《刑事审判参考》总135-136集【第1540号】——有毒、有害非食品原料的认定及危害食品安全犯罪刑事附带民事公益诉讼中惩罚性赔偿的适用
被告人纪某奖，男，1976年×月x日出生。2022年1月20日被逮捕。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指控被告人纪某奖犯生产、销售有毒、有害食品罪，向广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院提起公诉。在审理过程中，来宾市兴宾区人民检察院向来宾市兴宾区人民法院提起刑事附带民事公益诉讼，认为纪某奖在生产、销售的饺子皮、饺子中违法添加有毒、有害的非食品原料，其行为严重侵害了众多不特定消费者的健康权等合法权益，损害了社会公共利益，应承担支付有毒、有害食品已销售价款的十倍的赔偿金并向社会公众赔礼道歉的民事责任。
被告人纪某奖对起诉书指控事实及罪名均无异议，对公益诉讼起诉人的部分诉请有异议。其辩护人及刑事附带民事公益诉讼代理人认为在案并无硼砂是否属于有毒、有害非食品原料的鉴定意见、检验报告，故纪某奖的行为不构成犯罪，公益诉讼起诉人的诉讼请求无法律依据，不应支持。
来宾市兴宾区人民法院经审理查明：被告人纪某奖在来宾市兴宾区经营一家小吃店，其为了延长所售饺子的保鲜时间，于2021年6月25日从网络上购买了一批硼砂。其明知硼砂系非食品原料，仍将所购硼砂掺入饺子皮中，制作成饺子出售给顾客食用，至2021年7月13日，被来宾市兴宾区市场监督管理局执法人员在执法检查中查获。截至查获时，其销售掺入硼砂的饺子金额总计1500元。经对查获的饺子皮、饺子抽样检验，检测出饺子的硼砂实测值为263毫克/千克；饺子皮的硼砂实测值为2.21×10³毫克/千克，硼砂项目不符合《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单(第一批)》(食品整治办〔2008〕3号)要求，检验结论为不合格。
来宾市兴宾区人民法院经审理认为，被告人纪某奖在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。纪某奖作为食品生产者、销售者，违反国家食品安全管理法规，违背食品安全保障义务，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，侵犯了不特定多数消费者的合法权益，威胁到广大消费者的生命、健康安全，已经损害了社会公共利益，除应负刑事责任外，亦应依法承担其犯罪行为对社会公共利益造成损失和不良社会影响的民事责任，故刑事附带民事公益起诉人提起的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照刑法第一百四十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，刑事诉讼法第十五条、第一百零一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条第二项，民法典第一百七十九条及食品安全法第一百四十八条的规定，判决如下：(1)被告人纪某奖犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；(2)附带民事公益诉讼被告纪某奖于本判决生效后十日内支付赔偿金人民币一万五千元，并在全国公开发行的媒体上赔礼道歉；(3)扣押在案的硼砂、饺子皮、饺子，予以没收，由扣押机关依法处理。
宣判后，在法定期限内，被告人纪某奖未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉。判决已发生法律效力。
(1)对于有毒、有害非食品原料的认定是否必须以毒害性鉴定意见、检验报告为前提?(2)在危害食品安全犯罪刑事附带民事公益诉讼案件中能否适用惩罚性赔偿?
本案中涉及的硼砂即硼酸钠，为无色无臭易溶于水的半透明结晶体或白色结晶粉末，系具有危险性的化工原料，常添加于防腐剂、除草剂和杀虫剂中。成人摄入1克至3克硼砂可引起中毒，硼砂中毒者病理性表现主要为胃、肾、肝、脑和皮肤出现非特异性病变，摄入15克至20克或长期服用即严重中毒者可致肝肾受损，循环衰竭，休克而亡。但因其化合成分具有增韧性、脆度及改善保水性及保鲜性等功能，如在粽子、面条、油条、糕点等食品中加入硼砂，能增加韧性、口感或延长保质期，且成本低廉，经常被不法食品生产者和商贩用作食品添加剂加入食品中。本案被告人纪某奖为了解决其小吃店的饺子在夏天变馊、变质的问题，在网上药店购买了商品链接标注为医用硼砂的袋装硼砂，按照5公斤面粉配2克至3克硼砂的比例将硼砂掺入饺子皮中，制作成饺子售卖给顾客食用，侵犯了国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，应依法惩处。本案审理过程中有如下争议问题。
被告人纪某奖的辩护人提出在案并无硼砂是否属于有毒、有害非食品原料的鉴定意见、检验报告，故纪某奖的行为不构成犯罪。我们认为，对于根据刑法第一百四十四条规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪必须是在食品中掺入非食品原料，且该非食品原料应当具有毒害性即有毒、有害非食品原料是成立该罪的法定要件。根据文义解释方法，所谓有毒、有害的非食品原料是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应、损害肌体健康的不能食用的原料。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2021〕24号，以下简称《办理食品案件解释》)第九条和第二十四条的规定，对于有毒、有害非食品原料的认定，大致分为直接认定和综合性认定。直接认定即第九条规定中列明的参照法律、法规禁止添加、使用或国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质等，不必须以毒害性鉴定意见、检验报告为前提。为打击、治理危害食品安全行为，我国有关行政法律、法规基于非法添加物质具有的严重毒害性，已对相关食品非法添加行为作出了明确的禁止性规定，并通过公布各类禁用物质名单等方式，为认定何为有毒、有害食品禁用物质提供了便捷路径。而综合性认定则是在实践中囿于司法解释或有关行政法律、法规不可能对所有有毒、有害物质一一列明的情况下，主要对新型的混合型有毒、有害物质，尚未有专门性文件确定其定性的，根据《办理食品案件解释》第二十四条规定，有毒、有害的非食品原料难以确定的，司法机关可以根据鉴定意见、检验报告、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见，结合其他证据作出认定。必要时，专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出具书面意见。实践中，司法机关还应结合非食品原料的性质、含量、毒害属性、质量标准等因素综合予以考虑。本案中的硼砂已被全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组所发布的《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单(第一批)》列入为食品中可能违法添加的非食用物质，根据《办理食品案件解释》第九条第二项的规定，应直接认定为有毒、有害的非食品原料，无须另作毒害性鉴定、检验。被告人纪某奖作为一名长期从事食品行业工作、具有一定食品安全认知能力的生产、销售者，已意识到硼砂系非食品添加原料，仍将硼砂掺入所售食品中，其行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的主观与客观构成要件，且该罪是行为犯，不要求必须有实害结果的发生，故认定纪某奖构成生产、销售有毒、有害食品罪于法有据。
(二)危害食品安全犯罪刑事附带民事公益诉讼中惩罚性赔偿的适用惩罚性赔偿，一般是指在补偿性赔偿之外，要求行为人向受害者承担超出实际损失以外的超额责任的赔偿制度，具有补偿被害者损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。我国的消费者权益保护法、食品安全法等法律均规定了消费者的惩罚性赔偿规则，但关于惩罚性赔偿在公益诉讼中适用的问题法律尚未予以明确。在本案审理过程中，对检察机关在公益诉讼中提起的惩罚性赔偿请求是否予以支持的问题，主要有两种意见。第一种意见认为，基于严格的法定主义，不应支持公益诉讼中的惩罚性赔偿请求。刑事附带民事公益诉讼是刑事附带民事诉讼和民事公益诉讼的结合，公益诉讼起诉人应在民事公益诉讼的框架内行使诉权。首先，根据《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《消费公益诉讼解释》)第十三条的规定，消费公益诉讼诉求承担民事责任的范围是停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、确认无效等，并未将惩罚性赔偿纳入。其次，根据民法典第一千二百零七条、消费者权益保护法第五十五条及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《食品药品纠纷解释》)第十五条的规定，请求惩罚性赔偿的主体是消费者，且前提是遭受实际损害，检察机关作为公益诉讼起诉人既没有实际购买行为，也未遭受任何实际损害，不具备诉求惩罚性赔偿的法律依据及主体资格。第二种意见认为，基于消费者权益保护的替代性与补充性，应支持公益诉讼中的惩罚性赔偿请求。虽然现行法律只规定了民事特定主体之间的纠纷可以适用惩罚性赔偿，但特定主体的权利与不特定主体的公共利益是相互包容、相互补充的，并非排斥或对立的矛盾关系。检察机关作为公益诉讼起诉人以不特定主体的公共利益为保护目标，弥补被告人侵害公共利益的治理漏洞或救济空白，是不特定主体的抽象性概括，可参照相关法律适用惩罚性赔偿。第一，本案中，被告人纪某奖通过向不特定多数人售卖其添加了有毒、有害的硼砂的食品，损害社会公共利益，此处的社会公共利益本身就是众多消费者多项权益的集合。根据消费者权益保护法第四十七条的规定，消费者协会有权提起消费民事公益诉讼，又根据《食品药品纠纷解释》第十七条的规定，“消费者协会依法提起公益诉讼的，参照适用本规定”,即消费者协会提起公益诉讼时可参照适用《食品药品纠纷解释》中关于惩罚性赔偿的规定。同理，《消费公益诉讼解释》中关于公益诉讼诉请承担的民事责任，以“等”字兜底，应作等外解释，即可包括惩罚性赔偿责任。而检察机关同样作为公益诉讼起诉人的适格主体，与消费者协会的民事公益诉讼权利趋同一致，亦可参照《食品药品纠纷解释》第十五条的规定“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”,得到人民法院对其诉请惩罚性赔偿的支持。第二，食品安全惩罚性赔偿，应适用特殊侵权责任。民法典第一千二百零七条的规定系对产品的一般性侵权责任规定，其他法律对侵权责任另有规定的，应依照特殊法，即食品安全领域的侵权，适用食品安全法。根据体系解释方法，食品安全法对于“向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”的惩罚性赔偿不以造成实际损害为前提。因此，本案虽未有证据证实有消费者因被告人纪某奖的犯罪行为遭受人身损害，但不影响人民法院要求纪某奖支付销售价款十倍的惩罚性赔偿的判令。综上，人民法院依法认定被告人纪某奖将硼砂掺入食品中予以售卖的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，并支持检察机关所提起的刑事附带民事公益诉讼请求，判令纪某奖除应负刑事责任外，亦应承担惩罚性赔偿金及向社会公众赔礼道歉、消除不良影响的民事责任，最大限度地保护众多消费者合法权益，是正确的，有利于惩治危害食品安全犯罪，维护市场秩序，实现保障食品安全的公益诉讼目标。撰稿： 广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 韦元臻
审编： 最高人民法院刑二庭 逄锦温
来源：《刑事审判参考》第135-136辑 总第1540号案例