实务案例解剖之一：某公司涉嫌“走单走票不走货”诈骗案（首届全国青年刑法学者实务论坛（十一））

（一）案情简介

嘉宾：康烨

我对案件的介绍分为三个部分：一是案情的介绍，二是控辩双方的观点，三是本案的争议焦点。先请我们的会务同志给出案例，大家会看到非常多的文字，我给大家准备了一个图表：本案的主角A公司，也就是我的当事人、委托人，为什么会陷入“走单走票不走货”的诈骗案件呢？实际上A公司向人民法院申请了一个破产债权，是一个很普通的民事行为，为什么会涉嫌诈骗？我们了解到A公司已经被公安机关以诈骗罪立案调查这个情况之后，我们就向A公司了解它的业务模式是什么。A公司实际上是一个国企，最关心的不是利润率的问题，而是国有资产的保值增值。这单业务是这样发生的：

下游B、C两个公司找到A公司，说：“我们向你采购钢材，但你要给我们六个月的账期。”于是A公司就向B、C公司所指定的上游公司去采购钢材。A公司考虑：“我跟你们做这个生意，给你们提供六个月的账期，万一到时候你们不给我付款，怎么办?”B、C公司找来甲公司作为担保方，于是A公司认为交易不存在问题。本案当中有三个合同关系：第一个是B、C公司和A公司的买卖合同关系，第二个是B、C公司要求A公司与上游D、E公司签的另一个买卖合同关系，第三个是担保方甲公司和A公司签的最高额抵押担保的合同。这样的交易看似已经很安全了，于是B、C公司向A公司采购钢材，A公司向上游D、E公司采购钢材，这么一圈走下来，A公司让上游公司指示仓储公司交付钢材，仓储公司根据A公司的指示，向B、C公司交付钢材。作为通常的民事交易当中的指示交付，这样没有问题。结果A公司在这样的交易过程大概运行了一年多之后，突然得到消息：B、C公司无法再支付货款，累计还有6 000万元未兑付的债务。A公司想：没有关系，反正有担保方甲公司为我做了抵押担保，而且是最高额的抵押担保，并且是用不动产，这样的交易很安全。于是A公司就向受诉破产的法院申报了债权，但是没多久，公安机关就找上门来，原来甲公司的破产管理人收集了一些在交易过程中貌似虚假的情形。

我们来看所谓貌似虚假的情形：第一，仓储公司储存的是钢材，储存量有限，并不足以达到A公司和B、C公司之间交易的钢材量;第二，钢材的指示交付，需要由运输车队来运输，但是运输车队的车牌是假车牌，公安机关因此觉得这个交易是虚假的，申报的债权债务也是虚假的。

公安机关认为，第一，“走单走票不走货”，根本没有真实的货物交易，就是虚构事实、掩盖真相的行为。第二，就是刚刚所说的两个疑点，A公司具有验货的义务，却没有验货，而且放任了过程中有这样一个虚假的行为，因此具有诈骗的故意。第三，A公司在得知甲公司申请破产的情况下，向人民法院申报了破产债权，所以有获取不法利益的动机。这是公安机关的观点。

律师针锋相对地提出三个观点。第一，“走单走票不走货”是受法律保护的民事法律关系，属于正常的供应链贸易和担保合同关系，最高人民法院曾经也有一个案例，其裁判思路就是，不应当轻易地打破合同相对方的交易秩序，因此虽然是指示交付，但实际上A公司已经完成了所有的合同义务，因此谈不上具有形式违法性。第二，针对公安机关指控A公司具有诈骗故意的观点，对于A公司来讲，其与担保人和债务人的关系，实际上是内部关系，债权人没有义务去了解担保人和债务人之间的内部关系，且A公司接受了最高额的抵押担保，给了下游公司六个月的账期，是为了获得交易的安全和便利，最终申报破产债权也是维护自身的合法权利。第三，针对A公司申报债权的恶意，律师提出事实上这个案件还有一定的背景情况，甲公司在为A公司提供担保时其实已经资不抵债了，因为甲公司是房产公司，有很多的购房者在购房之后甲公司无法交付房产，结果有很多购房者就成为了上访人员。如果把A公司这样具有抵押权的优先受偿的破产债权排除出去的话，作为甲公司的管理人，可以平息一定的社会矛盾。

不管怎么说，虽然有纷繁复杂的案件背景，但是最终解决还是要回归到诈骗罪的犯罪构成要件，因此我觉得本案的争议焦点就是：能否以A公司与下游公司“走单走票不走货”的贸易模式，来认定A公司与下游公司的交易系属虚假交易，从而认为A公司与下游公司虚构债权债务骗取甲公司履行担保责任，损害了甲公司的财产权？

这个案子最终在公安阶段撤销了案件。我把下面的时间交给南京大学和浙江大学的同学们，谢谢大家。

（二）控辩双方陈词

控方：南京大学法学院学生

为使对A公司涉嫌合同诈骗罪的案件的讨论集中在“走单走票不走货”的交易模式下，向交易第三方即此处提到的担保方甲公司主张债权能否构成合同诈骗罪这一具体问题上，控辩双方在赛前达成一致，本案中自始至终不存在货物流通。

基于以上前提，公诉方本着尊重客观事实的原则重新梳理本案，事实如下：

被告人A公司与其下游公司签订长期供货合同，约定A公司长期向上游公司定点采购工矿产品后，再向下游公司进行销售供应。但是实际上在整个交易环节中，并没有现实的货物存在。三方公司伪造了货权转移凭证、提货申请单、到货通知书等虚假材料，然而A公司与下游公司隐瞒了交易过程中无货的事实，与被害人甲公司共同签订最高额抵押担保合同，以甲公司名下的房屋作为抵押物，为下游公司提供最高额抵押担保。之后甲公司申请破产并获得批准，A公司却以已向上游公司主动垫付资金、下游公司付款不能为由，以抵押合同向法院申报破产债权共计一亿八千余万元。申报过程中，甲公司的破产管理人认为，A公司属于以不真实的交易虚造破产债权涉嫌诈骗，遂向公安机关报案。

基于以上案件事实及相关法律法规，公诉方认为本案中被告人A公司在合同履行过程中采取欺骗手段，骗取甲公司财物一亿八千余万元未遂，符合合同诈骗罪的构成要件。且其不具备阻却事由，应当认定构成合同诈骗罪未遂。

下面将论述本案的客观构成要件和主观构成要件。

首先本案符合合同诈骗罪的客观构成要件。

1. A公司与上下游公司间不存在真实的买卖行为：根据A公司与下游公司签订的工矿产品销售合同、提货申请单、到货通知书、收货确认证明等，A公司实际上是在没有实际货物存在的情况下，仍然参与伪造了这一整套货物交易的流程。买卖合同中应当存在交易的对价，而实际上，上游公司并没有交付货物，下游公司也没有收到货物。因此买卖关系只是通过虚假单据所构造的一种外在形式。

2. A公司以虚假交易的外表欺骗甲公司签订抵押合同，根据A公司、下游公司和甲公司所签订的最高额抵押担保合同，甲公司所提供的抵押物权仅仅担保长期供货合同及其项下各具体销售合同产生的债权，而无论是长期供货合同中，还是具体销售合同中，描述的都是A公司与上下游公司存在的钱货交易。甲公司不可能认识到自己所担保的交易并不存在真实的货物，更何况三方还伪造了严密的提货、放货、收货单据，因而甲公司自愿担保的一直都是存在钱货交易的买卖合同，而非仅有资金流转的所谓拆借关系。甲公司基于错误认识签订了抵押合同。

3. A公司以欺诈手段虚报破产债权。如上所述，我们认为上中下游公司之间的合同名为买卖实为融资拆借，A公司以买卖合同外表骗取甲公司的抵押担保。资金链断裂时，A公司以其与上下游公司伪造的买卖合同债权为内容，以之前骗取的抵押合同为依据，要求债权清偿，引发了财产损失的具体危险，应当认定为合同诈骗罪的实行行为。

虽然甲公司尚未将一亿八千余万元资金转移给A公司，但A公司申报债权的行为已经引发了现实的危险，且涉案金额巨大，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目的的，应当定罪处罚。

此处需要额外说明的是，上中下游公司签订的合同，属于买卖合同还是融资合同，有效还是无效，均属于民事部分的认定。在探讨A公司的行为时，只要符合合同诈骗罪的构成要件，就在刑事部分成立犯罪，而无需再追问民事部分效力及其性质。

再者本案情形符合合同诈骗罪未遂的主观构成要件。

本案中主观构成要件的主要争议在于A公司是否存在非法占有目的。非法占有目的是指在无合法根据又事实取得、控制他人财产的心理状态。本案中A公司在抵押合同订立之时对无货的事实属于明知，但是却故意隐瞒真相骗取甲公司签订抵押合同。之后A公司在下游公司明显出现给付不能的情况下继续交易，并且持续向上游公司垫付货款，伪造正常货物买卖外观，凭借它与下游公司虚构的债权凭证向甲公司申请债权清偿，企图骗取甲公司财产，应当认定为具有非法占有甲公司财产的目的。

公诉方意见陈述完毕。

主持人：杨玉洁

请辩方陈述意见。

辩方：浙江大学光华法学院学生

我方对公诉方梳理的案件事实大体无异议，仅就一点需要补充：根据现有证据，无法证明A公司与下游公司向甲公司隐瞒交易过程中无货的事实，相反，甲公司与下游公司的实际控制人还有亲属关系。根据现有证据，被告认为公诉方的诉讼请求缺乏事实与法律依据，公诉方控告罪名不成立。

辩护人现根据有关事实和法律依据发表如下辩护意见：

1. “不走货”不代表实为借贷。根据2013年全国商事审判工作座谈会会议的指导精神及最高人民法院2014年民二终字第56号判决，即使贸易中无真实货物交付，也不能否定双方之间业已形成的法律关系。在我国现行法律中没有对“走单走票不走货”行为有明确的强制性规定的情况下，买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规等强制法规定，合法有效。

另外，在实践中以“走单走票不走货”的形式进行企业间借贷时，他们之间的贸易链一般是闭合的，以使得资金能够在三家公司之间充分流转起来。而本案中上下游公司与A公司间的贸易链并不是闭合的，起点是上游公司，终点是下游公司。要注意的是他们之间的买卖标的物是钢材，而在这种大宗货物的贸易中，通过转移货权凭证的方式交易库存货物或大宗货物，本身就是大宗货物国际贸易中的常见形式，符合国际惯例和商业习惯。公诉方不得以下游公司没有实际提货为由否认买卖合同效力，在没有明确证据证明其为借贷关系之前，A公司与下游公司间的买卖合同合法有效，A公司与甲公司之间的担保合同也是合法有效的。

2. 即使实为借贷，从法秩序统一的角度而言，A公司的行为也不应当入罪。根据最高人民法院的有关负责人在商事审判座谈会上的讲话，不具备从事金融业务性质的企业之间，为生产经营需要进行的临时性资金拆借行为，如提供资金一方并非以资金融通为产业，不属于违反国家金融管制强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。最高人民法院2014年民二终字第109号判决也遵循了这次座谈会的精神，认定企业间的借款合同是合法有效的。所以即使A公司与下游公司之间签订的是名为买卖实为借贷的合同，也应当是合法有效的。另外根据最高人民法院2011年民提字第351号判决，因企业借贷而衍生的还款协议、担保合同，均属合法有效。综上，从法秩序统一的角度而言，A公司的行为在民法领域可以被评定为合法的民事行为，因此在刑法领域自然不能简单地认为A公司的交易行为会构成诈骗罪，否则会破坏法秩序的统一。

3. A公司行为不构成诈骗罪。A公司行为并不符合《刑法》第224条规定的前四项实行行为，只能用兜底性规定来判断A公司是否构成合同诈骗罪。

按照法条解释的方法，以其他方法骗取他人财物的实质必须与前四项相同，即必须实施欺诈行为使得他人陷入认识错误并终局性地转移占有，但是A公司与上下游公司之间如果是买卖合同关系，A公司有凭证证明债权的存在，下游公司无法支付A公司的货款，担保人甲公司自然而然应该履行担保责任以保证A公司债权的实现。A公司依据买卖合同与担保合同获得担保，自然不能说行为构成合同诈骗罪。但即使A公司与下游公司之间是名为买卖实为借贷的关系，也不能说其构成合同诈骗罪。

首先，从构成要件角度说无法证明A公司存在欺诈行为。根据A公司与甲公司签订的担保合同，甲公司仍然要保障A公司债权的实现，在这一点上，A公司与上下游公司之间究竟是买卖关系抑或是借贷关系，对甲公司担保责任的实现而言关系不大。因为只要下游公司无法偿还对A公司的债务，甲公司就需要履行担保责任以保障A公司债权的实现。所以即使A公司并没有告知甲公司其与下游公司之间是名为买卖实为借贷的关系，也并不能证明A公司实施了欺诈行为。公诉方如果想要证明A公司存在欺诈行为，就需要证明A公司与甲公司订立担保合同意在使得甲公司终局性转移财产占有。

其次，从构成要件来说，无法证明A公司存在非法目的。最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，对于非法占有财物的具体情形作了具体规定，但是A公司并不存在上述规定的任何情形。根据《合同法》第52条、第54条的规定，基于一方欺诈订立的合同，只有在损害国家利益情况下才能认定合同无效，否则即使是在违背当事人真实意思的情况下订立合同，也仅仅属于可撤销或者可变更合同。仅仅在其中一方变更或撤销时，民法才介入;而动用国家权力进入民事关系的要求更为严格，只有违反市场交易秩序和公私财产的危害程度达到应受到刑法惩罚的时候，刑法才可以介入这种合同关系。所以即使A公司对甲公司隐瞒了和下游公司之间真实的交易关系，其行为也只能构成民事意义上的欺诈行为，除非公诉方证明A公司与下游公司恶意串通，出于动摇甲公司财产根基的故意与甲签订担保合同，否则的话就不应当动用刑法介入民事关系之中。

（三）自由辩论

主持人：下面控方将就客观方面首先提问。

控方：首先想请问辩方，在明知交易其实无货的状态下，A公司为何还要持续地向上游公司垫付资金呢?这种行为应该怎么理解?

辩方：这种行为可以有多种解释，不一定由走货直接推到借贷。现在请问公诉人，是通过什么证据由不走货的状态推到实际存在借贷这一情况的?因为我们知道在这一案例中实际上并不存在循环贸易这一现象。

控方：因为在本案中A公司向上游公司垫付资金的行为当中，上游公司并没有实际交付货物，买卖合同是需要对价的，那么A公司垫付资金的行为在客观上的效果就是对上游公司享有债权，在这个情况下，A公司垫付资金的行为实质上就是对上游公司的借贷行为。这是从实际上可以推导出来的，因为A公司具体是否与上游公司达成合意这点我们不能从案件事实中得出，但在客观上我们认为，在没有对价的情况下，垫付资金的行为就是一种获得债权的行为。

辩方：好，这个案件中的证据有收货确认证明，那在大宗商品贸易中这种现象其实是很常见的，企业间通过转移货权凭证的方式来交易库存货物的这种交易惯例，公诉人不认同吗?

控方：我通过一个问题来回答你这个问题。辩方既然主张货物只是没有流转，但仍然可以构成买卖合同，那么以下游公司之一来举例，我们从《债权申请表》上可以看到，2014年7月9日到2014年12月，A公司与下游公司之一发生了15次交易，这15次交易中货物始终是在仓储公司处没有流转吗?

辩方：对，在仓储公司处没有流转。

控方：您方既然主张这是一个正常的买卖合同，只是货物没有发，那么货物一直在仓储公司处，这也符合商业惯例吗?那么走单走票后，货物本身是不是完成了法律意义上的交付?是否完成法律意义上的交付和合同是否有效是两个问题。

辩方：为什么是两个问题?

控方：我想请问一下辩方认为提货单据是否具有海商法上提单的效力?为什么您方认为拿到提货单据后物权就已经发生转移了?它是一个有效的物权转移凭证吗?

辩方：继续提问控方，是否有证据证明存在刑事意义上的欺诈行为?因为我刚刚听公诉人发表意见时也没有对刑法意义上和民法意义上的欺诈行为作一个明确的区分。

控方：在诈骗罪和民事欺诈的关系上，我方认为它们不是对立关系，而是特殊与一般的关系。问题在于我们现在要以怎样的标准，将民事欺诈中的诈骗行为挑选出来，然后以犯罪论处。我们认为，当这个行为符合诈骗罪的构成要件的时候就已经成立诈骗罪了，在认定行为构成诈骗罪之后，也不必再回头追问它在民法上是否属于民事欺诈。

辩方：那公诉人如何具体论证呢?

控方：这个我方在刚刚的论述里已经提到了，A公司明知道这时候是无货的状态，但它仍旧与甲公司签订了担保合同，且担保合同中写明签的是长期供货合同，而长期供货合同里也明确说了这是工矿产品交易，实际上这是钱货交易的合同。但A公司这时隐瞒了无货这一情况，与甲公司签订了担保合同，同时A公司又伪造了一整套交易流程，把提货单和交易凭证都伪造出来，去向甲公司申请破产债权，这个行为我们认为是欺诈行为，因为甲公司所担保的是钱货交易，但根本不存在钱货交易。我想请问辩方，刚刚你们没有回答我的问题，A公司在与上下游公司进行交易的时候是不是通过提货单来证明交易已经完成，还有没有其他的凭证?有没有像您方提到的具有物权转移凭证效力的凭证?

辩方：所有证据在证据清单里。再回答您刚才的问题，您还是没有明确区分民事欺诈和刑事诈骗这一问题。我们知道民事欺诈与刑事诈骗比较明显的区分就是，民事欺诈是对交易安全的危害，危害的是交易的安全性和自愿性，这在本案中体现得比较明显，其中不存在对财产权进行侵害的这样一种现象，公诉方刚才的论述也并没有证明这是一种刑事上欺诈的行为，也没有突出民刑的区别，可否再具体地解释一下?

控方：刚刚辩方也提到了民事上的自愿性，那么我想请问，甲公司是自愿地去签订这样一个担保合同吗?辩方有什么证据能够证明甲公司的确是知道货物交易里其实是没有货物的?

辩方：知道货物交易中没有货物和自愿性是两个方面的东西，只是刚刚我在论述中强调了民事欺诈可能会侵犯自愿性，但这一点并没有严重到构成刑事诈骗的程度。

控方：所以对方已经确定签订合同的过程是欺诈行为了，对吗?

辩方：不一定。我们有几项合理的怀疑，可以质疑甲公司在本案中到底知不知道存在实际上不走货的现象。首先，名为买卖实为借贷的交易方式是在学理和实务上都被广泛讨论的一个现象，所以说对于正在经营商业的主体，不可能对于这种交易模式毫无防备。其次，甲公司和A公司，担保与被担保公司之间是存在契约关系和义务关系的，这也减少了甲公司不知情的可能性。

控方：辩方刚刚对甲公司的怀疑实质上也是一种推定，但我方在论述中提到，我们从担保合同和长期供货合同里面完全看不出货物其实是不存在的，并且对方提到了亲属关系，我认为这一点的证明力度更轻了，首先亲属关系是不是良好的关系我们不知道，其次就算是良好的亲属关系，股东会不会联合外人去骗取自己公司的财物，这个问题在实务中也是可能存在的。现在辩方根本没有证据证明甲公司是明知的，从已有证据来看，甲公司在整套交易单据完备的情况下，是不可能明知货物不存在的。

辩方：好，那我们再回到刚刚讨论到一半的问题。请问公诉方，即使不存在走货，但在法律意义上的交付完成时，根据最高人民法院2014年民二终字第56号判决，是否可以认为它本身的买卖合同是有效的?由此，既然已经收到了合同货物，贸易合同已经部分履行了，那么此时要求甲公司承担担保责任是否也是理所应当的?

控方：控方自始至终是不否认上中下游公司之间主合同的效力的，无论是买卖合同还是融资合同，有效合同约束的仅是合同相对方这两方，不能约束善意的第三方，也就是担保人，即使说这可认定为民事上有效，也不妨碍它成为刑事诈骗的手段，因为担保人对于主合同的认知是因为A公司隐瞒了部分事实，这个担保合同签订时本身就是有瑕疵的。再请问对方，在您方的论证逻辑下，民事上的有效、合法就一定能推出刑事上的无罪吗?

辩方：我们要考虑到法秩序的统一，在犯罪认定中如果认定在其他部门法，比如民法中是合法有效的行为，那就可以直接排除社会危害性和刑法违法性，在这种情况下还依照犯罪论处，难道不是违背了法秩序统一的原则吗?

控方：我强调一下，对方在强调法秩序统一的时候，逻辑链里面缺了一环，即使民法上是同意买卖合同里可以隐藏借贷行为的，但民法上不曾允许可以以这个买卖合同去骗取其他人签订担保合同，在签订担保合同时，A公司对甲公司存在欺诈行为，这个担保合同的效力应该是待定的。而在合同可撤销的情况下，以一整套虚假单据营造存在买卖合同的假象，再以欺诈手段签下的合同去申请破产债权，这种行为就是一种欺诈行为。A公司作为国有大型企业，在主观方面，是否应该明知交易是无货的?它对交易是否具有审查义务?

辩方：先回答公诉方之前的问题。其实我们还是回到了欺诈行为到底是民事意义上还是刑事意义上的问题，现在我想请问您方有没有证据证明，A公司和甲公司签订这个合同意在使甲公司终局性地转移占有它之前所担保的财产呢？

控方：对方是想说是否具有非法占有目的，但是我想说非法占有目的是靠对财产是否具有损害的故意来推定的。在A公司签订担保合同的时候，它对甲公司的财产是具有损害故意的。虽然财产损害在这时体现得并不明显，只是一种抽象的危险，但甲公司在签订合同时已经置身于合同的约束中了，这种抽象危险在最后申报债权时进行了现实化，这个时候就应当认为有财产损害。

辩方：名为买卖实为借贷的事，A公司在这个过程中处于借贷方的地位，这个时候它与下游公司进行企业间的借贷行为，它想使这个借贷合同合法化，成为买卖合同，所以它就伪造单据和凭证。这时候A公司想到下游公司不还钱的可能性，于是找了一个担保人，也就是甲公司来为他们之间的借贷关系进行担保。这时候对方说，A公司并没有告知甲公司它与下游公司间实际上是借贷关系，所以它一定构成了诈骗罪。如果按照对方这么理解的话，A公司对于甲公司隐瞒事实或者虚构部分事实，就简单地推定为诈骗的话，那么我们还需要民事意义上的欺诈去规制什么问题呢？所以在整个交易过程中，A公司和上下游公司之间实行的这种“走单走票不走货”的贸易形式，实际上是商事领域中一种非常常见的企业间的借贷形式，对方将这种非常常见的借贷形式认定为由A公司实行的诈骗行为，是否有刑法过于干涉民事行为之嫌？

辩方：关于民事欺诈和合同诈骗罪的区分还有如下补充。买卖或者借贷其实是不对担保责任的实现产生本质上的区别和很大的影响的。A公司与下游公司之间究竟是买卖关系还是借贷关系，其实都是内部关系，双方之间产生了债权，而且实际借款额和这个合同的价金近似，那么债权人无须了解担保人和债务人是基于何种原因形成了这种内部关系，即便要探求这种内部关系，因为最高抵押权合同上载明担保是长期供货合同，这一点字面上的区别让甲公司不去承担对于借贷合同的担保责任，其实还是有合理怀疑，虽然这个合理怀疑看起来不是那么可信，但是即使甲公司不是事先已经明知这个借贷情况，也应该属于民事欺诈而非刑事诈骗，公诉方一直在逃避这两者之间实际的区别。民事欺诈到底有没有民事欺诈规制的空间，还是所有的民事欺诈都应该归入合同诈骗罪这个范畴，公诉方一直没有给出一个明确的解答。另外其实我们对非法占有目的尚未作出论述。

（四）总结陈词

控方：南京大学法学院学生

总结来看，双方本场的主要争议点如下：

1. A公司与甲公司以及下游公司之间的担保合同是否有效？辩方的思路是A公司与下游公司的买卖合同是有效的，那么主合同有效担保合同也有效，A公司主张债权在民法上有效，由于法秩序统一，所以在刑法上也不应当认为A公司构成犯罪。但是辩方在逻辑链上缺失了一环，A公司在签订担保合同时，实际上是以欺诈的手段隐瞒了无货的事实，甲公司在担保合同中明确指出了其担保的是钱货交易的行为，但是A公司却以一整套虚假的交易外观向甲公司申请破产债权，这是A公司去实行欺诈行为的表现。

2. 有关非法占有的目的。非法占有目的确实是民刑上欺诈行为和诈骗罪的一个重要区分点。辩方主张没有任何证据证明A公司具有非法占有目的，但是我们应当看到，非法占有目的从对财产损害的故意中可以推导出来。即使说A公司在最开始签订担保合同时没有非法占有目的，但是A公司后来在申报破产债权的时候明知交易无货，也明知甲公司担保的是有货的交易，还要以一整套伪造的单据、以欺诈手段签订的合同来申请自己的破产债权。在这种情况下，我们认为可以据此推导出A公司具有非法占有目的。

综上，我们认为A公司成立合同诈骗罪。

辩方：浙江大学光华法学院学生

此次争论的焦点在于民事欺诈与合同诈骗罪之间的关系问题。两者的区别在于民事欺诈危害的是交易中的动态安全，自愿性、自主性等；而诈骗罪损害的是静态安全，以终局性占有为目的。

对方证明构成诈骗罪时，不能绕开的问题是需要证明A公司与下游公司签订的整个贸易合同以及伪造的单据都是为了诈骗担保，这样的话整个论述才可以形成。不然为什么A公司与下游公司之间明明是商事合同中普通的借贷行为，而对方就直接将其纳入到刑法规制的领域之中。

另外，这个行为在民事领域可以通过民事诉讼的程序去解决。假如实际上真的是名为买卖实为借贷，A公司对于甲公司隐瞒或者虚构了一些事实，在这个情况下的确可能成立民事意义上的欺诈，但此时他们的合同也并非完全无效，甲公司可以诉诸可撤销、可变更这些方法去解决，而不必一定要将A公司的行为归入诈骗罪的范畴。如果是这样的话，商事活动中的许多行为其实都是要受限制的，因为企业在商事活动中都要承担一定的风险，我们也应该认为甲公司作为一个商事主体，在这种非常巨大的交易风险中是具有一定的判断能力、风险承担能力的。

主持人：杨玉洁

感谢控辩双方精彩的辩论。双方对抗非常激烈，时间关系，本环节到此结束。

主持人：劳东燕

刚刚我们看到两组同学的精彩表现，双方围绕法秩序统一性，是否名为买卖实为融资等争议来展开辩论，给我的印象非常深刻。但有一点，我感觉双方在答辩时没有密切围绕诈骗罪的构成要件来展开，可能需要有所注意。接下来请第一位评议人点评。

评论人：徐然

这是一个比较典型的刑民交叉的案件。首先评论控辩双方的表现，控辩双方做了十分精彩、相对有交锋的论辩。但正如劳老师所言，在控辩过程中，尽管控方一开始说本案更重要的是论证诈骗罪的构成要件，但实际上在辩方激烈的围绕合同效力的争论下，诈骗罪入罪的立论被破坏掉了，导致这场讨论从刑法讨论变成民法讨论，特别是主合同和担保合同，而对刑事入罪，特别是本案中相对缺失的事实讨论作了忽略处理。

这样一个案子，对于辩护律师康烨来说是一个非常成功的案子；但是对于控辩双方和评论人来说，讨论比较困难，因为案件在侦查阶段被撤案，办案机关都没有相应地形成案件，对于现实的判断相对被裹在迷雾之中。康烨律师认为本案核心争议在于“走单走票不走货”的交易模式是否不真实。但是在我看来，本案争论的核心、关键，特别是就入罪而言，可能主要涉及下列问题：

第一，抵押担保人是否被骗，或者说抵押担保合同是否系被骗取而来？需要判断欺骗行为发生在哪段，这是第一个要素。如果事实和证据得不出抵押担保是被骗取的，换句话说，抵押担保人是出于真实的意思为主合同提供担保，这样第一个可能被欺诈的行为就被否定了。

第二，考虑这个案件会不会出现A公司与上下游公司和甲公司一同去骗取其他相关合法债权人的利益。那么就涉及三方形成骗局的可能性，需要相应事实认定三方是不是存在这样的意图。如果不存在这样的意图，仅仅是具有一个合同外观的形式隐藏了三方，比如说拆借，通过走账的方式增加单位的营业额等其他非合同的目的的话，则只能证明本案中担保合同的担保人对于本案的隐藏合同本身也是认可的，换句话说，这是一种自我愿意的损害。在这样的背景下，很难把这样一个三方组成骗局的行为认定为欺诈行为。

第三，还有一种认为可能欺诈的行为，三方都出于隐藏真实目的的想法形成了合同链条。A公司在利用已经形成虚假事实的前提下，向已经进入到破产程序的甲公司的法院指定代表人申请债权。利用既存虚构事实，通过一种只主张债权而不虚构事实的行为来实施欺诈，此处涉及这种行为是属于默示的作为诈骗，还是不作为诈骗?

本案中如果考虑入罪问题，考虑诈骗罪是否成立，从刑法上来说这些是需要重点审查的问题。与之相适应，在我看来没法作出一个价值判断，或者空头推定的，是非法占有目的。非法占有目的是否存在，还是需要看欺骗行为发生在哪个阶段。如果一开始骗取担保人提供担保责任，那么非法占有目的在那时已经形成；如果是在三方形成骗局为了应对更多的比如涉案的其他房屋购买者等合法债权人的利益，那么非法占有目的应该在那个阶段去探讨；如果是在申报债权的环节利用既存骗局实施诈骗，那么非法占有目的一定是在A公司去申请债权时来讨论的。

以上都是从刑法上来判断，而从民法上来判断，要分别去考虑主合同效力与担保合同效力问题。主合同效力可能涉及隐藏真实目的是否违反强行法规定。比如控方指证的通过合同形式行拆借之实，在2015年最高人民法院相关解释出台之前，这种名义上合同实际上属于拆借的行为，效力是否定的，那么就可以得出合同是无效的。

民事上的判断在报告中已经有了，我不再展开。我想谈的是，在本案中控辩双方始终围绕民事欺诈和刑事不法讨论，甚至从辩方立论的逻辑上来看，成立民事欺诈，或者是民事合法，足以抵抗刑事的不法。那么从这个判断出发，会涉及如何把握刑事入罪与合同效力包括民事不法的界限。我注意到从1998年到2014年，最高人民法院关于审理经济案件发现犯罪嫌疑等可能事实时，有一个变化。在1998年，在存在同一法律事实的场合，要以先刑后民的方式处理；2014年突然把这样的法律事实改为同一事实。这里蕴涵着，在最高司法机关看来，对于同一事实的判断会存在刑法和民法的不同评价，换句话说，即便是属于违反强行性规定的企业间的拆借行为，被行政法和民法否定了效力也不直接等同于说这个行为构成刑事不法。如果要构成刑事不法，一定要考虑刑事不法是否有支撑，有没有欺骗行为，导致陷入错误认识、错误处分的相应的事实。本案事实上管理人在审查合同过程中发现了存在嫌疑的问题，所以辩方可能不应该在这个未遂案件中对财产损失进行进一步展开。

以上是对整体案件的评价。最后谈一下另一个问题：在刑民交叉的案件中，对同一事实会有民法判断、刑法判断。对于入罪的讨论，主要集中在刑事判断上，还会存在问题：当法官适用某个条文时，是在适用整个法律规范。换句话说，如果对同一事实出现两种不同的规范视角的评价，如何来协调？在我看来，首先要判断在刑事判断中是否有入罪的基础性事实与可能性，然后要在实质违法性或者说形式不法层面判断民法上是否有将其证成合法的空间。如果有，出于法秩序统一性将其出罪。而不是在刑事案件的讨论中大量讨论民事合同效力，因为合同本身即便无效，也和本案是否构成犯罪、是否构成诈骗没有直接的关系。这是我的评论。谢谢大家！

主持人：劳东燕

请北京大学博士后王华伟评论。

评论人：王华伟

非常遗憾在我们做分析和评论意见的时候没有得到非常详细的事实，我们得到的是经过概括的、非常简要的事实。但是有些事实对于整个案件的定性是非常重要的。

我先根据已有事实来简要复盘这个案件：第一，A公司作为卖方与下游公司B、C公司签订钢材销售合同，甲公司为A公司的债权实现提供了抵押担保；第二，A公司作为买方与上游公司D、E公司签订钢材销售合同；第三，D、E公司作为卖方向A公司交付货权转移凭证；第四，A公司作为卖方向下游B、C公司发货；第五，B、C公司作为买方向A公司付款；第六，A公司作为买方向上游D、E公司付款。本案中的问题出现在第五个环节，即B、C公司无法向A公司付款，因此A公司向甲公司请求实现抵押担保权。

公安机关认为，A公司与下游B、C公司串通，制造下游公司未清偿债务的假象，以骗取甲公司履行担保责任，获取不法利益。而材料整理者认为，本案争议焦点是甲公司能否以A公司与下游公司的“走单走票不走货”的贸易模式，认定A公司与下游公司的交易系虚假交易，从而认定A公司与下游公司虚构债权债务，骗取甲公司履行担保责任，损害甲公司的财产权。辩护意见同样围绕上述争议展开论证，并援引最高人民法院2014年民二终字第56号判决，认定在A公司与下游公司“走单走票不走货”的贸易模式下，货物已经完成了法律意义上的交付，贸易合同应当合法有效。

显然，在本案中，A公司与下游B、C公司所签订合同的性质在民法上的认定非常关键，对A公司行为刑法意义的评价具有非常重要的意义，辩护意见也敏锐地抓住了这一点。刑法上的统一法秩序原理要求，刑民的评价不应产生冲突与矛盾。多数观点认为，民法上的违法行为可能但未必是刑法上的违法行为，但民法上的合法行为不应是刑法上的违法行为，这是所谓统一法秩序的基本含义。

A公司与下游B、C公司所签订的合同，即通常所说的“走单走票不走货”，在民商法领域非常有争议，该种合同的法律评价经历了一个从无效到有效的逐渐转变过程。在2014年以前，包括最高人民法院在内的多份判决认定，这种合同名为买卖实为借贷，是以虚假贸易形式进行的借贷活动，属于以合法形式掩盖非法目的，因而被认定为无效。然而，2014年最高人民法院作出民二终字第56号判决，其认为即使贸易中没有真实货物交付，“走单走票不走货”的事实也不能否定双方之间业已形成的买卖法律关系。在我国现行法律、行政法规对其所谓“走单走票不走货”的交易方式没有明确强制性禁止规定，因此买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应当认定为合法有效。

因此，如果证据表明A公司与B、C公司签订的确实是“走单走票不走货”的合同，即使A公司与B、C公司之间并不存在实际的交货，该合同仍然属于合法有效的合同。A公司之所以能够基于抵押权向处在破产程序中的甲公司申报债权，前提就是A公司与B、C公司之间的合同(即债权债务关系)合法有效。从民法上来说，抵押权为担保主债权而存在，如果主债权消灭，那么抵押权也随之消灭。

而经过上述分析，如果我们可以得出A公司与B、C公司之间签订的“走单走票不走货”合同确实合法有效，从辩护的角度来说，这至少意味着，A公司并没有以违法无效的合同来冒充合法有效的合同，从而骗取甲公司为其设定抵押担保并在甲公司破产程序中申报债权。这是一个非常有效的辩护。

但是，即使A公司与B、C公司之间所签订的销售合同合法有效，并不能绝对排除A公司行为构成诈骗的可能性，上述辩护意见仍然没有系统和彻底地解决本案中的诈骗罪的行为评价问题。A公司的行为是否构成诈骗罪，还是应当回到诈骗罪本身的行为构造，并结合本案的相关事实进行分析。刑法学理通常认为，诈骗是指行为人虚构事实或隐瞒真相，致使对方陷入认识错误，对方由于认识错误而处分自己的财产，并因此遭受财产损失的行为。

第一，应当判断该案中A公司是否具有所谓虚构事实、隐瞒真相的行为。如果A公司与B、C公司签订的是“走单走票不走货”的合同，那么意味着A公司虽然没有实际货物交付行为，而对外宣称已经交货。显然，这里存在“弄虚作假”的情况。但是，这一事实意义上的虚假行为，并不能直接与诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”等同起来。因为诈骗罪是一种沟通型犯罪，从实质上来看，如果欺骗行为的内容不是使对方做出财产处分的行为，正如上午邹兵建老师所提到的，那么仍然不属于诈骗罪意义上的欺骗行为。

就本案来说，财产处分行为应当是甲公司为A公司债权实现设定抵押担保的行为。因此，问题关键在于，要判断A公司行为是否构成诈骗罪中的欺骗行为，就要仔细审查，甲公司同意为A公司相对于B、C公司的债权实现设定担保的行为，行为的前提和对价条件具体是什么?为什么可以为它设定这样的抵押?但是，在目前的案情介绍中，尚难以获得这些关键性的信息。如果证据表明，A公司是否实际交货，以及A公司与B、C公司具体以何种形式实际履行合同，对甲公司同意和决定为A公司债权实现设定抵押权并不产生实际影响，那么即使A公司在没有实际交货这一事实上存在对外的欺骗行为，也并不构成刑法意义上的诈骗行为。又或者，如果甚至有证据表明，甲公司负责人一开始就知道A公司和B、C公司之间销售合同的实际履行模式，那么更难以表明这里有诈骗意义上的欺骗行为。

第二，原则上，如果能够证明A公司并不存在刑法诈骗罪意义上的欺骗行为，行为审查就可以至此结束。但是，退一步说，即使我们假定A公司的欺骗行为成立，甲公司是否因为A公司的欺骗行为以及自己被骗而遭受了财产损失，同样值得进一步审查。

在本案中，如果甲公司存在财产损失，那么应当是由A公司隐瞒了实际未交货这一事实，导致了甲公司为A公司的债权而实现抵押权。但是，实际上这一因果链条很难在本案中被证明，至少从现有的案情介绍中难以看出这一点。A公司与B、C公司虽然签订的是“走单走票不走货”的合同，没有实际的货物交付，但是一方面这一合同在法律上合法有效，其法律效力、债权实现、债务履行都具有制度性的保障。另一方面，A公司对B、C公司之间“走单走票不走货”的实际履约形式，与A公司债权的实现可能性是否具有因果联系，目前的证据难以证明。换言之，B、C公司出现付款不能，无法履行债务，从而甲公司需要为A公司的债权实现抵押权，和A公司与B、C公司之间是否走货，有没有领取与被领取的关系，也是难以证明的。所以A公司所谓的欺骗行为和甲公司的损害之间的因果关系还需要进一步证明。

所以想强调一点，这个案件中A公司和B、C公司之间的合同关系是否有效可能只是问题的一个侧面，问题关键还是要回到A公司对于甲公司诈骗的构造、要素上去审查，不然可能会被带偏到审查合同是否有效的方向上来。

这是我简短的评价，谢谢大家。

主持人：劳东燕

王华伟博士以非法占有为目的作了逻辑严谨、环环相扣的分析，令人印象深刻。接下来有请第三位评论人，杭州市余杭区人民检察院检察官李剑。

评论人：李剑

诈骗这个罪名对应的案子刚好是我们第一检察部办理较多的案件。作为实务部门的基层工作人员，在日常实务中，的确接触到了很多这种类型的诈骗案件，也遇到了很多难题。包括今天上午讨论的“一元夺宝”案件，其实在余杭也存在一模一样的“一元木马”诈骗案件：行为人给被害人发送一个链接说明只付1元，但实付1万元。这个案子到底定为盗窃还是诈骗，当时也邀请了浙江大学的老师到检察院进行探讨。这个案子最终主要参考了最高人民法院的指导案例，以盗窃罪诉到余杭区人民法院，余杭区人民法院也是以盗窃罪定罪判决的。听了前面各位专家的发言，我又有点困惑了，原来这里还有定诈骗的可能。但是我们知道盗窃和诈骗定罪的金额在实践中是不一样的，定性直接决定着犯罪嫌疑人是否入罪，对于学者来讲可能是一个理论的观点，但是对于实务而言是一个罪与非罪的问题。所以我们实务界的工作人员，很希望能有个确定的答案。

这个案子有三个方面值得讨论，第一个方面是基本事实的认定；第二个方面是实务上的关注要点，特别是在取证方面需要公安机关去花精力侦查的点；第三个方面是罪名适用问题。

第一个方面，基本事实认定问题。我拿到的案情介绍跟今天听到同学辩论中所概括出的事实有差别，我还是以书面的为准。根据公安机关撤案的理由，第一点是认为，本案A公司与B、C公司不存在不走货的情况。结合案情介绍，A公司经营模式是从D公司采购钢材然后卖给B、C公司，这种交易模式中支付货物的方式是一种转移凭证的方式。在我看来，如果的确存在凭证的转移，实际上可以认为是一种民事法律关系上的货物交易。如果事实如此，交易本身有合同、有货物，就不能认为是一种虚假交易。如果没有虚假交易，那么我觉得就不成立诈骗罪的行为方式了。第二点，6 000万元对应的最后一期货物在B、C公司收货之后B、C公司付款不能。此处用词是“收货”，收了货支付不能，对于这个最高额的担保合同，向甲公司主张债权，也是完全有合同、有货物的交易的，所以我基于此案件阐述看不出有虚假的成分。控辩双方的辩论，集中在某些行为方式是否存在欺骗性成分上，这也是实务中比较难的点，即如何区分带有一定欺骗性质的民事欺诈行为与刑事诈骗行为，有些民事法律行为有一定欺骗的性质，但要进一步论证有非法占有的故意，这在证据上是无法进一步推导的。这种情况下诈骗罪的认定其实是有些缺陷的。

现在的诈骗案越来越难办。最难办的两点，一是民事欺诈与刑事诈骗的区分，二是非法占有故意产生的时间点。区分诈骗和侵占的点就在于非法占有故意产生在取得财务前还是取得财物后，而这个点如果行为人拒不承认，说拿到财物才想要非法占有的话，则要通过客观事实和行为去推定，在实践中是非常困难的，这也是我们处理案件时觉得最困难的一点。我们希望立法上能够作出更详细、更明确的规定。

第二个方面，公安机关在预审或者后续侦查过程中，要继续调查是否构成刑事诈骗时，应该着重侦查：签订最高额抵押担保合同时有没有非法占有的故意，并在故意支配下作出行为；如果那时没有非法占有的故意，那么在最后一期时是否产生了这个故意？行为方式上最后一期6000万元的交易与前期正常的交易有没有区别？如果有区别，那么是否可以从行为方式上面推出，前面是正常交易，后面产生非法占有的故意？还有就是转移货权凭证到底有没有转移，凭证转移是否对应了货物？通过细节点的侦查来确定这个案件到底是诈骗还是有瑕疵的民事交易。这是我认为包括辩护人、公诉人处理案件时应当结合构成要件进一步关注的点。

第三个方面，罪名认定问题——是诈骗还是合同诈骗的问题。控辩双方，一方是以诈骗来说的，另一方是以合同诈骗来说的。其实诈骗与合同诈骗，对应着定罪量刑，也是公诉人以及辩护人在实践中比较关注的点，因为这两个罪名的构罪点、量刑档次不同，辩护人往往会采用把诈骗辩护成合同诈骗来降低量刑。所以我们在看待这些案件的时候应该着重区分这两个案名。但是目前实践中区分这两个罪名越来越难，特别是在当前网络无处不在的情况下。暂且不说那些合同诈骗和诈骗都有的非法占有目的和虚构事实，我们以往区分这两个罪名最好用的手段：第一个是看有无合同？第二个是看有无扰乱市场经济秩序？判断扰乱市场经济秩序还要看是大量行为还是一个行为。如果是一个行为人的单独的交易，那么我们认为这并没有扰乱市场经济秩序，我们可能以诈骗罪来定罪量刑。但现在有所不同，因为以往一个自然人只能发生一笔交易或者几笔交易，但是在现在网络发达的情况下，一个自然人可以通过一个网络账户短时间内产生大量交易。我们也有很多此类案件，利用一个账户在网络平台上进行大量的虚假交易来诈骗，金额非常高，这样的案子法院都是以合同诈骗来判的，但是现在也在思考法院这样的判决到底对不对。因为虽然从形式上看网络交易的确有合同，哪怕从淘宝上买一个普通的货物也有合同;在网络环境下产生大量合同之后势必扰乱了市场经济秩序，那么是否就可以定合同诈骗呢?这样的案子以合同诈骗来定似乎也不合理，因为嫌疑人本身就是采用了恶意注册的账号，在明确地想要薅羊毛或者诈骗网络平台金额的主观故意下实施这些行为，如果说这是合同诈骗，总觉得有些放纵犯罪的味道。所以我也是抛砖引玉，希望大家能够关注这个点——网络环境下合同诈骗与诈骗的罪名区分与适用问题，希望能够给我们实务界一些指导。

主持人：劳东燕

谢谢李剑检察官。刚刚她特别强调了事实与证据问题。我们也会发现，包括本案中以及类似案件中，事实与证据问题都会直接关系到法律适用，包括非法占有目的的问题，包括本案中欺诈行为的问题。我们在实务中可能往往把如何区分民事欺诈与刑事诈骗作为话题讨论。我觉得诈骗行为不能这样泛泛去确定，其实应该回归诈骗罪的法益是什么、构成要件是什么，显然欺骗行为内容必须使得对方作出财产处分，才有可能是诈骗罪的欺诈行为。

下面进行自由讨论，请江溯老师主持。

主持人：江溯

自由讨论环节我希望首先有一些律师朋友参与讨论，然后再请几位专家学者进行讨论，大概25分钟时间，希望实务界的朋友能够踊跃地发言。

嘉宾：丁一元

主持人好，我是来自盈科所广州分所的刑事部主任丁一元，我看过本案的案卷，我认为刚才讨论这个案子，有些问题还没有交代清楚。这是一个供应链经营模式，现在很多国企，包括上市公司都有这种情形。A公司相当于资金方，贷款给下游公司，下游公司其实不是向A公司采购，它向上游公司采购，上游公司、下游公司、A公司还有甲公司四方组成闭合链，其中还牵涉到走票、走单、虚开增值税发票等情况。开票之后才能签订合同，才能放款，由A公司放给上游公司。在本案中，A公司在放款后债权得不到实现的情况下，也就是下游公司不能及时归还给它的时候，它向甲公司去主张它的抵押权，申报债权实现抵押权。

这里有没有诈骗的故意呢?有人认为这个合同是虚假的，没有真实的交易；虽然如此，这里存在一个关键点，甲公司为什么会给A公司提供抵押担保？甲公司应该是属于明知的，甲公司与下游公司之间是有紧密关联的，可能甲公司的实际控制人就是下游公司，所以甲公司才愿意给下游公司担保。当下游公司资金无法回笼，无法履行清偿义务时，A公司主张抵押权，我认为这是民法上保护自己权利的一种措施。

下游公司来诈骗A公司，它把钱骗到手后，经营不善无法偿还，甚至提供虚假的商业承兑汇票、银行承兑汇票给A公司。我看今天讨论的很多内容，好像不太聚焦，只是在表面上谈论合同是不是虚假的。A公司为什么要借钱给下游公司？它是有获取利差的，就像银行一样，这是很多公司经营中都普遍存在的模式，即供应链经营模式，表面上体现出来是虚假的，属于刑民交叉。我的观点是，这种问题要判断其本质，甲公司、下游公司、A公司本来就是串通一气的。

主持人：江溯

在这个案件的案情中，似乎没有证据能证明他们是串通的。

嘉宾：丁一元

有所反映，在辩护词里面有写到一些。

主持人：江溯

辩护词是辩护律师的看法。

嘉宾：丁一元

因为把这个案件概括得太基础了。我甚至认为2014年最高人民法院判定合同下的货物实际已经收到是错误的判定，它们之间根本没有实际交易货物，不可能实际交易货物，A公司与下游公司就是一种融资行为。

主持人：江溯

您刚才说我们前面的讨论不聚焦，我想知道一下您对这个案子的看法。

嘉宾：丁一元

聚焦的话，就是看甲公司、A公司以及下游公司它们之间是不是明知的，现在我们很多人好像都认为甲公司就是受害单位，A公司去申请债权公告要变现是去骗甲公司的钱的行为，导致了甲公司的实际受损。现在侦查机关也搞不清楚，有时候就看表面情况，如果合同是虚假的，没有实际的货物交易，就构成诈骗。我认为这里面或许有其他的犯罪，比如虚开发票等，但是并不构成诈骗罪。

主持人：江溯

谢谢您！听了您的发言之后我觉得更不聚焦了。我们再请一位实务界的律师朋友来给我们聚焦一下。

提问人：佚名

我认为我们今天讨论的重点，第一点是民事上可撤销的欺诈行为、合同诈骗行为以及诈骗罪之间是什么关系。从合同诈骗罪的犯罪构成来说，以非法占有为目的，虚构事实，无论是民事上可撤销的行为、合同诈骗行为，还是后面的诈骗犯罪，都具有这一点。那么我们今天如何区分它们？“以非法占有为目的”中的“非法”怎么理解？民事交易是要谋取钱财，合同诈骗也是要谋取钱财，诈骗罪更是要谋取钱财的，这个“非法”怎么来界定？

第二点是“虚构事实”，虚构到什么程度是民事上可撤销的欺诈行为，什么程度构成合同诈骗，什么程度是诈骗罪？现在很多互联网诈骗罪，如刚才检察官提到的，在认定时很多是看合同的，大多数情况下是纸质的、有形的合同，也有一些交易是无形的合同、事实合同。那么按照这些标准，如何区分？犯罪行为中的“谋取钱财”和我们一般可撤销的民事行为中的“谋取钱财”怎么区分？我们通过案例来讨论这些问题，才是对实务有意义的，我觉得这些应该是我们讨论的焦点，谢谢！

主持人：江溯

谢谢！我们刚才请了两位实务界的朋友来谈对这个案件的看法，现在请两位学术界的同仁来分析点评这个案件。

嘉宾：邓毅丞

各位好，我刚才听了这个案例感觉很有意思。案件聚焦在诈骗罪的构造，再聚焦后的争议点就是民事欺诈和诈骗罪的区分。我对诈骗罪的研究还不是很深入，但是目前我觉得还是应该像刚才劳老师说的那样，围绕诈骗罪的构造进行分析，在诈骗罪的构造中会涉及民事欺诈和诈骗罪的区分。

第一，诈骗罪和欺诈行为都会引起对方的错误认识，并因此错误认识而处分财产，而被害人被害的程度与陷入错误认识的程度有很大关系，就是说这个错误到了什么程度能够达到诈骗罪的标准。按照目前比较流行的说法，要达到法益关系错误，要考察本案中有没有达到这样的程度。

第二，两者的区分还涉及财产损失的问题。因为在民事欺诈当中往往会涉及表见代理或者外观成立理论，关于表见代理，我问了一些研究民法的同事，他们认为如果是构成表见代理，一般不会被认为是欺诈，因为如果能够构成表见代理，肯定按照表见代理来进行权利主张会更容易。也就是说，表见代理和民事欺诈的关系是对立的。但是在刑法当中，财产损失的判断和表见代理的关系往往又是比较模糊的，即使在表见代理的情形下，受到财产损失的是哪一方，可能会决定因欺诈所受损失的主体问题，进而决定诈骗罪中的财产损失要件能否成立。

第三，民事欺诈涉及的主观因素与诈骗罪中的非法占有目的可能会有一定距离。我们在认定民事欺诈时，不会去判断欺诈一方有没有非法占有目的，但是在刑法中诈骗罪往往会以非法占有目的作为主观要件。

嘉宾：简爱

谢谢主持人、刚才提问的实务界前辈，以及邓老师。在很长一段时间内，我们在研究民刑关系时，发现实务界非常关注案件的定性，就是这个案件到底是民事欺诈还是诈骗罪，我们将其视为彼此对立的关系。今天听了各位评论人的报告，包括南京大学同学的发言，他们都很明确地提到一点，就是该合同的效力和犯罪行为之间并没有直接的关联性。要理解这一点，必须在民事法的体系中理解，同时要注意相关司法解释已经发生了变化。

传统观点认为，缔结合同中的刑事法律关系和民事法律关系是可以互证的：如果一个行为是犯罪行为，这个行为涉及的民事合同就是无效的；反过来，如果合同被认定为有效，我们就不应当将缔结合同中的行为认定为犯罪。因此，合同效力和刑事违法之间存在牵连关系。

由于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》这一司法解释在2009年出台，《合同法》第52条之(五)“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效中的“强制性规定”被限定为“效力性强制规定”。 刚刚王华伟博士也提到了，现在的观点是，合同有效与否应该考虑该合同是否违反效力性强制规定，而不是只要违反了强制性规定就一律无效。现实中很多的关于行政犯罪以及关于金融秩序犯罪的规定，是一种强制性的管理性规定，那么可以说，即使合同是有效的，但是在刑事上涉嫌犯罪这个逻辑是贯通的。这是近年来实务立场上的一个重大变化。刑法也需要了解民法、行政法的相关知识，但是立场与视角还是要回到刑法的判断上来。

我非常赞同劳老师的观点，就是我们在解释这些问题时，之所以还有这么多的疑问、对此间的关联性不理解，可以说是因为我们的根基不稳，就是说我们没有把相关的构成要件以及构成要件要素之间的关联性搞清楚。对于所谓法秩序的统一性，我们在以前是存在误解的。我们在讨论一个行为是不是犯罪的时候，更多的还是要明确相关的构成要件，以及相关要素的解释的立场。

实务界的同仁可能会反驳，如果按照这一观点，案件就被局限在刑法范围讨论了。我认为，这是一个非常理性的看法，比如我们现在很多时候是依据数额来判断是否达到犯罪标准，但是这里有一个不可靠的地方：随着时代的变化和居民收入的提高，相关财产犯罪定罪量刑的标准也在不断变动，变动的依据就是民事上的损失数额。虽然这个标准可能并不合理，但是至少有这样一个标准在进行控制，它体现了在一定时期、一定生活范围之内对犯罪圈的控制。相关的种种疑问，我觉得回归的方法是考察民法上、行政法上的规定，弄清楚其与刑事法规政策之间的关联性，最后站在刑法的立场上来进行分析判断，而不是完全遵从民法上的判断。这个观点可能与我的研究方向相关，即刑法应当尽可能独立判断。

主持人：江溯

简爱老师谈了很多民刑关系、民事欺诈与诈骗罪的区分，但是你对这个案件的看法是什么?本案是否构成合同诈骗罪或者诈骗罪?

嘉宾：简爱

我本来计划评议的是下个案例。根据大家刚才的汇报，这个案例我倾向于是不构成犯罪的。思路基本上与王华伟博士一致，具体的内容我可能要拿到案件细节材料再作分析。

嘉宾：车浩

这个案例主要是世阳老师和盈科所的律师提出来的。案件说复杂也复杂，说简单也简单，大家刚才谈论了很多民事欺诈和诈骗罪的区分，其实在理论上我们都明白，不是所有带有虚假成分的交易都会被纳入诈骗罪的范围当中。关键在于哪些是，哪些不是。这个案子毫无疑问带有虚假的成分，比如“走单走票不走货”，但这是不是认定本案诈骗罪的关键要素？我提供一个立法例，大家一听可能就清楚了。

刑法上明明白白有两个罪名，一个是贷款诈骗罪，一个是骗取贷款罪。这两者有什么区别？骗取贷款罪法条上说得很清楚，用欺骗手段骗取贷款。因此用欺骗手段骗取贷款不是贷款诈骗罪，也就不属于诈骗罪，实际上而带有某种民事欺诈的性质，但是被立法者单独拟定为一种犯罪，它的量刑比贷款诈骗罪要轻很多。这两者的区别在于，虽然行为人在骗取贷款时用的材料是假的，有可能提供的担保是假的，但是行为人还是想要还这笔贷款，具有履行意愿与履行能力，为使银行放贷，行为人造了这些假材料。相反，如果行为人没有履行能力与履行意愿，那么就归到贷款诈骗罪当中。

根据这个区别，本案其实是一个没有被立法者设定的“骗取担保罪”，如果我们认为是在担保过程中的诈骗罪，那么就相当于“担保诈骗罪”。本案的情形恰恰不属于“担保诈骗”，还是属于“骗取担保”。什么情况构成担保诈骗呢？比如你们双方签订了合同，我来做担保，但实际上你们两个就如同在“贷款诈骗罪”中一样，根本没有履行意愿和履行能力；你们只是签了一个假的合同，让我以为你们真的要履行，然后我给你们提供了担保，最后你们通过法院来执行我的财产，这个是诈骗罪。现在要认定你们之间存不存在交易，关键不是看有没有“走单”，而是看你们之间有没有履行意愿。在正常履约过程当中，中间的A公司向上游公司提供款项后，肯定要问下游公司要的，这个合同如果已经履行过好几回的话，从事实自然的状态上讲，它们之间存在事实意义上的债权债务关系，且之前也履行过，这就足够了。至于它们为了遮蔽这些而虚构出的“走单走票不走货”等，就犹如在“骗取贷款”场合提供虚假材料一样，并不能由此得出两者之间真实状态下的债权债务关系就是假的，是没有履行意愿、没有履行能力的。除非有证据能够证明，本案当中的A公司和下游公司之间从来就没有发生过这些事，但只要在实质上存在借贷关系，那么也是真实的借贷关系，它们只不过是以贸易之名掩盖了借贷关系，是掩盖就说明真实存在借贷关系，就是有履行意愿与履行能力，就不可能是为了骗取担保，就构成以虚假材料来“骗取担保”，但是刑法上并没有设立“骗取担保罪”。从这一点上来看，本案不可能构成诈骗，这是我的看法，谢谢！‍

嘉宾：陈兴良

这种类型的案件很多，但是这一案件是比较特殊的。提供担保的甲公司指控A公司诈骗，就像车老师说的，如果是诈骗，那么就是“担保诈骗”，利用担保来进行诈骗。在这个案件当中，案涉公司之间实施名为交易买卖但实为融资的行为，“走单走票不走货”，暂且假定是真实的，交易本身确实是这样的，是为了融资，是为了规避原来法律规定的企业之间不得拆借的行为。甲公司为它们之间的融资提供了担保，现在甲公司说，A公司手上有1.8亿元债权，其实是上游公司欠的，但我们也不知道上游公司与其他公司之间有没有串通和共谋。甲公司认为，你们之间“走单走票不走货”，是虚假交易，是诈骗;虽然交易是虚假的，但融资是真实的，欠的钱也是真实的，所以虽然名义上是虚假交易，但是事实上主体之间仍然存在法律关系，只不过真实的法律关系并不是甲公司所担保的货物买卖的法律关系，而是一种变相的融资关系。

因此我认为，虽然这个交易在名义上是虚假的，但是存在实际的内容，A公司确实不构成诈骗。甲公司当然也可以不履行这个担保责任，因为甲公司是为货物买卖关系担保，既然没有这个关系，而甲公司对融资关系又没有提供担保，那甲公司就可以免除担保责任。因此A公司还是要去向债务人主张它的债权，不能要求甲公司来返还。大概就是这样，谢谢大家！‍

主持人：江溯

自由讨论环节是我自己没有把握好，还好有陈老师和车老师。我想对我们青年刑法学者发表一点感想。就像陈老师和车老师，他们在分析案件的时候，是非常密切地结合案件的事实来分析的。而刚才两位发言人，因为你们比我小，所以我可以批评一下，你们讲的理论当然都是很好的，但是希望以后在分析案件的时候，能够更好地结合案件的事实、法律以及法理三者，把它们更好地融合在一起来进行分析，这样可能会更好。