山西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2022）晋刑再10号
原公诉机关山西省太原市人民检察院。
集资参与人代表高某。
集资参与人代表秦某。
集资参与人代表韩某。
集资参与人代表王某。
原审被告人许某，山西民银融众投资担保有限公司法人，住黑龙江省海林市城区。
原审被告人吕某，住山西省长治市城区。
原审被告人刘某，山西省太原市人，住太原市小店区。
原审被告人邹某，山西省晋城市人，住太原市小店区。
原审被告人张某，甘肃省金昌市人，住甘肃省金昌市金川区。
原审被告人魏某，甘肃省礼县人，现住甘肃省礼县。
原审被告人闫某，甘肃省礼县人，现住甘肃省礼县。
山西省太原市中级人民法院审理太原市人民检察院指控原审被告人许某、吕某犯集资诈骗罪，原审被告人刘某、邹某、张某、魏某、闫某犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一五年九月年六日作出（2014）并刑初字第20号刑事判决。原审被告人许某、吕某、刘某、邹某、闫某不服，提出上诉。本院于二〇一六年三月十一日作出（2015）晋刑二终字第235号刑事裁定，认为部分事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。太原市中级人民法院重新审理后于二〇一七年四月十九日作出（2016）晋01刑初50号刑事判决。宣判后，太原市人民检察院提出抗诉，原审被告人许某、吕某、刘某仍不服，再次提出上诉。本院于二〇一九年六月二十六日作出（2017）晋刑终201号刑事判决。
二〇二一年八月二日，我院作出（2020）晋刑监7号再审决定，以原判认定部分事实确有错误，决定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人刘某、听取山西省人民检察院及集资参与人代表高某、秦某、韩某、王某等人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年1月至2013年1月期间，上诉人许某、吕某以山西民银融众投资担保有限公司（以下简称民银公司）的名义，在太原市小店区长风画卷等处租赁办公室，招募雇佣上诉人刘某为业务经理，原审被告人张某、魏某、闫某等人为“业务员”，在太原市公园、小区广场、家属院等公共场所，通过印发宣传资料、宣传单等方式，重点针对老年人，采取虚构投资项目、假借受投资项目方委托、伪造投资项目方印章、捏造有土地抵押用于承担风险等手段，以先前返利、变相付高利息（半年18％至30％）为诱饵，骗取投资人的信任。以向长治新世纪青龙山庄旅游开发有限公司（以下简称青龙旅游）项目、盂县红岩石材有限公司（以下简称红岩石材）项目、元源物流公司大唐临汾热电厂电煤运（以下简称元源物流）项目、晋祠颐生苑养老院（以下简称养老院）项目投资入股、委托理财的形式，非法吸收公众资金。截止2016年9月26日，查明许某、吕某非法集资合同总价4745.0075万元，涉案投资人913人次，核减已退还的集资款及提前支付的利息，造成被害人损失3791.211万元。其中：青龙旅游项目，在2012年7月至11月期间，非法吸收公众存款涉案合同金额386万元，涉案投资人60人次，实际损失300.755万元；红岩石材项目，在2012年11月至12月期间，非法吸收公众存款涉案合同金额1060.5万元，涉案投资人184人次，实际损失792.63万元；元源物流项目，在2012年8月至10月期间，非法吸收公众存款涉案合同金额382万元，涉案投资人83人次，实际损失302.645万元；养老院项目，在2012年8月至12月期间，非法吸收公众存款涉案合同金额2916.5075万元，涉案投资人586人次，实际损失2395.181万元。上诉人许某、吕某非法集得资金后，只将287.404189万元用于养老院项目建设，其余集资款至今不能返还。
上诉人刘某于2012年11月应聘到民银公司，任业务部经理，负责招聘、培训业务员吸收公众存款，吸收韩某等8人存款430万元，自己及妻子侯某存款190万元，实际损失612.05万元，刘某非法获取提成款5万余元。
原审被告人邹某于2012年4月到民银公司，负责收取集资款、记录账目、书写合同、讲解投资事项等。
原审被告人张某于2011年底经人介绍到民银公司任业务员，负责吸收公众存款，其个人吸收139人次，投资资金共648.93万元，非法获取提成款60万元人民币。
原审被告人魏某于2012年初经人介绍到民银公司任业务员，负责吸收公众存款，其个人吸收64人次，投资资金共117.005万元，非法获取提成款20万元人民币。
原审被告人闫某于2011年底经人介绍到民银公司任业务员，负责吸收公众存款，其个人吸收28人次，投资资金共101.112万元，非法获取提成款10万元人民币。
2013年9月11日，被告人魏某、闫某向太原市公安局小店分局投案。
案发后，扣押、冻结、查封的账户与财物有：
（1）扣押现金35.05万元，已存入小店公安分局涉案款专户。
（2）案发后许某家属主动退入小店公安分局涉案款专户68万元。
（3）扣押张某名下本田车（×××，购买价格18万元）、宝马车各一辆（×××，购买价格39.99万元）。
（4）冻结许某账户资金
中国银行长风支行账号：×××，截至2017年3月2日余额为16323.53元。
中国银行长风支行账号：×××，截至2017年3月2日余额57674.57元，另该卡有关联理财金40万元。
工商银行账号：×××，截至2017年3月3日余额426.196465万元。
光大银行体育路支行账号：×××，截至2017年3月3日余额101.445292万元。
（5）民银融众公司账户：中国银行长风支行账号×××余额8934.64元。
（6）登记在原审被告人邹某名下的太原市长治路130号奥林花园房产，已在太原市房地局办理协助查封手续。
原判认为，关于上诉人刘某非法吸收公众存款数额的问题。经查，刘某在2012年11月1日至2013年1月4日期间被许某聘用到山西民银融众投资担保有限公司任业务经理，从事培训业务员、非法吸收公众存款等活动，吸收韩某等8人资金430万元，另外刘某夫妇集资190万元（刘某集资50万元，其妻子侯某集资140万元），刘某从中获得奖励5万元。上诉人刘某明知山西民银融众投资担保公司及晋祠颐生苑养老院没有取得相关单位吸收存款准许，仍担任该公司的业务经理，不仅培训业务员，还亲自吸收公众存款430万元，且从中获得非法收益5万元。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》在“关于共同犯罪的处理问题”中规定“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任”。上诉人刘某帮助许某向社会公众吸收资金，并获得一定的提成，其行为构成非法吸收公众存款罪，吸收韩某等8人共计430万元应认定为刘某的非法吸收公众存款的犯罪数额。上诉人刘某在民银融众公司任业务经理期间除一般的管理工作外，还亲自吸收韩某等8人430万元，应认定为上诉人刘某非法吸收公众存款数额，原判认定不当，应予纠正。
关于冻结许某名下的光大银行55018账户、工商银行30690账户资金的认定和处理。经查，许某、刘某的供述、银行交易记录、开户信息、流水证实：（1）许某于2012年12月22日在光大银行开通尾号为5018的账户，当日智某转入该卡100万元，至案发没有其它交易。（2）许某于2012年11月15日在工商银行开通尾号0690的账户，从开户至案发，该账户只有韩某转入110万元，王某转入46万元，郝某转入100万元，王某转入20万元，王某转入30万元，刘某转入50万元，候某转入65万元，共计421万元。案发后上述账户均被公安机关冻结。据此，认定许某尾号5018的光大银行卡中的100万元系智某存入，许某尾号0690的工商银行卡中的款属于韩某110万元，王某46万元，郝某100万元，王某20万元，王某某30万元，刘某和其妻子候某115万元。依照《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十条“对被害人的合法财产，权属明确的，应当依法及时返还”的规定，扣除投资人已经领取的利息外，其他本金应当依法返还。而关于许某尾号1022的中国银行卡，除杜某10万元、刘某和其妻子候某70万元的进账外，还有大量的其他款项的进、出账，故该卡内被冻结的款项权属不明确，应当作为非法财产按照比例退还受害人。将权属明确的冻结财产返还部分人员损失金额后，仍有王某的3.25万元、杜某9.85万元、古某9.7万元、刘某和候某71.35万元，共计94.35万元，应当向上诉人许某追缴。故原判查明的事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。
原判认为，上诉人许某、吕某以非法占有为目的，采取虚构事实、伪造投资项目等投资担保诈骗手段非法集资，造成被害人3799.211万元的损失，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。上诉人刘某及原审被告人邹某、张某、魏某、闫某等帮助许某、吕某以民银公司的名义非法吸收公众存款，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人刘某在民银融众公司任业务经理期间除一般的管理工作外，还亲自吸收韩某等8人430万元，应认定为上诉人刘某非法吸收公众存款数额，原判认定不当，本院应予纠正。上诉人刘某不属于主动投案，原判认定其构成自首不当，抗诉意见成立，本院予以支持。上诉人刘某到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人邹某在许某、吕某以民银融众投资担保公司集资诈骗活动中起到一定的作用，并导致九百多人产生了巨大损失，据此可以认定为属于其他严重情节，原判认定事实和适用法律不当，抗诉意见成立，本院予以支持。查封的太原市长治路130号奥林花园房屋系非法所得购买，依法拍卖或变价后，按比例返还受害人，原判认定错误，本院应予纠正。上诉人许某、吕某系共同犯罪，造成受害人的损失应共同承担。原判认定上诉人许某、吕某、原审被告人张某、魏某、闫某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，查封、扣押、冻结、追缴的财产处置符合法律规定，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第七十六条第一款、第六十七条、第二十五条、第二十七条、第三十二条、第三十四条、第五十二条、《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第三条第二款第四项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百四十五条第三款、第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决：1、维持山西省太原市中级人民法院（2016）晋01刑初50号刑事判决第一、二、、五、六、七、八、九、、十、十二项；2、撤销山西省太原市中级人民法院（2016）晋01刑初50号刑事判决第三、四、十一项；
3、上诉人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；4、原审被告人邹某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；5、查封的太原市长治路130号奥林花园房产，依法拍卖或变价后，按比例返还受害人。
集资参与人代表高某、秦某再审中的意见：刘某作为本案的被告人不应当给其退还投资款，他吸收的对象不属于特定对象，因本案冻结的尾号5018的光大银行卡和尾号0690的工商银行卡里的钱和孳息应该按比例返还所有的投资人。
集资参与人代表韩某、王某再审中的意见：自己投的钱是给养老院买材料的，直接打到许某个人的卡上，利息也不高，这两个卡上的钱没有被使用，属于权属明确，判决足额返还是正确的。
原审被告人刘某再审中陈述，其吸收的都是原来的同事、朋友，不属于不特定的公众范围，并且这两个卡里的钱权属明确，根据司法解释规定，判决足额返还他们是正确的。
山西省人民检察院再审中的意见：刘某承担公司培训工作，传授如何介绍项目，如何拉拢客户，业务员向社会进行公开宣传，其吸收的客户不属于特定公众；因本案冻结的这两张卡里的钱，按照非法集资的司法解释应当按比例返还所有集资参与人。
经再审查明：原审被告人刘某非法吸收公众存款的犯罪事实与原判一致，认定上述事实的证据经原一审、二审开庭举证、质证，再审予以确认
针对集资参与人双方代表意见、原审被告人刘某辩解以及再审中山西省人民检察院的意见，结合本案的事实和证据，综合评判如下：
1、关于争议投资款的处理问题
原判认定，许某尾号5018的光大银行卡和尾号0690的工商银行卡，被告人许某、吕某证实，除被告人刘某等人投资款打入之外，没有其他投资人的款项打入上述账户，且银行流水也未反映出有其他投资人往上述账户打入投资款，故根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第九条之规定，投资人智某、韩某等存入许某尾号5018的光大银行卡和尾号0690的工商银行卡的资金，均权属明确，扣除投资人已经领取的利息外，其他本金应当依法返还。经查，集资诈骗和非法吸收公众存款都属于非法集资，根据特别法优于一般法的原则，本案应当适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见〉》，该意见第九条规定，涉案财物不足以全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。该规定明确了集资款的返还原则，并没有区分权属是否明确。原判根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》将该部分集资款返还智某、韩某等人，属于适用法律错误。
2、关于原审被告人刘某吸收的客户是否为不特定对象，即社会公众的问题
原审被告人刘某辩解，其吸收的都是原来的同事、朋友，不属于不特定的公众范围。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。刘某于2012年11月应聘到民银公司，任业务部经理，负责招聘、培训业务员吸收公众存款，民银公司在太原市公园、小区广场、家属院等公共场所，通过印发宣传资料、宣传单等方式，向社会公开宣传非法集资，故刘某的此项辩解意见不能成立。
3、关于刘某、侯某集资款的处理问题
原判认定刘某和其妻子侯某存入许某尾号0690的工商银行卡115万元，权属明确，扣除已经领取的利息外，本金应当依法返还。本院认为，刘某和侯某虽为夫妻关系，但对于此次投入的资金，现有证据不能证明系夫妻共同财产，刘某系本案的被告人，其投入的资金应当作为非法集资犯罪的违法所得，予以没收，由于涉案财物不足以全部返还，根据最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定的执行顺序以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见〉》第九条的规定，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行，优先返还其他集资参与人；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见〉》第十条规定，集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。侯某投入的集资款，由于没有证据证明其为非法集资活动提供帮助并获取经济利益，其本质上也属于集资参与人，故侯某投入的集资款，应当按照集资额比例返还。
4、关于集资参与人代表要求追缴原审被告人许某、吕某等涉案赃款的问题，原判已经明确判决继续向被告人许某追缴3273.561万元人民币，向被告人吕某追缴3179.211万元人民币，向被告人刘某追缴违法所得5万元人民币，向被告人魏某追缴违法所得20万元人民币，向被告人闫某追缴违法所得10万元人民币，其所提要求属于本案的执行问题。
本院认为，原判对原审被告人刘某自己投入的集资款和非法吸收的包括其妻子侯云香在内的七名集资参与人在内的集资款的处置，适用法律错误。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人共和国刑事诉讼法》第二百五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销山西省太原市中级人民法院（2016）晋01刑初50号刑事判决第八项，即：八、已冻结的尾号5018的光大银行卡，其中100万元人民币返还投资人智某；已冻结的尾号0690的工商银行卡，其中109.1万元人民币返还投资人韩某，46万元人民币返还投资人王某，98.5万元人民币返还投资人郝某，19.7万元人民币返还投资人王某，29.6万元人民币返还投资人王某，115万元人民币返还投资人刘某、侯某。
二、集资参与人智某、韩某、王某、郝某、王某、王某、侯某按各自的集资额比例参与本案涉案财物的分配。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓东
审 判 员 刘 芬
审 判 员 赵宇宁
二〇二四年九月二十九日
法官助理 曹冬冬
书 记 员 张 彬
包头律师张万军教授，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师。
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