王钢：洗钱罪的保护法益与实行行为

洗钱罪的保护法益与实行行为

文｜王钢

（本文刊载于《中国应用法学》2025年第1期）

内容提要：《刑法》第191条洗钱罪的保护法益是金融管理秩序与特定上游犯罪的法益，正常的司法活动并非洗钱罪的保护法益，故洗钱罪是对金融管理秩序和特定上游犯罪的抽象危险犯。行为人导致特定上游犯罪所得或收益进入金融系统，或者通过金融系统对特定上游犯罪所得或收益进行转移或转换的，其行为原则上就具有掩饰、隐瞒特定上游犯罪所得和收益的性质，构成洗钱罪的实行行为。在个案中，司法机关应当重点考察行为人转移、转换特定上游犯罪所得的行为是否具有与金融系统的相关性。若能对此予以肯定，行为人使用自己的账户转移特定上游犯罪所得或收益，或者将特定上游犯罪所得或收益用于自己消费的行为，就都属于洗钱罪的实行行为。

关键词：洗钱罪　赃物犯罪　保护法益　实行行为　抽象危险犯

一、问题的提出

在我国刑法的罪名体系中，洗钱罪属于历史相对较短的犯罪。即便在世界范围内，专门针对洗钱活动的刑事治理也仅有约40年的历史。根据美国反有组织犯罪总统委员会（President’s Commission on Organized Crime）于1984年提出的定义，“洗钱”是指“隐瞒收入的存在、非法来源或非法使用，从而使该收入表现为具有合法性”。该定义后续被广为接受，例如，1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第1款也将洗钱规定为，明知财产得自相关犯罪或参与此种犯罪的行为，“为了隐瞒或掩饰该财产的非法来源，或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或转让该财产”。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第191条也规定，行为人为掩饰、隐瞒特定上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质而实施洗钱行为的，构成洗钱罪。洗钱罪在我国刑法中曾长期属于适用率极低的罪名，从1997年至2009年，全国法院审理的洗钱案件仅20余件。此后，为满足我国积极参与国际反洗钱司法合作的需要，我国立法者数次对《刑法》第191条进行修正。特别是《中华人民共和国刑法修正案（十一）》[以下简称《刑法修正案（十一）》]对洗钱罪的修正间接肯定了自洗钱行为的可罚性，引起刑法学界和司法实务界的热烈讨论。同时，我国近年来的司法实务也越发重视对洗钱罪行的追诉。2023年间，全国共起诉洗钱罪2971人，2024年上半年则起诉洗钱罪1391人，同比上升28.4%。可以认为，洗钱罪已经成为我国刑法理论与司法实务重点关注的罪名之一。2024年8月20日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2024年洗钱司法解释》）正式施行，为解决当前洗钱罪认定中的众多难题提供了指引。但是，目前我国刑法学界和司法实务还是就洗钱罪的诸多问题存在较大争议。其中最核心的争议在于，应当如何界定洗钱罪的保护法益。对洗钱罪保护法益的不同认定，又导致了在诸多洗钱罪具体成立要件上的见解分歧。限于篇幅，本文难以对洗钱罪的相关争议问题都展开讨论，下文将首先重点探讨洗钱罪的保护法益，随后再在此基础上就认定洗钱罪实行行为的部分问题进行阐释。

二、洗钱罪的保护法益

我国目前相对少数的见解认为，洗钱罪保护的是单一法益。其中，有见解主张，洗钱罪所保护的仅有金融管理秩序。也有论者认为，洗钱罪保护的法益只是司法机关的正常活动。相反，多数见解则认为，洗钱罪涉及的是复杂客体或者说是双重法益。其中，有见解认为，洗钱罪的法益是国家正常的金融管理秩序和司法机关的正常活动。也有见解认为，洗钱罪的法益是金融管理秩序与上游犯罪的保护法益。在本文看来，关于洗钱罪的保护法益，主要需探讨以下几个方面的问题。

（一）金融管理秩序当属洗钱罪的保护法益

本文认为，洗钱罪的保护法益应当包括金融管理秩序。理由在于以下几点。

1. 符合体系解释的要求

根据刑法的体系解释原理，在确定具体罪名所保护的法益时，必须考察该罪名在刑法各罪中的体系地位。洗钱罪被规定在《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第四节破坏金融管理秩序罪，其所处的体系地位就决定了，在我国应当将金融管理秩序界定为洗钱罪的保护法益。我国1997年《刑法》之所以特别规定洗钱罪，正是出于“维护金融管理秩序”的考量，之后数次刑法修正案一再扩张洗钱上游犯罪的范围，也同样是因为相应的洗钱行为“不仅破坏了我国金融秩序，而且危害到经济安全和社会稳定”。《中华人民共和国反洗钱法》（以下简称《反洗钱法》）第1条规定，该法的目的是“预防洗钱活动，遏制洗钱以及相关犯罪，加强和规范反洗钱工作，维护金融秩序、社会公共利益和国家安全”，从而也将维护金融秩序作为反洗钱的本旨之一。

2. 体现洗钱行为的实质危害

将金融管理秩序界定为洗钱罪的保护法益也契合洗钱行为的实质危害性。澳大利亚国立大学昂格尔（Unger）教授团队向澳大利亚财政部提交的研究报告系统梳理了学界的相关研究，指出洗钱行为至少会在以下几个方面对金融系统和社会经济活动造成损害：（1）洗钱行为人在投资时主要是出于逃避控制和侦查的目的，而不是追求投资收益的最大化，其投资方向一般不符合市场资源的最优配置。因此，进入金融系统的非法资金具有流动上的无规律性，若这些非法资金达到一定规模，就容易造成资本市场价格波动、影响金融市场的稳定，增加金融机构和市场主体所面临的经济风险。（2）洗钱活动往往不仅造成资金外流，影响国家的外汇储备和税收，还会导致社会的货币需求总量下降，引起汇率和利率的不正常变动。若对之纵容放任，甚至可能危及国家的经济安全。（3）大量非法资金伪装成合法资金流入金融系统，容易造成宏观经济统计数据失真，导致政府部门难以正确估计金融市场的真实情况，无法制定有效的经济调控政策，从而妨碍国家进行宏观经济调控。（4）信任是金融体系健全发展的基础。非法获得的资金渗透到合法的经济和金融循环之中，将导致参与经济和金融活动的市场主体无法确信相关资产的合法性，动摇其对于金融机构和金融系统的信赖，从而妨害金融系统快速、高效运行。（5）司法机关在尝试对非法资金加以追缴时，也必须采取冻结账户等措施，这些措施同样会影响交易安全，客观上致使金融系统部分丧失功能。

由此可见，洗钱活动会对正常的经济、金融秩序造成多方面的、难以估量的负面影响，对社会经济安全构成严重威胁。正因如此，德国关于洗钱罪的刑法理论和刑事立法、司法实务也历来强调，洗钱活动“损害金融业的诚信、稳定和声誉，危害欧洲内部市场以及德意志联邦共和国和欧盟的内部安全”，打击洗钱活动旨在保护“经济循环的纯洁性”，“防范对国民经济的特别风险”。

3. 解释自洗钱入刑的需要

基于洗钱罪对金融秩序的保护，才能解释自洗钱行为的可罚性。我国刑法理论和司法实务普遍认为，本犯掩饰、隐瞒自己的犯罪所得或犯罪所得收益的，不构成《刑法》第312条的赃物犯罪。其原因在于，一方面，从不法层面来看，若自掩隐行为没有侵犯新的法益，其不法就已经被上游犯罪的不法所涵括，只需根据上游犯罪对本犯加以制裁，实质上就一并对自掩隐行为的不法进行了处罚（在此意义上，可以认为自掩隐罪行是上游犯罪“共罚的事后行为”）。若在上游犯罪之外再对自掩隐行为加以处罚，就会对上游犯罪和自掩隐行为重合部分的不法进行双重处罚，违反禁止重复评价的基本原则（在此意义上，刑法不得对自掩隐罪行加以处罚，故可以认为自掩隐行为是“不可罚的事后行为”）。例如，行为人盗窃他人手机后又将之出售的，只能认定行为人构成盗窃罪。由于盗窃罪的成立以行为人对所窃取的财物具有非法占有目的为前提，而非法占有目的又要求行为人具有对相关财物加以利用的意思，故盗窃罪本犯事后对相关财物的处置实际上已经以非法占有目的的形式被吸收在了盗窃行为的不法内涵之中。由此，对本犯以盗窃罪论处实质上就已经对其事后处分盗窃财物的掩隐行为进行了处罚。若对本犯以盗窃罪和赃物犯罪数罪并罚，就造成了对处分赃物之行为的双重处罚。另一方面，就责任要素而言，法秩序无法期待本犯在犯罪后保管乃至返还赃物，故自掩隐行为也因缺乏期待可能性不能构成赃物犯罪。

然而，《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修正以及《2024年洗钱司法解释》第1条的规定都表明，《刑法》第191条上游犯罪的本犯实施的自洗钱行为构成洗钱罪。要在坚持自掩隐行为不构成犯罪的同时解释自洗钱行为的可罚性，就只能认为，自洗钱行为具有独立于上游犯罪的法益侵害性，体现了超出上游犯罪的、独立的不法内涵。析言之，只有肯定洗钱罪的保护法益包括金融管理秩序在内，才能认为自洗钱行为在上游犯罪之外又侵害了金融管理秩序法益，故不属于共罚的事后行为，可以认定其构成洗钱罪。事实上，我国立法者也正是以此为由解释自洗钱入刑的原因：“在行为性质上，为自己的上游犯罪进行洗钱，属于实施上游犯罪后的额外行为，……对国家的金融稳定等产生了额外伤害。对于这种行为应当单独认定，……也就是对‘自洗钱’行为追究刑事责任。”与此相似，德国立法者在论证自洗钱行为的可罚性时也指出，参与上游犯罪的行为人处置涉案财产之行为的不法内涵原则上被上游犯罪所涵盖。但是，若参与上游犯罪行为人使犯罪所得财产渗透至合法金融活动之中，就会侵犯“金融、经济循环和经济竞争的纯洁性”，可能严重损害“信贷、金融机构的健全、纯洁和稳定以及对金融系统的信心”，其行为的不法内涵超出了上游犯罪的领域，从而构成洗钱罪。

4. 对反对意见的回应

否定金融管理秩序属于洗钱罪保护法益的见解并不妥当。如前所述，我国有论者认为，洗钱罪的保护法益不应当包括金融管理秩序。在其看来，侵害金融管理秩序的观点是用宏观的、整体的危害性来说明个体的可处罚性，“无疑是对公平原则的挑战”。我国经济总量庞大，“面对如此庞大的经济体，如果认为个体洗钱行为能对金融安全造成危害，无疑是天方夜谭”。

本文认为，虽然单次洗钱行为可能确实难以对整体金融管理秩序造成显著的危害，但是，以此为由否定金融管理秩序是洗钱罪的保护法益却失之草率。根据刑法中累积犯的法理，即便某种行为在被单次实施时并不足以造成现实的法益损害或危险，然而，若该种行为一旦被普遍实施就会造成法益侵害，且该种行为在事实上也确实存在被普遍实施的可能性，则立法者仍然可以出于保护法益的需要，将实施该种行为的单次举动规定为犯罪。这种抽象危险犯的立法模式在侵害集体法益的犯罪中屡见不鲜。具体到洗钱罪的场合也同样如此。虽然一般而言，单次的洗钱行为确实不足以危害整体的金融管理秩序，但是，洗钱行为若被普遍实施，就必然导致大量非法资产混入我国金融体系，对我国的金融秩序和经济安全造成严重损害。同时，世界范围内的反洗钱犯罪实践也早已证明，若不依法加以打击，洗钱活动便会迅速蔓延。因此，根据累积犯的原理，我国立法者通过在《刑法》中规定洗钱罪遏制洗钱活动、保护金融管理秩序，具有充分的正当性根据。单次洗钱行为不足以危害整体金融管理秩序的事实只不过表明，洗钱罪并非实害犯，而是对金融管理秩序的抽象危险犯。基于这一事实否定金融管理秩序是洗钱罪的保护法益则是错误的。

（二）上游犯罪的保护法益也是洗钱罪的法益

1. 本文的立场

除了金融管理秩序之外，洗钱罪也旨在预防上游犯罪从而保护上游犯罪的法益。《刑法》第191条将洗钱罪的上游犯罪限定为毒品犯罪等七类犯罪行为，这种立法规定无法单纯从维护金融秩序的角度得到合理解释。因为，行为人实施其他罪行获取大量非法资产并将之投入金融市场的，其行为同样具有危害金融秩序的抽象危险性。既然如此，要解释我国立法者为何不将掩饰、隐瞒任何犯罪所得和收益的行为都规定为洗钱罪，就必须从《刑法》第191条限定的上游犯罪中寻求根据。不难发现，我国洗钱罪限定的七类上游犯罪均具有资金密集性的特征，这些犯罪行为不但容易取得数额巨大乃至特别巨大的犯罪收益，而且相关犯罪行为的实施要么特别依赖于一定的经济基础（如黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪等），要么以取得较大的经济利益为主要动机（如毒品犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗犯罪等）。这些上游犯罪的行为人往往需要将巨额非法资金转化为合法资金才能确保犯罪所得或者收益为将来的犯罪行为提供经济支持，而这种巨额资金的转化又经常需要借助金融系统才能实现。因此，可以认为我国立法者正是为了阻断特定上游犯罪与其收益之间的联系，排除这些上游犯罪的经济基础和主要犯罪动机、达到犯罪预防效果，才将利用金融系统掩饰、隐瞒这七类犯罪所得及收益的行为规定为洗钱罪。

我国相关立法材料确证了这一结论。例如，2001年《中华人民共和国刑法修正案（三）》之所以将恐怖活动犯罪纳入洗钱上游犯罪的范围，就“主要是为了适应打击恐怖活动犯罪的需要”。参照国际法律实践也应当得出相同的结论。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》的规定均表明，惩治毒品犯罪、有组织犯罪和腐败犯罪相关的洗钱行为，是为了剥夺行为人从这些犯罪活动中得到的收益、消除其从事犯罪活动的主要刺激因素，从而更有效地预防和打击这些上游犯罪。与此相似，虽然德国立法者于2021年年彻底删除了《德国刑法》第261条关于上游犯罪的限制，但德国立法材料和部分德国学者还是指出，打击有组织犯罪仍然是洗钱罪所追求的首要刑事政策目标，处罚洗钱活动是“打击有组织犯罪的关键手段”，其旨在“消除有组织犯罪之动力——即追求最大的利润——的基础”。德国联邦最高法院的判例也同样将上游犯罪的法益视为洗钱罪的保护法益。

2. 对批评意见的回应

相反的见解主张，洗钱罪的保护法益不包括上游犯罪的法益。有论者认为，“犯罪预防往往是量刑的参考因素，但不能影响犯罪行为法益侵害性的客观判断”。“从发生逻辑看，上游犯罪发生在前，洗钱罪是为了掩饰、隐瞒上游犯罪的犯罪所得和犯罪所得收益，属于发生在后的行为”，肯定洗钱罪旨在保护上游犯罪的法益，是对上下游犯罪的“颠倒或错位”。在实质意义上，认为洗钱罪的法益包括金融管理秩序与正常的司法活动“就可以有效阐释洗钱罪与赃物犯罪之间的关系，不需要将洗钱罪的保护法益内容扩展至上游犯罪”。还有论者指出，洗钱罪在其历史发展过程中演化出了独立的法益侵害性，将上游犯罪法益也视为洗钱罪的保护法益，难以切实转变“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的传统认识。本文认为，这些见解并不妥当。

首先，犯罪预防固然属于量刑要素之一，但犯罪预防对于刑法的意义远远超出量刑的范畴。实际上，犯罪预防是刑法保护法益的根本手段。显而易见，事后的刑罚无从保护法益：在行为人的犯罪行为已经造成法益损害的场合，不论法秩序如何对行为人加以惩处，事实上也经常难以再挽回法益损失。因此，刑法只能通过预防国民实施可能导致损害结果的行为来实现法益保护的目的。当然，立法者可以选择通过多种方式达到犯罪预防的效果。其可以将可能造成法益损害的行为规定为犯罪，从而实现一般预防，也可以规定在特定情形下减免处罚（例如中止犯），从而鼓励行为人放弃犯罪。具体到洗钱罪的场合，鉴于《刑法》第191条规定的七类上游犯罪的特点，我国立法者特别将掩饰、隐瞒这七类上游犯罪所得及收益的行为规定为洗钱罪，增加上游犯罪行为人对犯罪所得经济利益加以利用的难度，尽量排除上游犯罪的经济基础和行为人实施上游犯罪的动机。这种立法有助于预防上游犯罪的实施，当然也有利于保护上游犯罪的法益，其与将上游犯罪行为本身规定为犯罪从而保护相关法益的刑事立法并无本质不同，只是在保护法益的方式上有所差异。

其次，在个案中，上游犯罪确实一般都发生在洗钱行为之前，即便认为上游犯罪与洗钱罪可以形成想象竞合，也至多只能认为两者可能同时发生。但是，据此否定洗钱罪的保护法益包括上游犯罪的法益，还是没有正确认识到，与刑法中的所有其他罪名保护法益的方式一样，洗钱罪对于上游犯罪的法益保护也只能以犯罪预防的形式实现。换言之，洗钱罪对于上游犯罪法益的保护具有未来面向，其原本就不是指在个案中通过处罚洗钱行为恢复上游犯罪已然造成的法益侵害（这种恢复也不可能），而是通过制裁与上游犯罪相关的洗钱活动限制上游犯罪的经济利益，从而降低未来发生上游犯罪的可能性，达到保护上游犯罪法益的效果。因此，认为洗钱罪的保护法益也包括上游犯罪的法益并非是对上下游犯罪的“错位或者倒置”，反而是考察洗钱罪的立法目的及其发挥法益保护功能之方式的必然结论。

再次，认为洗钱罪的法益是金融管理秩序与正常的司法活动，并不能解释我国立法者为何仅将毒品犯罪等七类犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪。例如，行为人通过电信网络实施普通诈骗犯罪并利用众多银行账号多次转账转移诈骗所得的，其行为不仅妨害了金融管理秩序，也导致大量赃款难以被追回，损害了正常的司法活动，但不构成洗钱罪。要对此加以解释，就只能诉诸洗钱上游犯罪相较于诈骗罪的特殊性。正是因为《刑法》第191条规定的七类上游犯罪往往具有严重的社会危害性，且其行为人经常需要通过金融活动掩饰、隐瞒巨额犯罪所得及收益，从而危及金融系统，立法者才出于预防这些上游犯罪的特殊诉求，特别地将这些上游犯罪的洗钱行为规定为犯罪。相反，普通财产犯罪活动的不法程度一般而言相对较低，原则上无需在刑法财产犯罪之外再额外对之加以预防。此外，普通财产犯罪的行为人往往是因经济困难而从事犯罪活动，即便将其掩饰、隐瞒犯罪收益的行为规定为犯罪，也难以达到遏制财产犯罪的效果。因此，我国刑法对于洗钱罪七类上游犯罪的确定，正是体现了对这些犯罪行为加以重点预防的政策需求，故不能否定这些上游犯罪的法益也属于洗钱罪的保护范围。

最后，虽然洗钱行为确实具备独立的不法内涵，但是，既然我国刑法仅将针对七类特定上游犯罪的洗钱行为规定为洗钱罪，在解释洗钱罪的实质不法时，就始终无法脱离洗钱行为与七类上游犯罪的关联。诚如我国论者所言，洗钱罪“已经发展出与危害国家安全相联系的新型关系”，在“维护金融安全、反腐倡廉、反恐怖主义”等方面具有独特作用，有利于维护“经济安全、金融安全、社会安全”。然而，惩治洗钱犯罪之所以能够具有“反腐倡廉、反恐怖主义”以及维护“经济安全、金融安全、社会安全”的效果，恰恰是因为对洗钱活动的制裁能够遏制相关上游犯罪，降低上游犯罪的法益侵害。因此，这种见解实质上只是反复强调了洗钱罪对于预防上游犯罪、保护上游犯罪法益的重要意义，其不仅无法将上游犯罪的法益排除在洗钱罪的保护范围之外，反而论证了洗钱罪也旨在保护上游犯罪法益的结论。

（三）不应将正常的司法活动视为洗钱罪的法益

1. 本文的立场

与我国常见的见解相反，本文认为，洗钱罪的保护法益不包括正常的司法活动。虽然洗钱活动经常会增加司法机关追查非法资产的难度、妨害司法活动的正常进行，但是，这种客观事实不能证明司法机关的正常活动也是洗钱罪的保护法益。各罪的法益并不是从事实上描述符合该罪构成要件的行为经常会造成的损害结果，而是要彰显分则每个罪名实质的不法内涵，反映立法者设置该罪名的正当性根据。例如，虽然绑架行为总是直接侵犯了被绑架者的行动自由，但却不能简单据此认定绑架罪的保护法益是人身自由。由于绑架罪的法定刑远高于非法拘禁罪，且从保护人身自由的角度不能解释这种法定刑的设置，因此，应当认为绑架罪的保护法益是被绑架者的人身安全，如此方能基于绑架罪所保护之法益的重要性使该罪较高的法定刑得以正当化。同理，只有当基于妨碍正常司法活动这一点可以合理界定洗钱罪的不法本质，能够有力地解释洗钱罪的处罚范围和程度时，才有可能将正常的司法活动视为洗钱罪的保护法益。然而，在我国刑法体系中，实际情况刚好相反：

其一，基于妨碍司法活动的考量，无法解释洗钱罪与赃物犯罪在处罚范围上的不同。《刑法》第312条的赃物犯罪是典型的妨害司法罪，如前所述，我国刑法理论和司法实务均认为，自掩隐行为不具有独立的法益侵害性，也缺乏期待可能性，故不构成犯罪。既然如此，若认为妨害正常的司法活动也是洗钱罪的保护法益并以此论证洗钱行为的可罚性，就必须承认，特定上游犯罪的行为人实施的自洗钱行为同样不应受到刑事处罚。在我国刑事立法和司法解释都已经明确承认自洗钱行为可罚性的前提下，这种解释结论显然无法接受。因此，根据我国当前刑事立法和司法实务的现状，只能将正常的司法活动排除在洗钱罪的保护法益之外。

其二，从妨碍司法活动的角度也无法解释洗钱罪的法定刑。《刑法》第191条为洗钱罪设置的法定刑明显高于第312条赃物犯罪，若认为两罪保护的法益均是正常的司法活动，就应当肯定洗钱行为对于司法机关职能活动的妨碍程度更甚于赃物犯罪。可是，这种认定不符合事实。在个案中，相较于通过物理转移方式隐匿犯罪所得的情形（例如，将犯罪所得财物埋藏于偏僻之处）而言，通过银行转账方式转移犯罪收益的洗钱行为不一定导致司法机关更难追查到相关的犯罪所得和收益。在后者场合中，经常还有银行转账记录作为追查的线索，在前者场合中，对犯罪所得的追查可能完全取决于行为人是否供述。由此可见，妨碍司法机关的正常活动这一点不能为洗钱罪相较于赃物犯罪更高的法定刑提供实质的根据。

可能需要澄清的是，本文虽然认为不应将正常的司法活动视为洗钱罪的保护法益，但这并不意味着对于洗钱罪的认定不要求行为人的行为具有掩饰、隐瞒上游犯罪非法所得及收益的性质。如前所述，洗钱罪的保护法益包括金融管理秩序，而金融系统的特征就在于资金总量规模巨大且资金流动极度快捷、高效。洗钱行为一旦导致特定上游犯罪所得及收益进入金融系统，相应资产原则上就会被系统视为合法资产，进而得以融入高度复杂化的社会经济、金融活动。换言之，进入金融系统的犯罪所得和收益几乎自然而然地就会获得合法外观，其真正的来源和性质则在金融活动中隐而不显。因此，只要将金融管理秩序视为洗钱罪的保护法益，认为只有导致特定上游犯罪的非法所得或收益进入金融系统或者在金融系统中流转的行为才能构成洗钱罪，就基本能够保证洗钱行为具有掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的来源和性质的属性。不仅如此，要预防《刑法》第191条规定的七类上游犯罪，也同样只能通过剥夺上游犯罪的获利、排除上游犯罪的经济来源等措施实现，故保障正常的司法活动（更准确地说，保障国家能够追踪犯罪所得、消除犯罪影响）本来也就是预防上游犯罪的重要环节。简言之，通过将金融管理秩序和上游犯罪法益界定为洗钱罪的保护法益就已经可以解释《刑法》第191条对于洗钱罪实行行为必须具有掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益之性质的要求，无需再额外将司法机关的职能活动视为洗钱罪的法益。

2. FATF的意见不具有决定意义

王新教授在其较近的著述中指出，我国《刑法》第191条关于上游犯罪的规定虽然与“金融行动特别工作组”（Financial Action Task Force，简称FATF）的要求存在差距，但这一差距因《刑法》第312条的规定而大体得到弥补，故“在我国的立法视域，《刑法》第312条属于惩治洗钱犯罪的范畴。……‘掩隐罪’由此具有传统赃物犯罪和反洗钱的双重属性”，“是我国反洗钱罪名体系的重要组成部分”。因此，洗钱罪的法益应当包含赃物犯罪的法益在内，即应当包括司法机关的正常活动。

在本文看来，这种论证忽略了FATF和我国刑法对于“洗钱”概念的不同界定。FATF使用的“洗钱”概念是广义的洗钱概念，其泛指一切具有掩饰、隐瞒犯罪所得性质的活动。而我国《刑法》第191条洗钱罪意义上的“洗钱”则是狭义的洗钱概念，其仅指以该条规定的方式掩饰、隐瞒七类上游犯罪所得及收益的来源和性质的行为。显而易见，FATF的“洗钱”概念超出了我国《刑法》第191条洗钱罪的范畴。因此，FATF对于将洗钱活动犯罪化的要求，只是意味着广义的洗钱活动应当受到刑事制裁，其并非要求将所有的广义洗钱活动都纳入我国刑法洗钱罪的适用范围。换言之，我国刑法中的赃物犯罪行为固然属于（广义）洗钱活动，但却不能据此认为，在我国刑法中，赃物犯罪行为也属于洗钱罪意义上的（狭义）洗钱行为。在我国刑法当前分别规定了洗钱罪和赃物犯罪的立法体系下，根据FATF对于“洗钱”概念的使用肯定我国洗钱罪的法益应当包含司法机关的正常活动在内，就必然无法解释自洗钱行为构成犯罪而自掩隐行为不成立赃物犯罪的难题。实际上，王新教授也不得不承认，根据FATF的意见理解我国洗钱罪和赃物犯罪的关系会导致体系上的不协调。其认为，“在《刑法》第191条修订将自洗钱入罪的基础上”，否定自掩隐的可罚性，“会产生理论体系的不自洽问题”。“该问题是不可避免的，也难以在刑法教义学上进行诠释。”然而，刑法教义学的首要任务正是在于合理解释刑事立法，实现刑事立法与刑法理论的体系化，而不是简单批评刑事立法。既然根据FATF的意见会导致无法解决的体系难题，就应当从教义学上重新认识洗钱罪的保护法益以及洗钱罪与赃物犯罪的关系。只要否定正常司法活动也是洗钱罪的保护法益，这里的理论体系问题就可以简单得以消解。

3. 法条竞合也非有力的论证

部分文献资料表明，我国立法者或许确曾希望将传统的赃物犯罪条款改造为洗钱罪的普通条款，2020年11月6日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》明确指出，洗钱罪与赃物犯罪是特别规定与一般规定的关系。此外，《2024年洗钱司法解释》第6条第1款的规定似乎也暗示了洗钱罪与赃物犯罪构成法条竞合。

但本文仍然认为，不能据此认定洗钱罪的保护法益包含司法机关的正常活动。其原因在于，一方面，若认为法条竞合仅限于包容关系（特别关系），则无法肯定我国刑法中的洗钱罪与赃物犯罪构成法条竞合。因为，在自洗钱的场合，虽然可以认定行为人构成洗钱罪，但无法肯定行为人同时构成赃物犯罪，此时洗钱罪的适用范围已经无法再被赃物犯罪所包容，故无法肯定洗钱罪是赃物犯罪的特别法条。另一方面，若认为法条竞合也包括交叉竞合关系，那么，虽然可以肯定洗钱罪与赃物犯罪构成法条竞合，但却不能据此论证洗钱罪的保护法益必然包含司法机关的正常活动。因为，在交叉关系的法条竞合中，相关罪名基于相互之间“交叉的逻辑关系”构成法条竞合，并不当然存在保护法益上的重合。例如，有论者主张，非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪，故意毁坏财物罪与侮辱国旗、国徽罪都可以形成交叉性的法条竞合关系，但这些罪名保护的法益迥然相异。再退一步，即便认为交叉性法条竞合关系也以存在法益保护范围的部分重合为前提，具体到洗钱罪和赃物犯罪的场合，还是不能当然认为两罪的保护法益在司法机关正常活动这一点上形成重合。例如，有见解认为，洗钱罪的主要法益是金融管理秩序，赃物犯罪的保护法益也包括金融管理秩序（次要法益）。根据这种见解，基于在保护金融管理秩序上的共同性，就已经可以肯定洗钱罪与赃物犯罪构成交叉性法条竞合，同样不能得出洗钱罪的法益必须包含司法机关正常活动的结论。

三、洗钱罪实行行为的认定

我国洗钱罪的保护法益应当是金融管理秩序和上游犯罪的法益。与此相应，在个案中，只有当行为人掩饰、隐瞒特定上游犯罪所得及收益之来源和性质的行为同时具有对金融管理秩序和上游犯罪法益的抽象危险时，才能肯定行为人构成洗钱罪。对于洗钱罪实行行为的认定，需要注意以下问题。

（一）与金融系统的相关性

洗钱罪的实行行为必须具有妨害金融秩序的抽象危险，即行为人的行为必须使上游犯罪的犯罪所得或收益流入了金融系统或社会经济活动。在我国《刑法》第191条第1款规定的五项洗钱行为中，第二项和第三项明显与金融系统相关，第四项行为一般也需要通过金融系统实施。但是，在适用该款第一项和第五项的规定时，就需特别注意考察，个案中行为人的行为是否存在与金融系统的关联性。

1. 提供资金账户型洗钱

《刑法》第191条第1款第一项规定，“提供资金帐户”的行为构成洗钱罪。关于该项规定的适用，我国刑法理论和司法实务多有见解分歧。本文的见解如下：

一方面，对“提供资金帐户”的规定应当进行目的性限缩解释。即便行为人主观上具有掩饰、隐瞒上游犯罪所得及收益的不法目的，其单纯提供资金账户的行为本身也尚不足以构成洗钱罪。如前所述，洗钱罪是对金融管理秩序和特定上游犯罪法益的抽象危险犯，并且属于抽象危险犯中的累积犯。根据抽象危险犯和累积犯的法理，行为人在个案中的行为虽然不必然对金融管理秩序和上游犯罪法益造成实质损害或现实的危险，但其行为必须在性质上具有损害金融管理秩序和上游犯罪法益的可能性。换言之，认定洗钱罪的前提是：虽然行为人的单次行为不必然造成法益损害结果，但其行为若被普遍实施，就足以对金融秩序和上游犯罪的法益造成实害。据此，单纯提供资金账户的行为本身不能构成洗钱罪。因为，该行为即便被普遍实施，也不足以妨害金融秩序或促进上游犯罪的法益侵害。只有当行为人提供的资金账户中确实流入了特定上游犯罪所得或收益，也即产生了与上游犯罪所得或收益相关的流水时，才可以认定行为人提供资金账户的行为具备了对金融秩序和上游犯罪法益的抽象危险，从而构成洗钱罪。例如，甲明知乙欲转移毒品犯罪所得资金而向乙提供自己的银行账户，但乙在将资金汇入甲的账户之前就案发被捕的，不能认定甲构成洗钱罪既遂，至多只能认定甲构成洗钱罪未遂。

另一方面，对于行为人提供资金账户的行为也不应提出过于严格的要求。有论者认为，只有当提供资金账户的行为“切断资金与当初犯罪行为的关联性”、造成资金流向的断点，导致司法机关难以追查非法资金时，才能构成洗钱罪。基于类似的理由，还有论者主张，提供资金账户型洗钱不能适用于“自洗钱”的情形。因为，上游犯罪的行为人将犯罪所得及收益置于自己银行账户的，不符合“提供”一词的文义，且这种行为也只是在上游犯罪完成后对违法所得进行事实上控制、占有的自然延伸状态，并非掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的“漂白”行为。我国部分司法判决似乎也体现了类似的立场。例如（案例1）：被告人刘某于2021年4月6日、7日，将其从王某1处收取的20万元人民币贿赂款，通过ATM机存款方式分次存至其本人浦发银行账户，后又将其中16万元陆续转入其在国泰君安期货有限公司的期货交易保证金账户，并用于期货产品的交易。法院认定刘某构成洗钱罪，但犯罪数额仅为16万元。

在本文看来，这些见解并不妥当。理由在于：其一，这些见解本质上是将司法机关的正常活动视为洗钱罪的保护法益，将洗钱罪界定成了妨害正常司法活动的实害犯，从而对提供资金账户型洗钱行为提出了过高的要求。如前所述，洗钱罪是对金融管理秩序和特定上游犯罪法益的抽象危险犯，故该罪实行行为只需具有一旦被普遍实施就足以危害金融系统和上游犯罪法益的性质即可，不应要求其实际造成了资金流的断点、导致司法机关难以追查非法资产。行为人提供资金账户，使他人将实施特定上游犯罪所得现金存入该账户的，或者特定上游犯罪的行为人将犯罪所得的现金存入自己账户的，即便其后续未对账户内的资金加以利用，其行为也已经导致非法所得的现金经由银行系统进入了金融领域。这类行为若被广泛实施便会导致大量非法资金混入金融体系，对社会的金融和经济活动造成损害，而且会使上游犯罪获得经济利益和经济支持。因此，应当肯定行为人的此种行为具有对金融秩序和上游犯罪法益的抽象危险，构成洗钱罪。相反，在特定上游犯罪所得或收益已经进入行为人的银行账户之后，行为人再将之转入自己在同一银行的其他账户，并且没有因此导致非法资金与其他合法资金发生混同的，由于行为人的行为没有额外增加金融系统的风险，不宜认定洗钱罪的成立。与本文结论类似，德国刑法学界和刑事立法、司法实务也普遍认为，将犯罪所得资金汇入银行账户或者将犯罪所得现金存入银行的行为就已经是将非法资产置于市场流通之中，故属于洗钱罪的实行行为。据此，毒贩的母亲将毒贩出售毒品所得现金存入自己银行账户的，上游犯罪行为人将犯罪所得现金存入自己银行账户的，均构成洗钱罪。其二，若认为只有在行为人的行为切断了非法资金与上游犯罪的关联性时才能构成洗钱罪，也将导致《刑法》第191条第1款第一项的规定形同虚设。因为，由于银行流水记录的存在，提供资金账户的行为本身一般无法隐匿非法资金的流向，要求行为人的行为造成了资金流的断点，就意味着行为人还需通过转账或其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及收益。然而，若行为人通过转账等方式掩饰、隐瞒非法资金，其行为又会因《刑法》第191条第1款其他几项规定构成洗钱罪，无需再适用“提供资金帐户”的规定。其三，所谓“提供”，无非是供给、供人使用之义，并不排除以行为人自身为对象。类似“提供给自己使用”“仅供自己使用”的表述，不仅符合中文语法，也时常见于法律规范和司法文书之中。因此，也无法基于法条文义排除提供资金账户型自洗钱。根据本文的立场，在前述案例1中，法院认定刘某构成洗钱罪固然是正确的，但犯罪数额应当按照其存入银行账户的贿赂款计算，即应为20万元。

2. 以其他方法实施洗钱

《刑法》第191条第1款第五项规定的适用领域较为宽泛，《2024年洗钱司法解释》第5条虽然对“其他方法”的范围进行了细化，但仍然无法完全限定洗钱罪的成立范围。实际上，基于现实生活的复杂性，不论是刑法还是司法解释都不可能完全罗列所有类型的洗钱行为，在司法实务中，还是应当紧密结合洗钱罪的保护法益实质性地判断行为人的行为是否具有对金融系统和上游犯罪法益的抽象危险，从而得出该行为是否构成洗钱罪的结论。

首先，若行为人没有利用金融系统转移、转化特定上游犯罪所得及收益，就不能认定其构成洗钱罪，只能考虑认定其构成赃物犯罪。例如，行为人将上游犯罪所得埋藏于地下、藏匿于保险箱内或者寄放在亲朋好友家中等行为均不能构成洗钱罪。即便行为人的行为在形式上符合了《2024年洗钱司法解释》第5条的规定，但若该行为实质上不具有对金融管理秩序的抽象危险性，也不宜肯定洗钱罪的成立。例如，行为人以受贿所得的古董花瓶押注参与赌博，从而将之转换成了珍贵的珠宝。在该例中，行为人的行为不涉及金融系统，故不符合《2024年洗钱司法解释》第5条第五项“通过赌博方式，将犯罪所得及其收益转换为赌博收益”的规定，不构成洗钱罪。

又如（案例2）：2017年至2018年间，被告人孙某某明知其弟孙某2系国家工作人员，非法收受他人给予的巨额财物，为掩饰、隐瞒相关财物的来源和性质，根据孙某2的指使，将孙某2收受他人的现金人民币600万元及黄金25公斤转移至其浙江省宁波市住处藏匿。后上述600万元现金由孙某2陆续从孙某某处提取，25公斤黄金于2019年8月孙某2案发后被孙某某及其妻陈某2按孙某2指使，丢弃于浙江省宁波市镇海区定海路边疏浚河道等处。此外，2018年9月至11月，孙某某根据孙某2指使，伙同陈某2注册成立宁波A有限公司，通过虚构与陈某1实际控制的福建B有限公司、浙江C有限公司开展PTA化工原料贸易等方式，将孙某2收受的115.58万余元贿赂款掩饰为正常的贸易利润。法院认定孙某某构成洗钱罪。在该案中，孙某某通过注册公司、虚构与其他公司进行交易而将孙某2收受的115.58万元贿赂款转换为贸易利润，其行为系利用金融系统实施，也符合《2024年洗钱司法解释》第5条第三项的规定，应当认定其构成洗钱罪。但是，对于孙某2存放在其住处的600万元现金以及25公斤黄金，则不能认定孙某某构成洗钱罪。因为，其藏匿这些资产以及之后抛弃涉案黄金的行为都与金融系统无关，不具有对金融管理秩序的抽象危险。

其次，在考察行为人是否通过金融系统实施洗钱行为时，不应局限于考察特定上游犯罪的直接所得。《刑法》第191条明确规定，掩饰、隐瞒特定上游犯罪产生的收益的，也构成洗钱罪。因此，在个案中，若不能就上游犯罪的直接所得认定行为人构成洗钱罪，则需进一步考察行为人是否可能就上游犯罪产生的收益构成洗钱罪。

例如（案例3）：2019年12月至2020年12月，徐某某等人在广州市增城区、惠州市等地开设红柴油脱色场。通过向陈某某、廖某某等人购买从香港走私入境的红柴油，并在东莞市洪梅镇等水域接驳后运至上述脱色场加工脱色后销售谋利。2020年5月至12月，被告人冯某某先后投资11.8万元参与经营徐某某开设的三间脱色场，冯某某的投资款被用于购买脱色场的脱色设备。在此期间，上述三间脱色场共脱色加工走私红柴油6338.1吨，价值共计约3533.49万元。法院认为，冯某某明知红柴油是走私犯罪所得，结伙开设红柴油脱色场，为走私进口的红柴油加工脱色，掩饰、隐瞒了走私犯罪所得的来源和性质，根据《刑法》第191条第1款第五项之规定，其行为已构成洗钱罪。本文认为，该案的定性存在疑问。涉案红柴油固然属于行为人走私犯罪所得，但是，冯某某等人对红柴油加工脱色的行为却完全不涉及金融系统，不具有危害金融管理秩序的抽象危险，不应认定其就此构成洗钱罪。需要注意的是，冯某某等人加工、销售红柴油后所获得的资金虽然不是其走私犯罪的直接所得，但也属于其走私犯罪产生的收益。若在本案中存在冯某某等人利用金融系统掩饰、隐瞒这部分收益的来源和性质的情节，则可以肯定其就这部分走私犯罪产生的收益构成洗钱罪。

（二）自用犯罪所得及收益

1. 相关理论争议

我国刑法理论和司法实务存在争议的一个问题是，行为人将其特定上游犯罪所得及收益用于个人消费的，其行为是否构成洗钱罪。有见解认为，此种情形原则上不能构成洗钱罪，否则会“导致刑法上的重复评价”。有见解认为应当区分不同情况处理。对于行为人以特定上游犯罪所得及收益投资房产、汽车、股票等有价证券的，应当认定为自洗钱，若行为人只是以特定上游犯罪所得及收益进行日常消费的，则不宜认定为洗钱罪。有见解认为，应当以“是否足以影响刑事追诉”为判断标准，若行为人将非法资产置于自己名下，不足以阻断涉案财物与本人的关联性，没有给司法机关的追诉带来额外成本，就应当否定洗钱罪的成立。还有见解认为，应当结合行为是否具有“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的属性、行为人的主观故意以及自用行为是否通过金融机构进行等要素进行综合判断。我国部分司法判决也倾向于认为，行为人将上游犯罪所得和收益用于消费的，不构成洗钱罪。例如（案例4）：被告人李某某使用其尾号3515的中国农业银行卡接收自己变相吸收公众存款的犯罪所得后，为掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，于2021年8月以237.5571万元的价格购买开先国际小区住房一套，并于2021年6月25日至2021年12月先后从上述农业银行卡转款共计197.5571万元至山东开先置业有限公司账户，用于支付上述房产首付。二审法院认为，李某某将其实施非法吸收公众存款罪的非法获利用于购买房产，系消费行为，因无证据证实李某某的行为系以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，故否定李某某构成洗钱罪。 

在德国刑法理论中也存在类似争议。部分德国学者主张，若行为人将实施上游犯罪的违法所得用于满足日常生活所需的交易，则行为人及其交易的对方当事人均不构成洗钱罪。因为，将实施上游犯罪的违法所得用于日常生活交易的行为是具有社会相当性的日常中立行为，且法秩序事实上也难以要求行为人放弃维持生活所需的交易活动。德国立法者则在20世纪90年代初增设洗钱罪的立法过程中刻意放弃了从日常交易的角度对洗钱罪成立范围加以限制的方案，当今德国刑法学界与司法实务的通说也都拒绝这种对洗钱行为的限制。

2. 本文的立场

本文认为，在特定上游犯罪行为人将犯罪所得用于自身消费的场合，不应对洗钱罪的成立范围加以例外的限制。此时仍然应当重点考察，行为人的行为是否具有对金融系统和上游犯罪法益的抽象危险，从而得出其是否构成洗钱罪的结论。一般而言，行为人将实施特定上游犯罪的所得和收益用于消费支出时，就意味着其通过实施上游犯罪获得了实际的经济利益。这种“成功经验”可能促使行为人未来继续实施相关上游犯罪，故原则上应当肯定行为人将上游犯罪收益用于消费支出的行为具有对上游犯罪法益的抽象危险。在此基础之上，若行为人的消费支出行为还具有与金融系统的相关性，则其行为同时具有对金融管理秩序的抽象危险，应当认定行为人构成洗钱罪。因此，在上述案例4中，李某某将自己变相吸收公众存款的犯罪所得用于购置房产，其行为既体现了从上游犯罪中的实际获利，又使巨额非法资金流入了正常的金融活动，应当认定其行为构成洗钱罪。

相反，主张在行为人自用犯罪所得及收益的场合对洗钱罪的适用予以限缩的见解则难以成立。

首先，否定自用犯罪所得及收益可以构成自洗钱的见解没有正确认识到洗钱罪与赃物犯罪的根本差异，没有正确把握自洗钱入刑的理论根据。前文已经阐明，自洗钱行为之所以构成犯罪，不是因为其妨害了司法机关正常履职，而是因为其具有独立的法益侵害性，即对金融管理秩序和特定上游犯罪的法益造成了抽象危险。因此，当特定上游犯罪的行为人通过金融系统将犯罪所得和收益用于自己消费时，就应当根据其行为对金融系统造成的抽象危险肯定其构成洗钱罪，这里不存在对上游犯罪的不法进行重复评价的问题。

其次，认为自用犯罪所得和收益的行为可能没有增加司法机关追查非法财产的难度，从而不能一概认定其构成洗钱罪的观点也不妥当。原因在于：第一，这种见解同样是错误地将司法机关的正常活动视为洗钱罪的保护法益，从而在判断洗钱罪成立与否时采用了不妥当的标准。第二，在个案中，行为人究竟是将相关资产置于自己还是他人名下，时常取决于偶然情况。以这种偶然事实决定行为人是否构成洗钱罪，显失公允，也无法体现洗钱罪特殊的不法内涵。例如，依该说之见，甲实施毒品犯罪获得非法收益，以此通过自己的股票账户购买股票的，不构成洗钱罪；乙同样实施毒品犯罪获得非法收益，在准备以此购买股票时，因一时记不起自己股票账户的密码，转而通过自己妻子的股票账户购买股票的，就构成洗钱罪。然而，甲、乙二人的行为没有本质差异，难以认为应当对两人如此区别对待。第三，究竟何时才能认为行为人的行为“足以影响刑事追诉”，其判断标准也不明确。例如，行为人虽然将涉案资产置于自己名下，但在侦查过程中拒不承认，导致司法机关必须逐一查实相关资产流向的，是否应当认定行为人妨碍了刑事追诉？行为人虽然将涉案资产置于他人名下，但在司法机关追查到相关资产之前就主动供述的，是否应当认为行为人没有妨害刑事追诉？这些问题恐怕都难以得出确切的答案。

最后，以“日常消费”为由限制洗钱罪的实行行为既不可行也无必要。理由在于：第一，生活中常见的行为并不当然具有合法性，因此，认为供日常消费所用的洗钱行为就是不具有可罚性的日常中性行为，本身是一种循环论证：只有在预先设定此种行为不构成洗钱罪的前提下，才可能认定其是不可罚的日常中性行为。若根据本文见解，肯定这类行为也威胁到了洗钱罪的保护法益，就已经不能再将之视为日常的中性行为。第二，“日常消费”的范围必然不明确，在个案中难以确定应当以何种标准来界定行为人的支出是属于日常消费还是奢侈消费。例如，即便认为与行为人衣食住行相关的需求是日常生活需要，何种档次的服饰、餐饮、交通、住所才属于日常消费的范围？第三，本文见解也不会导致洗钱罪的成立范围过宽、打击面过大。《刑法》第191条规定的大部分上游犯罪都是不法程度较高、法定刑较重的罪行，实施这些上游犯罪的行为人已经面临较高的刑罚。即便再将这些行为人以“日常消费”形式所为的支出认定为洗钱罪，由于日常消费的洗钱数额不至于太大，对其洗钱行为的处罚一般也明显低于其上游犯罪的刑罚，不会显著影响行为人的刑事责任。

（三）不作为的洗钱

虽然我国刑法学界和司法实务目前还较少探讨这一问题，但原则上应当肯定行为人可能以不作为的方式实施洗钱罪。实际上，影响巨大的国际性洗钱案件往往都是由于负有反洗钱职责的人员没有尽职履责、放任洗钱活动发生而导致的。在这类案件中，应当认定负有反洗钱职责的人员也构成洗钱罪。我国的反洗钱义务主要由《反洗钱法》加以规定。2024年11月8日，第十四届全国人大常委会第十二次会议表决通过了新修订的《反洗钱法》，新法已于2025年1月1日施行。新修订的《反洗钱法》不仅对既有的反洗钱义务进行了大量的修改和完善，还将反洗钱的义务主体扩张至特定非金融机构。《反洗钱法》的修订为认定以不作为方式实施的洗钱罪奠定了充分的法律基础。作为有效打击洗钱犯罪的重要环节，对于不作为的洗钱罪的认定和处罚也应当引起我国刑法理论和司法实务的重视。

四、余论

综合全文所述，《刑法》第191条洗钱罪的保护法益应当是金融管理秩序与特定上游犯罪的法益。由于我国目前已经承认自洗钱行为构成洗钱罪，而自掩隐行为不构成赃物犯罪，为解释这种处罚范围上的差异，只能认为正常的司法活动并非洗钱罪的法益。据此，洗钱罪本质上是对金融管理秩序和特定上游犯罪的抽象危险犯。基于洗钱罪的保护法益及其抽象危险犯的本质，洗钱罪的实行行为虽然应当具有掩饰、隐瞒特定上游犯罪所得和收益的性质，但不应对此提出过高的要求，不能认为只有在行为人转移、转换特定上游犯罪所得及收益的行为导致司法机关难以查实资产的来源和流向时，才可以肯定洗钱罪的成立。金融系统为维持资金的高效流转，原则上默认系统中的资金具有合法性，因此，行为人导致特定上游犯罪所得或收益进入金融系统，或者通过金融系统对特定上游犯罪所得或收益进行转移或转换的，一般就应当肯定其行为具有掩饰、隐瞒特定上游犯罪所得和收益的性质，构成洗钱罪的实行行为。在个案中，司法机关应当重点考察行为人转移、转换特定上游犯罪所得的行为是否具有与金融系统的相关性，是否具备对金融管理秩序的抽象危险。在对此予以肯定的前提下，行为人使用自己的账户转移特定上游犯罪所得及收益，或者将特定上游犯罪所得或收益用于自己消费的行为，都属于洗钱罪的实行行为。

当然，需要特别指出的是，本文内容仅涉及对洗钱罪实行行为的认定。司法机关在认定洗钱罪时，还需考察行为人主观上是否具备洗钱的犯罪故意。虽然《刑法修正案（十一）》删除了《刑法》第191条中“明知”的表述，但这种立法修正不改变洗钱罪是故意犯罪的性质。在一些特殊情形中，甚至应当要求行为人对于资产的特定不法来源具有直接故意才能肯定洗钱罪的成立。例如，刑事辩护律师为涉嫌《刑法》第191条特定上游犯罪的被告人进行辩护并通过汇款转账方式收取律师费的，除非其以直接故意的心态明确知晓所收取的律师费系特定上游犯罪所得或收益，否则不能认定辩护律师构成洗钱罪。唯有如此，才能合理维护刑事律师的执业自由，也才能充分保障被告人能够获得有效辩护，从而实现对案件的公正处理。德国联邦宪法法院在其2004年的判决中也对这种立场予以支持。鉴于洗钱罪主观要件的内容已经超出了本文主旨，此处不再展开。（责任编辑：吴尚聪）

包头律师张万军教授，江苏连云港东海县人，毕业于西南政法大学，法学博士，现任教内蒙古科技大学法学系，法学教授，内蒙古钢苑律师事务所律师，包头江苏商会监事长。

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