当凭执业医师出具的处方，按规定剂量销售第二类精神药品，并将处方保存2年备查；禁止超剂量或者无处方销售第二类精神药品；不得向未成年人销售第二类精神药品，等等。在此情况下，如果对违规进口、生产、销售麻精药品的行为不作为犯罪处理，则惩处力度和威慑力度不够，很可能造成刑事政策上的不良导向，甚至可能助长涉麻精药品类的毒品犯罪。但是，在现行法律框架下，折中论的处理思路在刑法解释论上面临不少难题。
其一，将违规经营麻精药品等行为认定为非法经营罪，法律依据不足。如前所述，将此类行为认定为非法经营罪有两种途径：或将麻精药品认定为《刑法》第225条第(一)项中的“限制买卖物品”，或者适用该条第(四)项(兜底项)。首先，从非法经营罪的立法过程看，很难将麻精药品认定为《刑法》第225条第(一)项中的“限制买卖物品”。“限制买卖物品”同“专营、专卖物品”并列规定在一起，是计划经济的产物，对前者的认定范围应当受到严格限制，并非行政管理上有所限制的物品都属于这里的“限制买卖物品”。按照《药品管理法》第41条和第51条，所有药品的生产、经营都需要经过许可，从这个角度看似乎可将所有药品都认定为这里的“限制买卖物品”，但在《刑法》修改药品犯罪体系后这种结论显然不能成立。正如学者所指出的，这里的限制买卖物品有其特定含义，是指国家根据经济发展和维护国家社会和人民群众利益的需要，规定在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等，不能将违反行政许可经营物品认定为经营限制买卖物品。(30)既然如此，就不能将麻精药品认定为“限制买卖物品”，自然也就无法适用《刑法》第225条第(一)项之规定。其次，《刑法》第225条第(四)项作为兜底规定，看似可以将各种违反行政管理规定的经营行为均纳入进来，但实际上该项规定只是以备不时之需，适用时应当严格认定标准，防止被滥用。前述《2011年通知》第3条的目的就在于此。将违规销售麻精药品等行为的定性作为第225条第(四)项规定的情形向最高人民法院请示，有利于严格法律适用标准，防止定性不准确，但法律适用结论是否合理，最终仍需在刑法解释论上得到足够支持，而不是靠严格的工作程序。可以说，在《2022年药品解释》出台后，对违规经营麻精药品等行为适用第225条第(四)项之规定，论证难度也很大。
其二，如何处理麻精药品与其他特殊药品之间的关系?《药品管理法》提及的特殊药品种类很多，不限于麻精药品。根据《药品管理法》第61条和第112条，行政管理上有特殊规定的药品至少还包括疫苗、血液制品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品。如果仅将麻精药品作为可以适用非法经营罪的特殊药品，当涉案药品是其他特殊药品时，是否也可以认定为非法经营罪?如果结论是肯定的，势必导致此类可以作特殊处理的药品范围过大，有回到并行论、架空妨害药品管理罪之嫌；如果结论是否定的，为何只可以对麻精药品作特殊处理?仅因麻精药品可能作为毒品被滥用，理由不够充分。就有效打击毒品犯罪而言，除被管制的麻精药品外，含有被管制麻精药品成分的复方制剂(该复方制剂本身未被管制)、未被管制的麻精药品以及药品类易制毒化学品都应当作特殊处理。但这样一来，究竟哪些“特殊药品”应当被纳入非法经营罪的规制范围，认定标准存在较大不确定性，影响法律和司法工作的严肃性。
其三，折中论会造成药品犯罪体系中“药品”的含义不统一。《药品管理法》是《刑法》中药品犯罪条文的前置法，《药品管理法》中的“药品”包括麻精药品等特殊药品，故这些特殊药品也当然属于《刑法》中药品犯罪的规制范畴。如前所述，妨害药品罪与非法经营罪之间是轻罪与重罪关系，如果认为当涉案药品为普通药品时应按照“不构成轻罪就不构成重罪”的原则处理案件，那么，当涉案药品为麻精药品等特殊药品时，则也应当适用该原则才符合整体逻辑。折中论以麻精药品在行政管理上有诸多特殊规定为由，认为违规经营麻精药品等行为即使不构成妨害药品管理罪的，仍可认定为非法经营罪，这便突破了上述轻罪与重罪关系的适用规则，实际上是通过限缩解释方法将麻精药品从妨害药品管理罪的“药品”中分离出去，导致“药品”一词在《刑法》规定的3个药品犯罪条文之间含义不一致，也造成《刑法》中“药品”的含义同《药品管理法》不统一。这也是折中论在方法论上的一个明显问题。(31)
综上，按照折中论对被管制的麻精药品作特殊处理，在现行法律框架下很难实现逻辑自洽。整体上看，排斥论符合《刑法修正案(十一)》对药品犯罪体系作出重大调整的立法本意，有利于合理界定妨害药品管理罪与非法经营罪的关系，严格控制妨害药品管理行为的入罪范围，故司法工作中总体上应当坚持排斥论的基本观点。同时，考虑从严惩处毒品犯罪是一项重要的刑事政策，为使排斥论的价值取向与该项政策保持更好平衡，可以对与毒品有关的三类特殊药品——被管制的麻精药品、含被管制麻精药品成分的复方制剂、药品类易制毒化学品作特殊处理，对违规进口、生产、销售这三类特殊药品的行为，即使不构成妨害药品管理罪的，在符合相关定罪条件的情况下仍可认定为非法经营罪等其他犯罪。这可以说是前述折中论的扩展版。在这种观点的基础上，如果司法实务工作中要对这3类特殊药品作特殊处理，需要修订《刑法》或司法解释，而不能由司法机关进行个案裁量。具体而言，解决该问题有如下三种途径：
1.修订《刑法》是最优解决方式。妨害药品管理罪与非法经营罪的关系之争是修订《刑法》造成的，通过修订《刑法》来解决该问题是法律效果最好的方式，不仅名正言顺，而且具有釜底抽薪、正本清源的作用。例如，可以考虑在《刑法》第142条之一中增加一款作为第三款：“违反药品管理法规，未经批准生产、进口、销售国家规定管制的麻醉药品或者精神药品、含有前述药品成分的复方制剂或者药品类易制毒化学品，不构成本条第一款规定的犯罪，但扰乱市场秩序，情节严重的，依照本法第二百二十五条第(四)项的规定定罪处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”(32)这样修订的优势在于，该款与第二款形成鲜明对比，该款对特殊药品采取的是并行论观点，而第二款采取的显然是排斥论的观点，二者结合形成了折中论。不过，由于妨害药品管理罪是2021年《刑法修正案(十一)》新增设的，经司法实践检验时间尚短，问题暴露还不充分，故立法机关是否同意修订《刑法》具有高度不确定性。
2.修改司法解释是次优解决方式。《2022年药品解释》删去了《2014年药品解释》第7条中关于无证经营药品按照非法经营罪处理的规定，背后的原因是起草者对妨害药品管理罪和非法经营罪的关系持排斥论的观点，删去就导致对违规经营药品等行为认定为非法经营罪失去司法解释作为明确依据，但由此产生的效应是不确定的，不同办案人员仍可能作出不同解读，仍会有人采取并行论并继续按照并行论的观点办理案件，由此势必造成法律适用不统一，包括在罪与非罪的认定上出现截然相反的结论。为此，可以考虑对《2022年药品解释》进行小幅度修订，即以《2014年药品解释》第7条为基础，明确规定对违规经营麻精药品、含麻精药品成分的复方制剂或者药品类易制毒化学品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。如果认为原来设置的入罪数额条件偏低，可以适当提高，从而与妨害药品罪的定罪量刑标准保持平衡。这样修改，不仅明确采纳了折中论，使无证经营麻精药品等三种特殊药品的行为按非法经营罪处理有了具体依据，也明确否定了并行论，可以防止非法经营罪的适用范围被不当扩大，还有利于统一法律适用标准，维护司法公信力。
3.制定司法解释性质的批复是便捷方式。与直接修订《2022年药品解释》相比，针对某一典型案件的请示制作司法解释性质的批复，也较为可行，不仅依据充分，甚至更为灵活、便捷。首先，根据《2011年通知》第3条，在《2022年药品解释》取消以往对无证经营药品行为可以按照非法经营罪定罪处罚的规定后，实践中出现的此类案件属于该通知所说的“有关司法解释未作明确规定的”情形，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。同时，根据最高人民法院2023年5月印发的《关于法律适用问题请示答复的规定》(法[2023]88号)第2条和第20条，此类法律问题属于请示范围，且“必要时，最高人民法院可以制定司法解释作出明确。”因此，也完全可以通过制定批复的方式来落实折中论，并将该批复作为《2022年药品解释》的重要补充。
对于上述三种解决方案，或许会有人认为没有必要。主要理由是，《2023年纪要》已经对涉麻精药品案件的处理作出规定，该规定就是法律依据，通过解读该规定就能起到规范法律适用的效果。但这种解决方案的法律效果不好。《2023年纪要》提出：“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理的国家规定，未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，不以毒品犯罪论处；情节严重，构成其他犯罪的，依法处理。”这里规定的“构成其他犯罪的，依法处理”，看似为涉麻精药品案件认定为非法经营罪等其他犯罪提供了依据，但这一指导意见较为笼统，在并行论、排斥论和折中论的指向上不太明确，指导效果有限。更重要的是，按照《2011年通知》第3条的精神，对某一行为是否属于《刑法》第225条第(四)项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，一般只能由司法解释作出规定。司法解释是“准法律”性质的司法文件，而会议纪要作为共识性指导文件，其效力低于司法解释，在《2022年药品解释》未明确作出规定的情况下，通过解读《2023年纪要》的相关规定来体现折中论，不是理想方式，最多是临时性“救急”之计。
总之，为准确界定妨害药品管理罪与非法经营罪的关系，统一法律适用，防止在涉药品尤其是涉麻精药品案件上不当适用非法经营罪，建议尽快修订相关司法解释或者制定司法解释性质的批复；同时，通过多种方式及时向立法机关提出修订《刑法》第142条之一的建议。
注释：
①麻精药品是对麻醉药品和精神药品的合并简称，有时也简称为精麻药品，在本文中是指被国家管制的麻醉药品和精神药品。
②前几年发生的陆勇代购抗癌药案曾产生巨大社会影响，但陆勇代购的抗癌药不是被管制的麻精药品，不涉及毒品的认定，而涉及“假药”的认定。对该案法律适用问题的分析，可参见卢宇蓉：《对陆勇涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪不起诉案件及有关法律适用问题研究》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》，总第102集，法律出版社2016年版，第210-221页。
③资料来源https://baijiahao.baidu.com/s?id=1717411511197466363&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2023年7月28日。
④资料来源https://baijiahao.baidu.com/s?id=1761861663465070250&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2023年7月28日。
⑤据悉，“氯巴占案”发生前，国内没有生产、进口该药品，也未听说国内有吸毒人员滥用氯巴占。本案发生后，2022年6月国家主管部门已经批准进口氯巴占，并有国内制药企业获准生产氯巴占，2022年10月国产氯巴占上市。按照国家禁毒办2017年印发的《100种麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》，1克氯巴占相当于0.1毫克海洛因，说明其人体危害性极低。
⑥该司法解释第1、3、4条规定，生产、销售的假药如属于麻精药品，金额在10万元以上不满20万元的，属于“其他严重情节”，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；金额在20万元以上不满50万元的，属于“其他特别严重情节”，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。这种刑罚配置明显重于非法经营罪。
⑦《2014年药品解释》第7条规定，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的，达到非法经营罪的定罪标准(即“情节严重”)；非法经营数额在50万元以上或者违法所得数额在25万元以上的属于非法经营罪“情节特别严重”。
⑧2019年修订的《药品管理法》第98条规定，下列情形为假药：(1)药品所含成份与国家药品标准规定的成分不符；(2)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；(3)变质的药品；(4)药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。同时，删去了以往“按假药论处”的情形。
⑨但是，根据《2014年药品解释》第7条和“两高”2014年制定的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2014]10号，简称《走私解释》)第11、16和21条，此类行为构成非法经营罪的也可能同时构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪，此时应依照处罚较重的罪名定罪处罚。例如，违规从境外购买的被管制麻精药品货值金额巨大，但在海关监管现场就被全部查获，尚未开始在国内销售的，这种情形属于走私国家禁止进出口的货物、物品罪既遂，如果对此类行为认定为非法经营罪，因物品尚未开始出售，则属于犯罪未遂。
⑩参见喻海松：《〈刑法修正案(十一)〉后时代药品犯罪圈的重置》，载《法学》2023年第2期。
(11)不过，办理此类案件时要注意《2022年药品解释》第18条的规定，对不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。据此，即使涉案麻精药品在境外没有合法上市的，也不应认定为犯罪。另外，《2022年药品解释》没有规定如何认定“以营利为目的”。通常认为，“以营利为目的”就是为了获取非法利益，即使行为人一开始未实际获利，也不影响认定其具有该目的。但是，对于偶尔为之的代购者在药价之外收取少量“辛苦费”“劳务费”等额外费用，只要不明显违反常理的，也不宜简单认定为“以营利为目的”。
(12)参见周健、肖先华：《非法贩运麻醉药品、精神药品行为的司法认定》，载《中国检察官》2022年第20期。
(13)同前注(12)，周健、肖先华文。
(14)因笔者查阅的资料有限，所看到的排斥论观点都是针对“药品”而不是“麻精药品”发表见解，鉴于药品包括麻精药品，故本文推定这些观点也适用于麻精药品。
(15)参见陈兴良：《妨害药品管理罪：从依附到独立》，载《当代法学》2022年第1期。
(16)参见张明楷：《刑法学》(第六版)，法律出版社2021年版，第952页。
(17)参见王勇：《刑法修正案(十一)的蝴蝶效应——以对认定非法经营罪、违法所得的影响为例》，载《检察日报》2020年12月31日第003版。
(18)主张妨害药品罪的保护客体是复合法益的可参见王作富、黄京平主编：《刑法》，中国人民大学出版社2021年版，第309、311页；杨万明主编：《〈刑法修正案(十一)〉条文及配套〈罪名补充规定(七)〉理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第70、78、86页。主张该罪的保护法益是药品管理秩序的观点，可参见前注(15)，陈兴良文；杜宇：《〈刑法修正案(十一)〉中药品犯罪修订之得失》，载《法学》2021年第3期。主张该罪的保护客体是公众生命健康的可参见敦宁：《妨害药品管理罪的法教义学分析》，载《政治与法律》2021年第12期。
(19)例如，使用未经批准的直接接触药品的包装材料和容器生产的药品，属于修订前的《药品管理法》规定的按劣药论处的情形，但这从一开始就没有被纳入妨害药品管理罪的行为类型。而且，修法过程中也进行过反复权衡和斟酌，草案的第一次审议稿曾将“依法应当检验而未检验即销售药品”作为所列情形之一，但从二次审议稿开始将其删去。究其原因，所涉行为与公众用药安全的关联度不如其他行为类型强，因为只要所涉药品的生产经过批准，且在出厂时符合国家药品标准，即使未经检验即销售，也未必会影响用药安全，通常不会影响生命健康法益。参见前注⑩，喻海松文。
(20)例如，陈兴良教授指出：“非法经营罪虽然只是一个罪名，但实际上包含着数十个甚至上百个顶着非法经营罪名义的犯罪。在此意义上，非法经营罪可谓以一顶十，甚至以一顶百，成为我国刑法中的一个巨大无比的口袋罪，相对于1979年刑法中的投机倒把罪，其规模有过之而无不及。1997年刑法修订时立法者所设想的‘小口袋’，以一种不以立法者意志为转移的方式，演变成了‘大口袋’。这与我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则是格格不入的。”参见陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制——以行政许可为视角的考察》，载《法学家》2021年第2期。
(21)张明楷教授指出，《刑法修正案(十一)》表面上没有涉及对《刑法》第225条的修改，也似乎不涉及对非法经营罪的限缩，但事实上却将司法实践长期以来认定为非法经营罪的行为规定为某种较轻的犯罪。如在《刑法修正案(十一)》施行后，对非法经营危险物品的行为应认定为危险作业罪而不是非法经营罪，对未取得药品相关批准证明文件生产、销售药品的行为不应再认定为非法经营罪，对其中不足以严重危害人体健康的更不得以非法经营罪论处，对非法出售游戏“外挂”程序的行为只能认定为侵犯著作权罪，从而限制非法经营罪的适用。参见张明楷：《〈刑法修正案(十一)〉对口袋罪的限缩及其意义》，载《当代法学》2022年第4期。
(22)该第7条第2、4款还规定，以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚；同时构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但《2022年药品解释》第11条对此作了修改：“以提供给他人生产、销售、提供药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的原料、辅料，符合刑法第140条规定的，以生产、销售伪劣产品罪从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
(23)参见周加海、周海洋：《〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《中国刑事审判指导案例》(卷3·破坏社会主义市场经济秩序罪)，法律出版社2017年版，第728页。
(24)新《药品管理法》第51条第1款：“从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。”
(25)同前注⑩，喻海松文。
(26)该条规定：“进口、出口麻醉药品和国家规定范围内的精神药品，应当持有国务院药品监督管理部门颁发的进口准许证、出口准许证。”
(27)同前注⑩，喻海松文。
(28)“正当理由”包括：患者用药需求迫切而申请正规进口的周期很长，或者正规进口的同类药品价格过高，患者家庭经济上难以承受，等等。《药品管理法》第124条第3款规定，未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚。如何用好该规定，是行政处罚方面值得认真对待的问题。
(29)本文对折中论观点和理由的介绍，主要参考了李睿懿等：《〈全国法院毒品案件审判工作会议纪要〉的理解与适用》，载《法律适用》2023年第10期。将这些观点称为折中论，是本文的归纳、界定。
(30)同前注(20)，陈兴良文。
(31)这里还涉及限缩解释方法的运用方式和正当性问题。如果刑法条文覆盖面过宽，为缩小刑罚打击面，在制定司法解释或者司法者在办理案件过程中均可采取限缩解释方法，这有利于体现刑法的谦抑性。例如，“两高”2019年制定的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》将《刑法》第287条之一规定的“违法犯罪”解释为包括犯罪行为和属于《刑法》分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，便是限缩解释。但是，如果是为了扩大刑罚打击面而采取限缩解释方法，实际上是填补法律漏洞，原则上应通过修订《刑法》来解决，个别情况下作为权宜之计可以在司法解释中作出此类规定，但司法者在办理案件中则不得采取这种方法，否则便突破了罪刑法定原则。
(32)这是本文尝试提出的初步修法方案，因涉及要素较多，考虑尚不周全，条文表述也较粗糙，仅作抛砖引玉之用。