被告人林某国，男，1971年×月×日出生。2019年4月11日被逮捕。被告人洪某琪、秦某、任某平的基本情况略。 浙江省杭州市拱墅区人民检察院指控被告人林某国、洪某琪、秦某犯组织卖淫罪，被告人任某平犯介绍卖淫罪，向拱墅区人民法院提起公诉。拱墅区人民检察院认为，林某国、洪某琪、秦某组织卖淫人员中有两人系外籍人员，属于“组织境外人员在境内卖淫”，应认定为“情节严重”。被告人林某国对指控的犯罪事实和罪名均无异议。林某国的辩护人提出，“组织境外人员在境内卖淫”应解释为“从境外组织境外人员在境内卖淫”，即需要以跨越中国国境作为前置条件，本案两名外籍女子在涉案之前已经在我国非法滞留数年，不符合该条规定，不应认定为“情节严重”。 拱墅区人民法院经审理查明：被告人林某国于2018年5月出资承租杭州市拱墅区学院路384号的两层面铺，后在此经营驿梦足浴店，并于同年9月招聘被告人洪某琪负责足浴店日常管理。2018年年底至2019年3月间，林某国在经营该足浴店过程中，伙同被告人洪某琪、秦某，通过确定卖淫项目、收费以及提成比例，规定上下班制度等方式对卖淫人员和活动进行管理控制，组织印度尼西亚籍卖淫女Daetin Nuraeni、Tuti以及唐某娇、寇某丽等人在足浴店卖淫。林某国为是浴店实际经营人，负责招募管理人员、介绍嫖客、招揽卖淫女、确定性服务项目及价格、控制分配卖淫所得等。洪某琪负责足浴店日常管理，接待、安排卖淫女与嫖客进行卖淫嫖娼活动，记账并收取嫖资，支付卖淫女提成款及其他开支等。秦某于2019年2月底加入，负责卖淫女的招募及管理，招揽联络嫖客，安排卖淫嫖娼活动等。该足浴店卖淫女数量通常维持在四人。2019年3月4日下午至次日凌晨3时许，该足浴店组织卖淫嫖娼活动24人次，非法获利1万余元。 其他事实略。 拱墅区人民法院经审理认为，被告人林某国利用其经营的足浴店，伙同被告人洪某琪、秦某，以雇佣、招聘等手段，管理、控制多名妇女卖淫，三被告人的行为均已构成组织卖淫罪。虽涉案卖淫人员有2名系印尼籍，但该二人在涉案犯罪时间段之前已在中国非法滞留数年，不符合司法解释规定的“组织境外人员在境内卖淫”情形，不属于情节严重。依照刑法第三百五十八条第一款、第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，拱墅区人民法院判决如下： 被告人林某国犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元。 其他被告人判罚情况略。 宣判后，杭州市拱墅区人民检察院提出抗诉，认为林某国等人组织四人在中国境内卖淫，其中两名卖淫女的国籍系印尼籍，属于“组织境外人员在境内卖淫”,应认定组织卖淫“情节严重”并在十年有期徒刑以上量刑，原判未认定“情节严重”并在干年有期徒刑以下量刑，属于量用法律错误，量刑明显不当。 杭州市中级人民法院经审理查明的犯罪事实与原审相同。杭州市中级人民法院认为，“组织境外人员在境内卖淫”可以包括在境内组织境外人员卖淫的情形，但由于组织卖淫罪要求被组织的卖淫人员达到三人以上，“组织境外人员在境内卖淫”同样也要求境外人员达到三人以上。本案被组织卖淫的境外人员只有两人，不能认定为“组织境外人员在境内卖淫”，不属于情节严重。抗诉机关及出庭检察员提出的上述抗诉理由、出庭意见，与法律规定不符，不能成立。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
（一）“组织境外人员在境内卖淫”能否理解为“在境外组织人员入境卖淫”？ （二）认定“组织境外人员在境内卖淫”是否要求被组织卖淫的境外人员达到三人以上？
（一）认定“组织境外人员在境内卖淫”,不要求行为人对卖淫人员的入境行为实施相关组织、帮助行为 自2017年7月25日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条列举了组织、强迫卖淫罪“情节严重”的五种具体情形，其中第三项为“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的”。针对该项内容如何理解，尤其是能否将“组织境外人员在境内卖淫”理解为“在境外组织人员入境卖淫”，即是否要求行为人对卖淫人员的入境行为实施组织、帮助行为，司法实践中存在争议，本案审理过程就存在以下两种观点。 第一种观点认为。“组织境外人员在境内卖淫”既包括在境外组织人员“入境”卖淫，也包括组织已经在境内的境外人员卖淫。 第二种观点认为，“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫”，应当理解为组织人员跨境进行卖淫，即组织境外人员人境卖淫或者组织境内人员出境卖淫。本案涉案卖淫人员虽有两名系印尼籍，但该二人在涉案之前已在中国非法滞留数年，不符合“组织境外人员在境内卖淫”情形。 笔者同意第一种观点，具体理由如下。 其一，从立法本意来看，《解释》之所以将“组织境外人员在境内卖淫”规定为“情节严重”，主要是基于国际影响的考虑。无论是在境外组织境外人员“入境”卖淫，还是组织已经在境内的境外人员卖淫，都不可避免地会影响到我国的国际声誉和对外形象，均有必要作为加重处罚的情节来认定。为此，“组织境外人员在境内卖淫”,既包括组织境外人员“入境”卖淫，也包括组织已经在境内的境外人员卖淫。 其二，“境外人员”是一个身份概念，而非空间概念。从“组织境外人员在境内卖淫”的用语结构来看，由“境外人员”与“在境内”组成，是一个身份与空间相结合的概念。“境外人员”表达的是一种身份概念，“在境内”表达的是一个空间概念。在认定“境外人员”时，关注的重点应当是这些人员的国籍身份，至于其在被组织当时身处境内还是境外则在所不问。反之，即使这些卖淫人员在被组织的时候身处境外，如果其身份是中国公民，也不能认定为“组织境外人员卖淫”。实践中组织在境外的中国人入境回国卖淫，这种情形非常罕见，且这种行为与在我国境内组织中国人卖淫并无区别，侵害的是我国的社会管理秩序和道德风尚。“组织境外人员在境内卖淫”在表述完“境外人员”的身份概念之后，紧接着又通过“在境内”来表达空间概念，“在境内”卖淫仅表明卖淫地点必须是我国境内。因此，“组织境外人员在境内卖淫”既包括在境外组织境外人员“入境”卖淫，也不排除组织已经“在境内”的境外人员卖淫。 其三，应当将“组织境外人员在境内卖淫”理解为既包括组织境外人员“入境”卖淫，也包括组织已经“在境内”的境外人员卖淫。一审过程中有观点认为，“组织境外人员在境内卖淫”不同于“组织境外人员入境卖淫”,《解释》第二条第三项既然将“组织境内人员出境卖淫”规定为严重情节，那么在逻辑上与之相对称的是“组织境外人员入境卖淫”，而《解释》却规定为“组织境外人员在境内卖淫”，可能是立法疏忽。笔者认为，上述观点并不恰当。组织境外人员“入境”卖淫完全可以是合法入境，并不必然妨害国境管理秩序，与组织境外人员“在境内”卖淫相比，社会危害性上并无明显区别，故均应当认定为“情节严重”,不能将“在境内”卖淫限缩解释为“入境”卖淫。《解释》制定者不可能不知晓“入境”与“在境内”的区别，其在规定组织境内人员“出境”卖淫的同时，原本可以规定组织境外人员“入境”卖淫，这样不仅在含义上更加清晰，在逻辑上也更加对称。《解释》制定者之所以要放弃使用“入境”而选择“在境内”一词，并非立法疏忽，而是有意为之。随着我国改革开放力度的不断加大，越来越多的境外人员来我国境内学习、工作，组织境外人员的行为在境内即可完成。从司法实践来看，一些不法分子为了获得更多的非法利益，将境外人员卖淫作为招揽嫖客时的宣传重点，有损国家声誉，容易造成不良国际影响。为了对这种情形从严打击，《解释》在“情节严重”中特意选择使用“在境内”而并非“入境”。当然，除了“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的”之外，还存在组织外国人在境外卖淫、组织在境内的外国人出境卖淫、组织境外的中国人在境外卖淫以及组织境外的中国人入境卖淫等情形，这些情形也会损害到我国的国家声誉，但是这些行为属于罕见行为，而刑法关注的是具有普遍性的行为，故无须纳入“情节严重”中。
本案审理过程中，二审法院认为“组织境外人员在境内卖淫”既包括在班外组织人员“人境”卖淫，也包括组织已经在境内的外籍人员卖淫，但由于“组织他人卖淫”要求被组织的卖淫人员在三人以上，故认定“组织境外人员在境内卖淫”也要求被组织卖淫的境外人员达到三人以上，本案尽管被组织卖淫的人员达到四人，但其中仅有两人为外籍人员，不构成“组织境外人员在境内卖淫”,不能认定为“情节严重”。笔者认为，本案不认定为“组织境外人员在境内卖淫”是正确的，是否构成“组织境外人员在境内卖淫”,应当看行为的主要特征。 《解释》第二条列举的五种组织卖淫“情节严重”情形，分别从卖淫人员的人数、特殊群体身份，组织者获利情况，造成的严重后果等角度作出规定，每一种“情节严重”情形的认定首先必须满足《解释》第一条关于组织卖淫概念中卖淫人员必须在三人以上的条件，即同时组织三人以上实施卖淫活动。认定“组织境外人员在境内卖淫”，首先也要满足这一前提条件，即同时被组织卖淫的境外人员达到三人以上。如果被组织的卖淫人员均为境外人员，那么同时被组织的卖淫人员达到三人以上，即构成“组织境外人员在境内卖淫”；如果被组织的卖淫人员既有境内人员又有境外人员，那么同时被组织卖淫的境外人员也要达到三人以上，才构成“组织境外人员在境内卖淫”。 此外，在被组织卖淫的人员中境外人员达到三人以上的情况下，判断行为主要特征，不能简单以人数对比为依据，而应适用情节吸收原则，即如果同时被组织卖淫的境外人员已经达到三人以上，即便绝对人数少于被组织卖淫的境内人员，也应直接适用情节严重的量刑档次，被组织的卖淫人员总数可作为酌情考虑的情节。
撰稿： 浙江省高级人民法院 聂昭伟 审编： 最高人民法院刑四庭 陆建红 来源：《刑事审判参考》第134辑 总第1523号案例