实务案例解剖之二：焦某涉嫌虚假交易盗窃案

壹

模拟法庭辩论

（一）案情简介

嘉宾：朱卫永

这是一起贵金属交易案件,一审判处盗窃罪,三名被告,包括两名公司股东和一名公司员工(操盘手),都被判处了有期徒刑十年。二审改判为诈骗罪,两名公司股东被判处六年有期徒刑,员工被判处一年六个月有期徒刑。

下面简单地介绍一下案情,其实这个案件就是两名股东想找一个项目去赚钱,先成立了一家所谓的“创富公司”。公司成立后,到深圳买了一个软件,这个软件是一个虚拟的平台,和大盘之间不存在联通。之后,就开始招揽相应的客户到这个虚拟平台上进行贵金属交易。客户的操作和买股票是类似:在平台上注册相应的账户,然后将自己的银行卡与这个账户绑定,再把钱汇入这个账户中。公司把客户的账户与股东名下的“财付通”账户绑定,该“财付通”账户和公司平台账户是关联的,也就是说一旦客户把钱打入平台账户中,客户的钱实际就到股东所控制的账户中去了。

平台上会显示各种与贵金属交易有关的数额,客户可以像买卖股票一样,在平台上进行操作。如果客户买涨,行情也是涨的话,那么客户账户显示的数额就是赚了;如果客户买跌,行情是涨,那么客户账户显示的数额就是跌了。为什么说这个平台是虚拟的呢?因为这个平台并不和真实的大盘相关联,其他人可以私自在背后进行操控,两名被告人完全可以在后台对平台上显示的曲线进行调整,也可以对它的数据进行调整。如果今天有10名客户买涨,5名客户买跌,那被告人就把曲线操作成跌的,保证自己在整个操作中是盈利的。因此,绝大部分客户在平台上进行交易是不太可能赚钱的,十有八九都是要亏损的;但是唯一出现一个神奇的王某,不管平台后台怎么调整,不管曲线怎么变动,总能赚钱。王某总计“入金”89万元,盈利了数十万元,“出金”47万元。2014年10月18日,王某的账户显示还有71万元,这时王某想要换一个平台进行交易,就想要提现,所以在平台上提交了“提现申请”。如果是按照公司原来正常规则的话,员工确认客户的提现申请后,股东再把自己控制的银行账户的钱打到“财付通”账户中,平台就可以把钱返还到客户实际的银行卡中。

但是71万元的提现,对于这两名股东来说是“灭顶之灾”。所以他们选择伙同操盘手,用自己的主账户进入客户的账户中,不停地进行“买进”和“卖出”操作,通过一夜的“奋斗”,终于把账户里的71万元变成4万元。客户王某就觉得不对,为什么过了一晚上账户里的钱就变少了?于是和平台交涉,表示自己的账户发生了异常。这三人伪造了一个IP地址发给客户,表示自己的平台受到了攻击,平台的损失比王某更大,为了弥补,平台愿意出6万元请求王某谅解。客户接受,并且谅解了,表示不再追究责任。后来客户怎么想都不对:“我的钱哪儿去了呢?”于是在长兴当地公安局报警,这三人于是落网。以上就是案件的基本事实。

检察院指控认为,本案被告人利用后台“刷单”的形式,将被害人在该公司个人账户内用于投资的资金虚假买卖30余次,将被害人王某账户内显示的71万元,除留下的4万元以外,余款以手续费的形式转到了公司账户,本案的被告人构成盗窃罪,盗刷金额为67万元,由于数额特别巨大,应判处十年以上有期徒刑。

本案在一审阶段,公诉人以及除了我以外的其他辩护人都认为构成盗窃罪,长兴县人民法院判了十年,而且非常诚恳地告诉我们,他们实在想轻判,但是轻判不了。二审时,出庭的检察官在听取了辩护人的意见后,认为这个案件应该是一个典型意义上的诈骗罪,所以在出庭时已经赞同了辩护律师的意见。最后法官也认定构成诈骗罪。

本案的争议焦点,我们认为是被害人王某财产的转移是否是基于其个人的处分行为?是只需要狭义地去看待这个盗刷行为,还是需要去宏观地去分析整个虚拟平台?一旦客户的资金进入平台账户中,客户的钱其实已经到了被告人的账户,客户已经丧失了对其款项的控制权。所以律师提出的辩护思路也非常简单:被害人失去资金支配权的时间是在其投资开始之时,也就是把钱打入由被告人控制的“财付通”账户的时候,被告人“盗刷”的行为仅仅妨碍了被害人王某的“出金”请求权,而本案中的“出金”请求权与资金的支配权完全不等同。简单地说,被害人王某将钱打到“财付通”账户的时候,就丧失了对资金的控制权。王某账户上显示的资金数额仅仅是一个虚拟的数字。本案的数额应该按照连环诈骗的方式来计算,按照投资人的“总入金”减去他的“总出金”,所以最后金额降到了40多万元,低于浙江省50万元以下的量刑标准,有期徒刑变成了十年以下。现在三名被告人已经刑满释放了。对于一审案件评析的结果,我们认为,辩护人应该宏观地去看待整个案件,宏观的思维格局非常重要,而不应当局限于案件的某一片段、某一刹那的行为,所以我们应当跳出司法机关的固有思路,全方面地来思考这一案件。

（二）控辩双方陈词

控方：浙江大学光华法学院学生

根据《刑法》第264条的规定,公诉方认为被告人霍某、焦某、王某举犯盗窃罪。鉴于本案案情较为复杂,公诉方认为可将本案分为三个主要阶段分别分析,具体分述如下:

第一阶段,霍某与焦某二人于2014年9月,共同设立创富贵金属投资有限公司(以下简称“创富公司”),但该公司并未进行登记注册,也不具备交易贵金属的合法资质。创富公司对外以贵金属投资的名义,通过代理商介绍客户,客户通过网银将钱打入创富公司指定的“财付通”账户内,随后客户所打的金额就会出现在平台的账户之上。

第二阶段,霍某等人不满足于收取手续费,为谋取不法利益,通过后台私自上下调动贵金属价格,产生某种类似汇率的效果,以此来实现赚取其中的差价,达到客户亏损、平台收益的非法目的。

第三阶段,霍某等人因公司资金运转困难,密谋采用后台“刷单”的形式,将被害人王某账户内的资金从70余万元减少为4万元,造成被害人巨大的财产损失。

第三阶段,霍某等人因公司资金运转困难,密谋采用后台“刷单”的形式,将被害人王某账户内的资金从70余万元减少为4万元,造成被害人巨大的财产损失。

在第一阶段,公诉方认为焦某等人仅构成民事意义上的欺诈,而并未实行刑法上的诈骗行为,主要原因有二:

第一,焦某等人的行为并未造成客户财产的实际损失,客户因为焦某等人的欺骗行为产生了错误的认识,误认为创富公司为具有合法资质的贵金属交易公司,并将其资金汇到平台账户上,但是客户在注资的同时也取得了一个相应的债权,其外观表现为平台上的账面余额,该交易模式类似于民法上自然人将资金存入银行,银行取得金钱所有权的同时,自然人也取得相应的债权。因此不难发现,虽然客户等人因为焦某等人的欺诈行为陷入了错误的认识,并基于该错误的认识作出了错误的意思表示,但是在本阶段客户并未遭受实际的财产损失,不符合诈骗罪中财产减损的结果要件。

第二,焦某等人并不具备非法占有的目的,非法占有的目的是指排除权利人,将他人的财物作为自己的财物进行支配,并遵循财物的用途进行利用、处分的意思,一般认为由排除意思与利用意思两方面构成。在第一阶段,霍某等人的行为只是为了获取客户的信任,从而使客户在“创富贵金属平台”上进行投资,然后靠客户在交易时支付的手续费来赚钱,以此达成霍某与焦某一开始“好好经营,合法赚钱”的目的。但是对于客户投入平台的资金,创富公司的“出金”机制也体现了霍某等人的返还意思,因此霍某等人不具有非法占有目的。综上所述,应当认定霍某等人在第一阶段仅成立《民法典》第148条所规定的欺诈行为,而并不构成诈骗罪,投资者可以通过民事途径维护其相关权利。

但是在第二、第三阶段,霍某等人的行为构成了刑法上的盗窃罪,根据《刑法》第264条的规定,盗窃罪的行为对象是公私财物,由在德国刑法界居于通说地位的法律经济财产说可知,任何法秩序认可的具有经济价值的有体财物或者财产性利益都可以构成财产罪意义上的财产。因此公诉方认为,在本案中,霍某等人的盗窃行为的对象为部分客户的债权,至于霍某等人的盗窃行为在第二、第三阶段则有不同的形式,具体分述如下:

在第二阶段,霍某等人在客户完全不知情的情况下,直接在“创富贵金属平台”的后台上下调动贵金属价格,导致大多数客户的账面余额及债权数额有所减少。诚如霍某在询问中所言,调动汇率的手段本质上是“我们盈,客户亏”,创富公司通过这一行为将客户享有的债权置于霍某等人的非法控制之下。

而在第三阶段,霍某、焦某指示公司员工王某举直接在创富公司后台将王某的钱“刷掉”,同样可以认为是将王某享有的债权置于行为人的非法控制之下,使得被害人王某的账面余额减少了68万余元。

霍某等人通过上述行为调整了汇率、刷单,然后使得本属于客户的部分债权与其相应的债务归属于创富公司,发生民法上的混同现象,使债部分的关系消灭,在达到创富公司免除债务、谋取不法商业利益的同时,也使部分客户的财产利益遭受损失,侵害了部分客户的财产法益。

综上所述,应当认为,霍某等人基于故意实施了盗窃行为,并以该行为实现了被害人王某及其他客户财产受损这一法不允许的风险,实际造成了被害人财产法益的减损,构成了刑法上的盗窃罪。在后两个阶段,王某等被害人对自身财产的损失完全处于被动的地位,属于盗窃行为的被害人。此外,在第三阶段,案卷的多份材料均表明,霍某与焦某共谋并决定指示王某举以刷单的行为减少被害人王某的账面余额,并且共同分享了最后的犯罪收益,在共同犯罪中系主犯,应当按照参与全部犯罪事实进行定罪处罚;公司员工王某举因参与本阶段的刷单行为,在共同犯罪中起次要作用,系本案的从犯。

综上,公诉方认为,被告人霍某、焦某、王某举以非法占有为目的,秘密窃取他人财物,数额特别巨大,其行为已经触犯《刑法》第25条第1款,第264条之规定,犯罪事实清楚,证据确凿充分,应当以盗窃罪追究其刑事责任。

谢谢！

主持人：张　奎

下面由南京大学法学院学生代表辩方进行意见陈述。

辩方：南京大学法学院学生

作为被告人焦某的辩护人,我方对于公诉人所指控的被告人焦某犯盗窃罪的定罪及量刑均有不同意见,现发表如下辩护意见。

公诉人将本案事实分为三个阶段,辩护人并不完全赞同,因为第一个阶段客户“入金”的行为与第二个阶段被告人调动贵金属价格的行为是交叉一体的。也就是说客户“入金”之后,被告人可以调动价格,调动价格之后客户还会继续“入金”,而不是说之后客户就不再进行“入金”行为了,所以我们认为这里并不存在截然分明的先后关系。但是针对公诉人的控告,我们还是采取公诉人三个阶段的划分方法展开辩护,主要是针对被告人的行为不构成盗窃罪来发表意见。

第一,我们认为,被告人在公诉人所说的第二阶段的行为,也就是在后台调动贵金属价格的行为不构成盗窃罪。公诉人说,霍某等人在“创富贵金属平台”的后台上下调动贵金属的价格导致了大多数客户的账面余额减少,因而构成盗窃罪。我们认为,这是公诉人错误理解了创富公司虚假交易平台的运营模式,因为客户用自己账面上的余额购买贵金属后,被告人通过后台调动贵金属的价格,客户账户上的数额并不会变化,只有当客户决定继续持有这个贵金属或者抛售这个贵金属的时候,他的账户上的金额才可能有所变化;而单纯的调价格行为并不会发生如公诉人所说的债权转移,因此它不符合盗窃罪的构成要件,所以我们认为被告人在这一阶段的行为不会构成盗窃罪。

有当客户决定继续持有这个贵金属或者抛售这个贵金属的时候,他的账户上的金额才可能有所变化;而单纯的调价格行为并不会发生如公诉人所说的债权转移,因此它不符合盗窃罪的构成要件,所以我们认为被告人在这一阶段的行为不会构成盗窃罪。

首先,辩护人认为,盗窃罪的行为对象应仅限于狭义的财物,不包括财产性利益,当然这是一个极具争议的问题。我们认为这个极具争议的问题不能作为定罪的理论依据。对于这一问题,张明楷教授、黎宏教授持肯定说的观点,但是刘明祥教授、车浩教授、姚万勤老师等持否定观点,今天车浩老师和姚万勤老师都在现场。如果把刑法理论上极具争议的学说贸然用来指导司法实践,并将其作为被告定罪的依据,这是极为冒险的,有违罪刑法定原则和刑法的谦抑性。

其次,辩护人认为盗窃罪的构成要件决定了盗窃罪的行为对象应当仅限于财物而不包括债权等财产性利益。因为盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物,必须具备侵害占有并拿走或者打破占有并建立新的占有的基本特征,而侵害占有或打破占有是以占有客观存在为前提条件的,占有应当具有事实与规范的二重性,只有物才以客观存在的空间与外形被人在事实上掌握或控制,也就是所谓的占有。而债权等财产性利益是人抽象思维的产物,是观念性的东西,不可能被占有,也不可能成为盗窃罪的行为对象。此外,辩护人认为,即便可以认为本案中的债权可以成为盗窃罪的行为对象,也因不存在债权的转移而不符合盗窃罪的构成要件。因为行为对象只是盗窃罪构成要件的一个要素,刚才很多老师也提到,即便不讨论行为对象,成立盗窃还需要行为本身符合盗窃行为的特征,如果不存在将他人占有的财产性利益转移给自己或者第三人占有的行为,也不能认定为盗窃。就本案而言,如果控方所说的债权是指客户对公司账户的资金所享有的债权,也就是客户直接对银行所享有的债权,那么该笔债权早已因客户充值“入金”的行为而被创富公司占有了,不可能再具有转移占有的可能性。如果控方所指的债权是因为客户“入金”而享有的对创富公司的债权,那么我们认为同样不存在债权的转移,因为被告人霍某、焦某在交易平台后台盗刷被害人王某的账户,将被害人王某账户中的余额由71万元“刷”到4万元,这只是一个逃避债务的掩饰行为,类似于债务人将欠条中的数字由71万元改成了4万元,不能据此认为债权发生了所谓的转移,因为被害人王某对被告人的债权作为一种观念上的产物它依然存在,只不过如果王某意识到自己账户数额的减少是因霍某等人操作之后,他绝不会认为自己的债权转移或消灭了,他仍会向霍某也就是创富公司主张债权,因此本案中并不存在债权占有的转移,被告人的刷单行为应当只是一种逃避债务的掩饰行为,不应当构成盗窃罪。

最后,辩护人认为被告人焦某的行为应当构成诈骗罪。其实辩护人并无义务指出被告人的行为究竟构成何种犯罪,但因为我们今天进行的是学术讨论,为了讨论的完整性,就简短地发表一下意见。辩护人认为,被告人焦某等人以非法占有的目的设立创富公司以及虚假交易平台,虚构它是正规投资平台的事实,隐瞒他们可以在后台调控贵金属价格的真相,使被害人基于错误认识处分财产,而造成了41万元的财产损失,构成了诈骗罪。

辩方意见发表完毕,谢谢大家。

（三）自由辩论

主持人：下面进入自由问答,双方各有7分钟时间,开始计时。

控方：关于今天这个活动我们赞同辩方的意见,今天是一个学术性的讨论而不是一个庭审现场,那么我们认为辩方今天是有义务来给予我们一个观点,也就是你们认为本案到底应定什么罪名。否则的话就是将“炮火”全都引到了我们这一方。所以我想先听一下辩方关于诈骗罪的陈述。

辩方：好的,辩方将对本案中霍某、焦某的行为进行论述,我们认为构成诈骗罪的原因有以下几点。

第一,本案符合诈骗罪的客观构成要件,是用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。关于欺骗行为,本案中焦某等人采取设立创富公司,设立虚假交易平台吸引投资人投资的行为,骗取投资人的信任,进而非法占有投资人的资金。因为在本案中,被害人王某出于错误的认识,以为这个平台是可以盈利的,进而基于处分意识,处分了他的资金,进行投资,把他的资金转移到创富公司绑定的“财付通”上的行为就构成了处分财物的行为。然而,创富公司本身就不是一个真实的盈利的平台,根据刚刚朱律师的介绍,它就是租赁了一个虚假的软件,制造了一种盈利的假象,所以他并不会产生一个跌涨的真实情况,整个数据包括他的操控都是虚假的,但是被害人没有认识到这是虚假的,所以在客观上构成欺骗。

第二,被害人王某已经产生了错误的认识。根据第一次询问笔录,他说:“我从9月22日第一次在这个软件上汇款炒贵金属,炒贵金属的行为和炒股票的性质是一样的,它与欧美亚深的大盘是联动的。”这体现了被害人错误认识,他就是觉得这是一个和外部相连接的平台。

第三,被害人基于以上认识处分了他的投资资金。投资资金从他的账户转移到创富公司绑定的“财付通”账户的过程,就是他处分财物转移占有的过程,财物最后转移到行为人本人的账户中,构成了一个基于错误认识处分财物的行为。

第四,被害人是否损失了财产以及行为人是否获得了财产,这是显而易见的。被害人的资金从自己账户转移到了平台的“财付通”账户的过程,都是数字金额上的直接转换,既然被害人转了这个钱,他就当然没有取出这笔资金的权利了,而公司可以直接取得这笔资金,那么被害人就遭受了财产损失。在这一系列行为符合诈骗罪的构成要件。主观方面就是行为人本人具有非法占有目的,行为人在创立公司的一开始就打算利用这一非法平台来谋取相应的利益,而不是进行合法经营。

综上所述,我们认为其构成诈骗罪。

控方：好的,感谢辩方给我们的关于诈骗罪的论述。但是我们认为诈骗罪中的处分行为必须是导致被害人财产损失的直接原因,这个你们认同吗?

辩方：认同。

控方：那么请问,辩方刚才提到的诈骗金额为被害人王某的实际损失,也就是被害人投资的金额减去他最后实际拿到手的钱,对吗?这也是你们刚才陈述的。

辩方：对。

控方：我想问,他的损失是由行为人一开始的投资行为导致的,还是由他不知情下的刷单行为导致的,还是由两个行为共同导致的呢?

辩方：是由于他的投资行为导致的。

控方：那么问题来了,因为我觉得辩方关于诈骗罪四个因果链条的陈述是存在逻辑问题的,是有漏洞的。请问辩方如何看待平台上除王某外其他投资者?他们有些是盈利的,就如案卷材料中作为证人的杨某,她作为客户是有盈利的,请问辩方如何给他们定性?

辩方：我们没有义务对不是我们当事人的客户行为进行评述。

控方:我们同意你们没有义务,但是我们讲这个,也是为了来论证这到底是一个怎样的行为。

辩方:如果控方想问客户的损失的话,我觉得直接问涉案人王某的情况比较合理。

控方:可以,那我想问一下,你认为是他的投资行为导致了他的损失吗?那么,之后的刷单行为又是什么行为?

辩方:刷单行为只是为了掩饰平台方在逃避债务的掩饰行为。

控方:那我想问刷单行为和王某最终遭受财产损失的具体数额之间是否存在因果关系?辩方:不存在因果关系。控方:那就是说,刷掉的是68万元,最终损失的是68万元,但如果刷掉的是6.8万元,最终损失的还是一样的吗?

辩方:最终的损失是要用总体财产的损失,也就是用王某“入金”的总额减去他“出金”的总额,最终的差额就是他的损失。这是从总体财产上来算的。

控方:我理解你们的意思,但是王某的损失是直接由他的处分行为导致的,那么他的处分行为,就是我们想讲的关键问题。所以我觉得你们在四个因果链条上是存在漏洞的。

辩方：我并没有理解到,您所谓的漏洞到底在哪里。而我注意到你们公诉意见中有一句话:因为王某把钱打到平台上之后形成了对平台的债权,因此他不存在财产损失。这一点我们是不同意的。你不能因为对公司的债权存在,就认为客户没有损失,如果债权实际上没办法实现的话,那么客户的损失也确实存在。而本案中的被告人,他们在设计这个平台的时候就有私自操纵贵金属价格、在客户不知情的情况下赚取差价的非法目的,并不打算履行该债权,实际上也没有履行该债权,所以我认为可以认定被害人遭受损失。

我们想问对方一个问题,就是您刚才说的第二阶段在后台调整贵金属价格的行为,构成了盗窃,会让客户对公司的债权发生变化——这个债权变化是因为调贵金属价格这个行为而变化的,还是因为王某买贵金属这个行为而变化的?

控方：这个问题问得非常好。我必须要指出你们的一个错误,就是你们陈述稿中所谓的对经营模式的理解是错误的。根据案卷材料,霍某在讯问笔录中提到,当买涨的人数多时,他们就下调;当买跌的人数多时,他们就上调。这个不是你们所理解的交易模式。你们刚才对我们的批驳,我理解的是对我们第二阶段经营模式理解的批驳,但是这个批驳我们是反对的。我们不要聚焦于第二阶段,因为这不是重点。

辩方：我想接着刚才那个问题,继续来问控方,控方是怎么认定债权从被害人转移到行为人的过程的?你们说的是,王某对公司一开始享有债权,这个债权相当于储户和银行间的债权;但是我认为,这个对公司的债权不能和在银行的存款相提并论,本案只涉及我们的当事人两方,也就是霍某等人以及王某,假如存在债权债务关系,也是他们两方之间的债权债务关系,与行为人在银行的存款是没有关系的,不涉及第三方主体,也就不存在对第三方主体债权转移的过程(只是双方间的过程)。那么,请问如何论述这一债权转移的过程?

控方：我来解释一下对方关于第三阶段的质疑。我们想提醒对方的是,正如刷单的行为人王某举的口供所述,刷单导致的最终结果是被害人王某亏损的钱和产生的手续费都流入了他们的资金池里,所以可以看到存在一个转移的过程。王某举是通过后台的账户进行的刷单行为,而不是像对方说的仅仅是对借条上数据的篡改或者平台上数据的篡改这样单方的行为。我们发现,在这个过程中,一方面被害人王某账户中相应的金额减少了,另一方面公司资金池中的金额增多了,并且进一步发生了混同。在这样一种交易模式之下,我们认为债权发生了转移。

再来解决你方刚才提出的对我们的第一个质疑。你方刚才说,债权没有实现所以造成了财产上的减损。但是我方想提醒大家注意的是,在第一阶段也就是刷单行为出现之前,所有客户包括王某在内的资金的“出金”程序都是正常的,所以他们的债权都是能够实现的。在这样的情况下,我们认为客户的债权可以被证明是财产性利益,对方认为客户把钱存进去就提不出来是不符合案件事实的。

还要讲到银行存款这个问题,其实我们是要讲我们对债权问题的理解。我们非常尊敬包括车浩老师在内的所有老师,但是学术可以有不同观点,盗窃对象是否可以包括财产性利益,这个问题确实如辩方所说,在刑法理论界存在争议,但是在司法实务中不能因为有争议就不进行判断,我们必须进行这样的判断,给出这样的观点,这并不违背刑法的谦抑性。

辩方：我想就这个问题请教对方,比如这张纸,它现在在我手上,在大家看来它就是被我所占有的,在事实和规范双重性质上都是占有。那么,我想问,你如何占有债权?我们实在是无法理解如何能够占有债权。对方刚才一直在说,债权从王某处到了公司那里,这是指债权的占有从王某那里转移到了公司那里,还是债权的享有或其他发生了转移?

控方：首先我们认为这个债权是存在的,第一阶段的行为都是可以由民法进行调节的。我们承认此阶段有一个欺诈行为,但是这一行为只属于民事上的欺诈行为,在刷单行为发生之前完全可以由民法来进行调整,不需要刑法的介入。辩方认为,刷单行为仅仅是篡改数据,对方认为这个数字是没有意义的;但是我们认为这个数字是有意义的,这个数字就是包括被害人王某在内的客户享有的债权的权利外观。

至于辩方认为被告在第一阶段存在非法占有的目的,现在发生了一个很有趣的现象,我们是公诉方,但是我们认为他没有非法占有目的,而辩方认为他存在法非占有目的。我来说一下,为什么我们认为他不具有非法占有目的。在座的陈兴良老师在一篇论文中提过什么是非法占有目的,即其在刑法上的定义,他当时是赞同清华大学周光权老师的观点,认为是永久地而非暂时性地排除他人的占有,使他人之物作为自己之物并遵从财物的经济价值加以利用或者处分的意思。而在第一阶段,行为人的盈利点主要在于收取手续费,被告肯定有谋利的目的,他们是通过收取手续费来进行谋利,而不是永久性地拿走客户的投资款,这个案卷材料是载明的。从案卷材料中还可以看出,包括杨某等在内的客户,他们虽然有亏有赚,但最终都成功“出金”了。一系列证人、被害人、被告人的询问笔录、讯问笔录都能够相互印证,一系列的“出金”行为都是正常的。

（四）总结陈词

控方：浙江大学光华法学院学生

在刚刚的对抗演练中,我们首先对整个案件进行了阶段划分,因为我们觉得可以以此区分罪与非罪。

第一阶段,我方从行为结果以及非法占有目的的角度切入,认为霍某和焦某设立公司,建立平台,并不是刑法意义上诈骗罪的实行行为,而是一种民事上的欺诈行为。在第二阶段和第三阶段,我方认为他们成立的是盗窃罪,我们主要探讨的是盗窃罪的行为对象,我们认为是债权,而非现实意义上的货币。最终我们得出的结论是,霍某等人的行为,一是成立民事上的欺诈,二是成立盗窃罪。与辩方的观点是完全不同的,他们认为成立诈骗罪。

我们的主要论点有三:一是非法占有目的,刚才由于时间有限也没有讲清楚,对方认为是存在非法占有目的的,但是我方并不赞同,从霍某等人的行为等可以看出,他们只是暂时性地排除对方占有;二是关于盗窃罪的行为对象是否可以是债权,以及本案中是否存在债权的转移行为,对方认为不可以,但是我们认为从本案的案卷材料中可以看出,存在一个较为明显的债权转移行为,我建议对方再仔细研究一下案卷材料;三是关于辩方认为成立诈骗罪的一系列观点,我方没有办法认同,就像我刚才所强调的四个因果关系链条中是存在逻辑关系漏洞的。

综上所述,公诉方认为应当以盗窃罪追究被告人霍某、焦某等人的刑事责任。补充一点,辩方在辩护书上写着焦某是从犯,但我方认为焦某应该是主犯。

辩方：南京大学法学院学生

本案中控方有一个非常严重的错误,控方混淆了处分财产和财产损失的结果,比如说一个诈骗行为,被害人把他的财产转移到行为人的账户下,不能因为他产生了某种债权而否认损害结果。否则我处分我的一笔钱,转移到他人账户中,如果因为这个处分行为产生债权就认为其不构成财产损失的话,那么处分行为也不构成诈骗罪吗?

这显然是不合理的,否则基于个人意思的所有处分财产的行为都不能构成诈骗罪。不管是处分财产还是财物,就像你处分一个具体的物,但你又享有物上返还请求权,那你也不构成物的损失,这也是不对的。

所以,本案中公诉人按照公诉意见中反复提到的债权占有的转移主张构成盗窃罪,但实际上公诉人的逻辑很可能是通过一个权益损害的结果反过来判断盗窃行为的。对占有的概念进行解释,诈骗罪与盗窃罪之间的界限是,盗窃罪着重于占有对象的转移,而诈骗罪着重于由于错误认识而处分财物造成的损害结果,本案在可以运用诈骗罪妥善解决的情况下,为何要用盗窃财产性利益这样具有争议性的说法来加重被害人的罪责呢?

为了将财产性利益纳入盗窃罪的对象范围,对方不得不将本来不能被占有的财产性利益解释为可以占有。由于债权等财产性利益是抽象的思维上的产物,是观念性的东西,肯定财产性利益能够被占有,就无法要求占有具有事实性。这种占有观念的解释论,势必使占有概念失去明确性,从而导致盗窃罪构成要件定型性的丧失,所以我们认为本案不构成盗窃罪。

谢谢。

主持人：张　奎

感谢控辩双方的总结发言,下面进入评论环节。

贰

评论环节

主持人：何荣功

下面有请中央财经大学法学院副教授简爱博士评论。

评论人：简爱

我将围绕这个案件的事实以及从案情中发现的问题适当地进行延伸,就事论事来阐释我对这个案件的看法。

刚才控辩双方对这个案件进行了简要的控辩,在我看来可能有一些关键点没有讲清楚。另外我和上一场的评议人都有一个共同的困惑,我们了解的案件事实是从当时辩护人写给我们的非常简单的几页纸上看到的,与今天现场所听到的情况有一些出入,而这些出入决定着基础的案件事实,可能会影响我们的分析。我在最初的评议稿里作了一些假设,这些假设是否与案情相符合,以及具体案情究竟为何还有劳辩护人告知。

本案中,对焦某和平台的行为定性的争议主要集中在“到底是盗窃罪还是诈骗罪”。传统的刑法理论认为,这二者是互相排斥的,德国刑法理论将财产犯罪分为夺取型和给付型两类,恰巧盗窃与诈骗是这两种类型的典型代表,以上这些似乎都在昭示着区分盗窃罪与诈骗罪的必要性。可以说在过去,在理论上作为一种罪名或者概念性的研究,盗窃和诈骗的内容都是比较明确的,而且是极易被区分的;但是在现在的互联网时代,比如刚才的这个案件,网络平台上的交易,以及第三方非现金结算业务的兴起,以“二维码案”为代表,给实务部门对案件的定性带来了疑难。本案中,辩护人主张的是诈骗罪,检方指控的是盗窃罪,一审法院最终认定的也是盗窃罪。

在案情介绍中,辩护人详细地介绍了他的辩护思路:从这个平台的特征入手,该平台是一个虚拟的大盘,它的数据可以由公司操控。但其实这样的介绍不足以让我们明确,平台的客户包括被害人王某是否知道这个数据是虚构的。在这里大家可能会觉得很疑惑,如果知道,谁还来使用这个平台?但现实中就有这样的案例,用户知道实际情况是一个封闭的大盘在进行虚假的交易,但是他抱着一种赌徒的心态参与其中。那么公司在这个情况下是怎么赚钱的呢?比如我们这些人押大小,一部分人押了一百万元的“大”,一部分人押了八十万元的“小”,平台就会把最终的数额调成“小”,以此和押八十万元的人来分这一百万元。因为有些人自以为智商超群、技高人胆大,可以赚钱。此时对于平台的封闭性,大家都是知情的,在这种情况下,它是封闭的,也是不合法的,没有行政许可,但是这种情况下不存在欺诈。这是一种可能。

另外一种可能,是与辩护人以及刚才那位同学叙述的案情产生分歧的。在刚才的叙述中,这个平台的其他客户和被害人是不知道这一点的,而误认为这是一个和市场价格一致的平台,从而投入了资金。在这样的情况下客户对关键的事实产生了认识错误,符合诈骗罪的行为要件中虚构事实这一点。但是刚才举的例子,有一个指数,一个汇率的问题,比如ETF指数基金,以前我们买卖原油、贵金属,现在买卖的其实是指数,如果我赌这个指数涨或者跌的话,也可以产生收益。

这里所谓的汇率,大约是指——假如我每周要购入贵金属,是把人民币存进去换美元,平台操纵相关数据,此时平台获取利润的途径就是收取手续费。双方在这里缔结了一个民事合同,就是客户在该平台交易,汇率由平台决定,是浮动的,客户则自主决定交易与否。在这种情况下,平台赚的是这个差价,但如果说我们买卖的是这个汇率指数,平台后台又能进行操控,此处就有了欺诈的情形,平台使对方产生了认识错误:汇率是掌握在平台手里的,但是客户不知道这一点。

首先,从这个网站的角色和定位来看,在上述叙述中,尤其是汇率后台还可以调整,我认为行为人是调整手续费,更倾向于认为他们是跟其他交易平台一样的管理人员。这个平台也好、“财付通”账号也好,其实并不享有我们充入资金的支配权。好比我们现在购买理财产品,不论是通过支付宝还是其他的渠道,第一步是要把钱放到这个平台,要拥有一个账户,在这个情况下我们充入资金,并选择理财产品。这是投资者的一种权利,这个才是资金支配权。此处我的观点与辩护人不同,而且我认为这一点其实在本案认定中也并不重要,因为只要客户不知道行情数据是可以操控的并因此产生了损失,那么此处就是欺诈受损,就可以成立诈骗罪。在众多投资者中,王某是个例外,他虽然受骗了,但是没有财产损失,不仅没有损失反而还有赚,所以对方是诈骗未遂。

其次,需要我们格外重视的一点,也是最关键的一点,就是被害人王某真实的财产损失是以一种和前面的欺诈手段(比如虚构数据)无关的形式产生的,就是焦某等人主动侵入原本应该由个人控制的账户并进行了相关的操作,这个操作也是在该平台上进行买卖,通过“赚取手续费”的方式(这里手续费是比较高的)把钱转移到了公司账户,金额是68万元。这样的操作其实类似于游戏玩家的账号被盗,行为人盗号后把里面可以兑换成钱的游戏装备卖掉了——这本质上是个偷取行为,而不是王某主动转移支付财产的结果(这种处分是不存在的),只不过本案中“盗号”的人,也就是焦某等人恰巧是可以调整后台数据的人。对比同案的其他投资者,其他投资者的损失是由公司在控制数据的情况下利用信息不对称把钱骗走而产生的,而王某的损失是被侵入了账户多次买卖导致大量的手续费而产生的,这两种方式是完全不一样的。本案中,王某是被害人,但其他投资者的损失并没有并案处理,因为他们的财产损失方式是有差别的。

最后,回到辩护人的思路上,说“王某等人一开始就丧失了资金的控制权,其在账户上的所有资金仅是‘虚拟数字’”。其实辩护人的思路是非常注重民法中“占有即所有”这种传统观念的,但实际上民事和商事不一样,在商事交易领域并不直接采取这一规则。我们在交易平台上选购理财产品,比如选购一只基金,选定买入后这部分钱其实是由基金经理具体控制的,我们有相应的份额,但是选A基金还是B基金,买黄金还是买白银,这个控制权在我们手里。而且这个账户也并不是虚拟的,它是真金白银而不是“虚拟的数字”。再退一步,作为交易主体,也就是本案中所谓的投资公司、交易平台,它并不是一个合法的主体,但是监管法律法规对交易主体的约束不影响该特定主体所从事交易活动的法律效力,这一点和民法中对合同效力的判断是一致的,违法的合同只要不是违反了效力性强制规定,而是违反了管理性强制规定,那么合同并不会因此无效。也就是说,即使平台本身及其从事的业务因没有行政许可而违法,但是双方采取的这种交易方式是基于合意,而王某能够赚到钱,那么这些钱就是他所应得的。在辩护人的说法中,有一方盈利就有另外一方亏损,这类似于双方赌大小必有一方赢钱的零和博弈(和我们之前模拟的情形不太一样),结果是王某赚了平台亏了,那么最终他对账户内交易的总金额(包括账户内买的理财产品的和以现金形式存在的金额)享有正当、合法的所有权,平台从他账户中私自操作转走的手续费就是财产损失的数额。这就是我的观点。

此外,我的延伸观点是,我们讨论盗窃和诈骗的必要性。为什么在犯罪构成和量刑梯度都接近的情况下,要来充分讨论盗窃与诈骗的区分,意义在哪里?后来我拿到辩方写的资料,发现这影响到了量刑,那量刑就是辩护人施展技艺的空间。

此外,我的延伸观点是,我们讨论盗窃和诈骗的必要性。为什么在犯罪构成和量刑梯度都接近的情况下,要来充分讨论盗窃与诈骗的区分,意义在哪里?后来我拿到辩方写的资料,发现这影响到了量刑,那量刑就是辩护人施展技艺的空间。

但为什么我们对盗窃要求的数额要比诈骗低?从有效辩护的角度出发,定诈骗罪是比定盗窃罪更有利于被告人的一种选择。在过去,盗窃的案发率大,很难确定到底是谁把这个钱拿走的。诈骗就像上午徐老师提到的,它是具有交流性、互动性的,你来骗我的钱,我对你的声音、长相这些相关事实是留有一些印象的,可以还原,自己更有参与性,因此它比盗窃罪的破案率高。

但是随着支付交易形式的变化,我们从近两年司法部公布的白皮书中明显可以看出,盗窃罪的比例在急剧下降,通过网络实施的诈骗罪的比例反而在明显上升。这也是我们今天讨论的重点。那么,在现在的情况下,诈骗的行为人以及相关的服务器都存在于境外,对行为人定位,抓捕是有难度的。而盗窃,则由于我们现在现金使用的减少(尤其是像我们这种一线、二线城市),摄像头是密布的,找到相关行为人是非常容易的。那么在这种情况下,从刑事政策上讲,其实已经不存在盗窃要比诈骗判刑更重的空间了。就像鲁迅先生所说:“从来如此,便对吗?”现在,我们仍然保持着诈骗罪的入罪门槛,处刑标准低于盗窃罪,这样的情况合理吗?

如果不先解决这样的问题,直接去讨论它们的区分点,可能就跳过了一步。所以有必要讨论一下,传统财产犯罪的分类标准对于当前认定诈骗和盗窃,意义在哪里?

总体来说,我主要讲的是一个事实上的认定和对接问题。

主持人：何荣功

下面有请第二位评论人,中国政法大学刑事司法学院时方副研究员。

评论人：时　方

对于本单元案例的评析,首先我认为,本案的辩护人从被害人的角度分析“入金”的属性,将犯罪的实行行为提到前期,作为诈骗罪来论证,在量刑方面起到了很好的辩护效果,这是值得肯定的。

根据我个人最初拿到的材料,以及刚才控辩双方对于本单元的对抗演练,我原则上赞同在第一阶段在平台上的“入金”行为存在民事上的欺诈,但在本阶段并未构成诈骗罪所要求的被害人处分财产的实施行为,不成立诈骗罪。

第二阶段投资平台对于所占有的投资款进行的操纵行为,刚才公诉方认为,财产性利益即债权是一种窃取行为,应当构成盗窃罪,我对这一观点持一定的保留态度。我认为基于投资款已经在平台上实现了现实的占有的情况,针对投资款本身,根据后期平台的操纵行为,可以认为存在成立诈骗罪或者侵占罪的可能性。实际上在平台完全操纵投资结果的情况下,投资人必然面临财产损失,行为人可能构成诈骗罪,但是对于本案王某举的行为——后台具体的操纵行为,在投资人先前的投资金额已经被平台事实甚至合法占有的情况下,可能存在成立侵占罪认定的空间。那么下面我主要从三个方面来进行评析。

第一方面,对于平台属性的认定。对于正常的投资平台而言,投资者可能面临投资收益或损失,损益是一种不确定的情况,主要是由投资人个人的操作以及投资的客观环境决定,并非是取决于投资平台的操作。如果一个平台并非是完全根据客观的市场环境来运行,而是完全由平台决断结果,那么这就和人为操纵的赌局有一定的相似性。

这里可以与对于赌局操控行为相关的司法解释、公报和裁判案例进行比照,案例如最高人民法院公报案例“四川省泸县人民检察院诉黄艺、袁小军等诈骗案”“郭怀立等诈骗案”等;司法解释如1995年最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》,其中规定:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。”

该司法解释对于本案的启示主要是,如果行为人设置圈套诱骗他人参赌,存在欺骗行为,那么主要应以赌博罪认定。此处是根据他的设置行为、诱骗行为认定,并非直接依照诈骗罪认定规定的。最高人民法院的两个公报案例是被害人通过诱骗参赌并且输掉赌局。赌局输掉的实质原因,是由于平台进行实际上的操纵,被害人完全没有掌控输赢的可能性,此类情形主要应以诈骗罪进行认定。

通过上述司法解释和两则案例,我们可以发现,一方面,无论是否正当合法的投资行为,即使存在诱骗行为,诱导行为人参与到这种投资行为之中,这种投资行为本身也并非诈骗罪的实行行为,对于后续结果产生实质影响的操纵行为才是真正需要被作为诈骗的实行行为进行认定。根据会前我拿到的材料,公司在赚钱不成的情况下采取盗刷的方式使王某账户的数字变成了手续费,这说明平台在诱骗投资者“入金”(进行平台充值)时存在一定的设置圈套的欺骗行为,但是公司并不能掌握投资人在平台的投资操作行为,也无法实现对本案被害人王某收益变动的实际控制,因此与控制赌局行为存在一定的差异。

第二方面,实际就是对于第一阶段“入金”平台行为是否能够作为被害人财产处分行为以及平台是否具有非法占有目的的认定。这是第一阶段能否成立诈骗罪的关键点。诈骗罪的处分行为应当是指财产的所有人或者占有人因陷入错误认识将财产处分或转移给第三人占有的行为,但这种转移占有应当是一种终局性的转移处分行为;与此相对的,诈骗罪的行为人的非法占有目的是一种排除他人对财物的占有,转归自己所有或者第三人永久性占有或者使用的情况。

本案中,一方面,投资者“入金”平台只是为了方便后期在交易平台进行相应的投资操作,是参与人在事实上认同平台交易的运作模式并以此种模式参与其中的必然要求,并且这个“入金”行为也并不违背投资者在平台上实际进行的投资操作的形式,投资参与人的“入金”行为也并未将资金处分给平台控制人所有或者交由平台操作利用,因此并不具有诈骗罪所要求的处分行为。事实上,投资者在平台投资操作期间对资金本该是有一定的控制权,也就是可以自由地进行操作。另一方面,平台通过制度设计事实上占有了资金,成为资金的管理者,但这种占有和管理并未实现永久性的控制,资金账户仍由投资者实际操作。对此我的理解是,这就是一种占有行为和实际操作行为的分离,也就是实际操作行为还是由投资者进行,但是占有行为呢?由于平台实际上掌握了“出金”的可能性,因此平台在事实上具备了占有的可能性或者占有的合法性。而投资者并非是基于财产处分的意识进入平台,“入金”平台后其“出金”请求权受到限制,丧失了对现金的现实占有,但其对于资金的支配权没有受到限制和损害,因此投资者的财产法益在“入金”平台时并未受到实质性的侵害。

第三方面,本案中被害人的财产法益到底是在哪个环节受到实质性的侵害的?我认为应该是在第三阶段。基于诈骗罪的处分行为必须是导致财产损失的直接行为,那么被害人的财产损失必须直接产生于他的处分。

在本案中,被害人的财产损失并非直接由前置的“入金”行为所致,而是由行为人后期刷单行为所致,因此“入金”平台这一行为并没有对投资者产生实质的法律侵害,不能据此直接将本案认定为是诈骗罪。所以我认为后期的行为人应当依照平台实际的操作手法,分别成立不同的犯罪。比如说类似于控制赌局的行为,完全掌控投资人财产的收益或者亏损,可能类比设立并且掌控赌局而成立诈骗罪。基于其前期已经合法占有资金的事实,本案中王某举在后台进行刷单或转移财产的行为,我认为可以成立侵占罪。这也是从辩护人角度,从定罪或者量刑角度进行考虑。我认为,从实际辩护的效果来讲,如果将一开始的“入金”行为认定为诈骗罪的话,可能并不利于对本案被告人的定罪或量刑。因为仅对于本案的被害人王某来说,他最后的损失低于50万元,相较于以盗窃罪认定,是比较低的。但是因为操作平台涉及大量投资者,对于其他投资者来说,如果都从“入金”行为就认为构成诈骗罪既遂的话,就犯罪总额而言必然实现犯罪的既遂的认定提前了,这是不利于被告人的;而且如果一“入金”就认为相应的犯罪行为已经既遂,就会出现刚才所说的情况,有些投资者确实是盈利的,那么若行为人一开始就成立了诈骗罪而在结果上投资者又是盈利的,就会出现法律评价和事实结果不完全匹配的现象。

主持人：何荣功

前面两位老师对本案的焦点问题都作出了比较深入的阐述、精准的归纳。下面由来自实务界的同仁来发表评论。梁健庭长是一位经验丰富的学者型专家,我们把下面的10分钟交给梁庭长。

评论人：梁　健

我下面就从实务的角度谈谈,如果是我,会怎么判这个案子。之后我会把前面的观点都点评一下。

如果我是法官,我来判这个案子,这个案子给我的第一印象是诈骗。但是如果认为是平台诈骗,那么该怎么认定其他投资者的性质呢?如果是平台诈骗的话,那么肯定是所有投资者都被骗了,或者至少有一部分被骗了,不可能就针对一个人进行诈骗。据我了解,上海有家公司介绍了五个客户,这五个客户的钱全部拿回去了,别的投资者也差不多把投资的钱拿回去了,这也就不构成诈骗了。所以说,你们去辩论这个案子中平台是否构成诈骗是非常好的,因为从事实上看本案并不像是平台类诈骗,但是从本质上看,本案应该就是平台类诈骗。我们是要看它是怎么诈骗的。

该平台盈利的途径有两个,一个是提高交易价格,但这种方法难度很大,需要和市场情况保持一致,利用时间差来实现;另一个则是手续费,他人介绍一个客户,平台返还手续费的78%,只留下约20%,或者给别人更高的返利(如85%)自己只留下很少的比例,凭借这个赚钱很难。首先平台把包括被害人王某在内的投资者都吸引过来,从引进来的角度讲投资者是被骗了,但这里还不存在数额问题,因为投进去的钱是可以提走的(许多投资者之后都提走了,包括被害人王某也陆续提走了40多万元),所以前期并不构成诈骗罪。

那么犯罪行为在哪里呢?从行为上看,这个案子有盗有骗,先盗后骗。盗,是盗刷,而不是盗窃。盗刷的结果和盗窃是一样的。平时我们对于盗窃信用卡或者盗用信用卡,我们是定盗窃罪的,也就是对于“先盗后骗”的情况,在实务中往往是按前面那个行为定罪。如果将这个案子定为盗窃罪,也是有道理的,因为公安机关对整个平台的投资者都进行了调查,其他投资者都没有财产损失,只有王某一个被害人。那么问题出在哪里呢?刚才时老师也讲到了,前面投资者是被引诱进来的,后面产生损失是因为盗刷行为,关键就是这个盗刷。71万元和原来的4万元之间相差的67万元不就是被盗了吗?盗刷之后,平台要给被害人一个交代,因为被害人并不知道盗刷的行为,平台假称是被黑客攻击了,这个就是“骗”的行为。还有6万元是被害人自愿付的。这种情形下,定盗窃是有道理的,因为盗窃行为先发生,本来67万元都在账户里,现在没有了,就是平台刷掉的。

再从骗的角度来看,从宏观角度来看本案定诈骗是没问题的,但这和其他的证据材料是不吻合的。后期行为确实是骗,但“先盗后骗”行为能否构成诈骗罪在理论上是有争议的。辩护人辩得好的地方在哪里呢?他说,前面的80多万元把40多万元扣掉,就变成42万元了。我自己算不出来42万元这一数额。我有一个简单的算法:不管定诈骗还是盗窃,以67万元减去拿回来的6万元,损失就是61万元。辩护人把损失算成了40多万元,我打电话给一审法官问这个40多万元是怎么算出来的,他们说不知道,算不出来。我们后来又一起算,他说是因为前期被害人还有赚的钱,40多万元的金额是把这部分钱减掉后得出的。因此我很佩服辩护人在数额上的辩护,这一辩护是非常成功的。检察机关居然同意了辩护人这个观点。

我很欣赏时老师的观点,就是从侵占罪的角度进行考虑。投资者的钱先保管在平台账户里,别的投资者都可以随意“出金”,被害人再三请求“出金”但是平台不同意,平台限制了被害人的“出金”行为,而且盗刷的证据充分表明平台占用了被害人保管在平台的资金不打算返还(最后也只返还了10万元,其余61万元是打算一直占用的)。所以定侵占罪是能够自圆其说的。但是问题在于,侵占罪是一个自诉案件,那么在公诉不能的情况下是否能进行判决,这个问题刑诉法无法解决。如果案件公诉到这个地步了,还要倒回去以自诉的方式重新来过,那么就是对司法资源的极大浪费。建议刑诉法修改:诉至法院的公诉案件,有证据表明应该是自诉案件的,也应该可以直接判决自诉罪名。从法理上讲,我觉得盗窃罪也是能够成立的,这个案子本身就是有争议的。前面大家的观点,说诈骗罪是让被害人陷于错误认识;但是我觉得不需要让每个被害人都陷入错误认识,就像“套路贷”,只要有虚构事实、隐瞒事实、非法占有故意就可以了。至于被害人是否明知,“套路贷”很多被害人都是明知的,双方讲明用户向平台借10万元而只实取5万元,甚至3万元,用户并不计划还款,对于双方都在骗的情况认为是双方诈骗也没有什么问题。被害人也是很狠的,平台有“套路贷”,他有“套路借”,借了也不还。所以理论是要随着司法实务发展的,理论要是不能适应司法实务发展的需要,那么这个理论就过时了。律师也需要与时俱进。“套路贷”,比如现在“714高炮”平台上的诈骗,我们没有这个理念是不行的。借1 000元给500元,差额部分被以手续费、服务费等名义扣掉了。从这些例子里面我们得出一个结论:非法占有的故意,我们很明确是不放进去的。虚构事实本身就是有事实的虚构的,只给5万元而写10万元,这就是虚构事实、隐瞒真相。这就够了,不需要被害人一定陷入错误认识。

主持人：何荣功

非常感谢梁庭长坦诚、真诚的意见,他对这个案件提出了自己的看法。下面有请陈老师发表评论。

评论人:陈兴良

对于网络平台的诈骗案件,我们过去讨论过很多,但这个案件比较特殊,不是很典型的网络平台诈骗。我们可以借助刚才提出的三个阶段来分别进行分析。

第一阶段,平台大盘主要模拟欧美大盘,平台背后的被告人主要以收取手续费盈利。在这种情况下,如果被告人没有操纵行情,完全是借用欧美大盘并收取手续费的话,被告人并不构成诈骗,实际上是非法经营,这种情况就类似于“网络赌博”“地下六合彩”(借助香港六合彩的结果,但操作人没有去控制结果)。这种未经许可从事相关业务的行为,构成非法经营。

第二阶段,被告人除了收取手续费外,还操纵、掌握大盘数据,上下调整数据来取得他人财物,那么这种行为就是诈骗。也就是说对行情进行了操纵,就构成了诈骗。但是在本案中,进行操纵的事实并没有被认定。

第三阶段比较特殊,被害人王某想要取出在其在平台账户中的71万元,但是行为人限制了王某的“出金”行为。行为人以虚假交易的形式,将被害人账户中67万元以手续费的名义进行了实际占有,只留下来4万元。被害人王某发现损失后向平台反映,被告人表示是由于黑客入侵平台导致的,进一步表示愿意给予被害人6万元,这里存在欺骗的因素。但是这种行为到底是诈骗,还是盗窃,还是刚才梁庭长所说的侵占,涉及占有的问题。因为客户的资金是打入平台的“财付通”账号里面,打到该账号后,客户可以对自己注入的资金进行操作。在这种情况下,客户的资金到底是谁在占有,也就是网络平台能不能直接占有客户的资金,是需要讨论的问题。刚才提到,虽然客户将资金打入平台的“财付通”账号,但是客户仍然可以对其进行操作、买卖,所以客户对其存在占有。但由于案情不清晰,无法判断平台能否直接对客户的资金进行操作。

嘉　宾:佚　名

平台可以直接拿走(资金)。

评论人:陈兴良

如果可以直接拿走,那么就是平台和被害人对资金都存在占有。因为平台是通过操纵的方式拿走,给人的感觉好像它不能直接拿走资金;但是刚才有老师解答了,平台可以直接拿走资金,那么这种情况下就是双重占有。

那么在这种情况下,首先要考虑被告人是占有转移型财产犯罪还是非占有转移型财产犯罪。如果平台可以直接拿走资金,那么侵占的可能性就比较大。案中被告人通过虚假买卖的形式造成被害人财产损失,并欺骗被害人财产损失是由于黑客的入侵;后面的欺骗行为应该认定为犯罪的掩盖行为。在我的《判例刑法学》里也有讲过,一种是事前的掩护行为,有欺骗,但是不构成犯罪,就像是“调虎离山”,先把被害人支开然后就把被害人的财物拿走了;另外一种是事后的掩盖行为,行为人已经犯罪了,之后的欺骗只是为了掩盖犯罪行为。因此,在这里如果被告人可以直接拿走资金,我认为应该是侵占,平台进行虚假操作,而后谎称被黑客攻击,这都是为了掩盖被告人侵占财物的行为。如果被告人不能直接拿走客户的资金,那么应该成立盗窃,之后的欺骗行为也是一种犯罪的掩盖行为。所以在这个案件中,我们要对欺骗行为的功能进行分析,即欺骗行为是否直接导致财物的占有转移。比如,虽然存在欺骗,但是在这之前财物已经完成占有转移,欺骗行为并没有使财物发生占有转移,那么欺骗行为就不是一种诈骗行为,只是一种犯罪的掩盖行为。

所以,在对本案进行仔细分析后,我认为定侵占罪比较恰当,刚才梁庭长的判断还是很准确的,他的司法经验真的很丰富,一看就知道其中的问题。我就这个案件的看法发表于此。

叁

自由讨论

主持人：何荣功

会议的关键不在于什么时候开始,而在于什么时候结束。我们还是开放两个问题。

嘉　宾:朱卫永

可能是我最初介绍案情的时候,有关于资金的问题没有说得太清楚,我在这里稍作补充。当投资者的钱打到了这个所谓的控制人的“财付通”账户的时候,这几个合伙人就已经把钱转移到银行卡并瓜分掉了。如果有客户需要“出金”,那么他们几个人按照股份的比例要求,把钱再退回“财付通”账户中。这是我的补充。

评论人:简　爱

辩护人刚才第一点是强调公司方能否把钱从“财付通”账户直接拿走;第二点就是强调这是一个逻辑问题,即“能不能”与“应不应该”之间的关系。在现实生活中,客户明知资金有被平台划转的可能而仍在该平台交易的概率有多大?我认为根据后面的事实,客户们显然是不知道的。这是一个很关键的问题,因为平台本身是非法经营,没有第三方的监管,也没有合法的资金池等。这些都不是重点,问题是它不应该这么做,但却这么做了,所以我觉得能构成侵占的余地就很小了。我对比了这个平台的交易模式和普通的大宗贵金属买卖平台,当然这里面有猜测的成分,我觉得,投资者不知道这些事实。其实可能“诈”的内容是什么,并不影响本案中关系的认定。这是我的补充。

嘉　宾:劳东燕

我是觉得,在第三阶段乍一看好像是侵占,但如果和第二阶段结合起来看,第三阶段行为的不法性要比第二阶段严重。如果把第二阶段的行为认定为诈骗而第三阶段的行为认定为侵占,明显有一个失衡的问题。

所以我认为,按照现在司法实务的逻辑,由于被害人本身不同意,实务中就是按照盗窃来处理的,此处一般不考虑存款占有的问题。但如果把占有的问题考虑进来,在理论逻辑上,这样的行为是无法被认定为盗窃罪的。因为盗窃罪针对的是物权类的犯罪,所以需要转移占有,但本案中,钱已经转移到平台了,被害人享有的只是对平台的债权,而盗窃罪的对象能否包括债权这一点是要打一个很大的问号的——也就是我们现在在理论上讨论,要把债权放到盗窃罪的财产性利益里面,但是盗窃罪是针对物权意义上的财物构建起来的犯罪,它的构成要件都是针对物权意义上的财物构建的,如果把债权也放到盗窃罪的对象里的话,会导致盗窃罪构成要件的彻底瓦解,而且可能导致盗窃罪成为整个财产犯罪的兜底性罪名。

所以从理论逻辑的角度讲,占有已经转移了,且对象是债权,这种情况是无法构成盗窃罪的。而且由于第二阶段定的是诈骗,第三阶段也不能定侵占罪。第三阶段的行为对象,我认为并不应理解为67万元现金本身,而应理解为关于这67万元的债权,而债权是可以成为诈骗罪的财产性利益的;也就是说由于被告人的欺诈行为导致被害人丧失了对这67万元债权的请求权,我觉得从这个角度来讲是可以定诈骗罪的。

主持人：何荣功

特别感谢本单元的所有发言人,谢谢大家!