来源：《刑事审判参考》140辑，总第1596号案例
一、基本案情
被告人吴某，男，汉族，1989年×x月××日出生。2020年11月27日 被逮捕。
江苏省宿迁市宿城区人民检察院指控被告人吴某犯重大责任事故罪， 向宿迁市宿城区人民法院提起公诉。
宿迁市宿城区人民法院经审理查明：
2020年7月18日18时许，被害人张某甲(2013年12月23日出生) 在其母亲徐某的陪同下到某游泳馆学习游泳(该班次时间为18:00— 19:00),18时50分左右课程结束，游泳教练祝某带领张某甲和其他学 员一起返回更衣室，安排学员自行洗澡换衣去见家长，后祝某去游泳馆 前台接待下一班次的培训学员(该班次时间为19:00—20:00)。18时 53分左右，张某甲从更衣室返回泳池边徘徊，后多次往返于更衣室至泳 池边，18时59分，张某甲进入泳池并在浅水区游走，19时03分游至深 水区开始呛水挣扎。其间，无游泳救生员巡视或发现被害人张某甲，直至19时16分被害人才被游泳馆工作人员发现，祝某将张某甲从水中抱出 并展开施救、随后张某甲被送往医院抢救。20日6时15分，医院宣布张 某甲死亡。经鉴定，张某甲符合迟发性溺死的特征。另查明，教练员祝 某持游泳救生员证，未取得游泳教练证；当晚值班安全员张某乙、陆某 无游泳救生员证，且均不会游泳。
案发后，当地成立事故调查组进行调查。经调查认定，某健身有限 公司对该起事故负全部责任；吴某作为该公司法定代表人、总经理，未 建立健全公司安全生产责任制，未组织制定安全生产规章制度和安全操 作规程，安排不具备教练员和救生员职业资格的人员从事相关工作，造 成严重后果，对事故发生负主要责任。
宿迁市宿城区人民法院认为，被告人吴某作为发生事故单位的直接 责任人员，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤 亡事故，其行为已触犯了刑法第一百三十四条第一款的规定，构成重大 责任事故罪。吴某犯罪以后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系 自首，可以从轻处罚。吴某自愿认罪认罚，可以从宽处理。吴某近亲属 已赔偿被害人近亲属的经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。据此，依 照刑法第一百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、 第七十三条第二款和第三款，以及刑事诉讼法第二百零一条之规定，于 2021年7月7日以重大责任事故罪判处被告人吴某有期徒刑二年，缓刑 三年 。
作出上述判决后，在法定期间内被告人吴某未上诉，检察院未抗诉。 判决已发生法律效力。
二、主要问题
游泳馆经营者经营游泳教培业务，能否认定为刑法第一百三十四条 规定的“生产、作业”,进而认定其构成重大责任事故罪?
三、裁判理由
刑法第一百三十四条规定了重大责任事故罪，对在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果 的行为于以定罪处罚。本案审理期间，对于被告人吴某经营游泳馆游泳 教培业务的行为能否认定为该条规定的“生产、作业”,存在两种不同的 观点 。
第一种观点认为，“生产、作业”是指人类采用一定工具或者方法作 用于一定的劳动对象，使之发生性质、形态或形状的改变或位置的移动， 从而适合或满足人类的某种物质需要的活动。从行业来看，“生产、作 业”包括制造业、采矿业、建筑业等第一、第二产业，经营游泳馆游泳 教培业务的行为不应纳入“生产、作业”之中。
第二种观点认为，2006年刑法修正案(六)第一条已经删除了原来 条文中“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工” 的表述，此后从事“生产、作业”的主体范围不受限制，行业范围亦不 受限制。各种与不特定人的生命健康和财产安全相关联，具有生产经营 性质的活动，都属于刑法规定的“生产、作业”,因此，经营游泳馆游泳 教培业务属于“生产、作业”。除此之外，刑法规定的“在生产、作业 中”,不限于直接的生产、作业行为，与生产、作业密切关联，对生产、 作业活动存在直接影响的行为，也属于“在生产、作业中”的行为。
我们同意第二种观点，认为“生产、作业”所指向的对象不应局限 于制造业、建筑业等第一、第二产业，游泳馆教培业务等第三产业同样 可归入“生产、作业”。具体理由如下。
( 一)将经营游泳馆游泳教培业务解释为“生产、作业”不违背罪刑法定原则
(二)将经营游泳馆教培业务认定为“生产、作业”应考量 其适配性
(撰稿：江苏省宿迁市中级人民法院戴建军 江苏省宿迁市宿城区人民法院孔珊珊 审编：最高人民法院刑三庭鹿素勋)