付某、彭某等销售伪劣产品案
——持有经营范围为卷烟制品的烟草专卖零售许可证， 销售不合格电子烟行为的司法认定
一、基本案情
被告人付某，男，1982年×月×日出生，A电子经营部、B电子产品经营部实际负责人。2023年3月20日被逮捕。
被告人彭某，男，1995年×月×日出生，A电子经营部、B电子产品经营部电子烟仓库管理员。2023年2月10日被逮捕。
(其余被告人基本情况略)
湖北省武汉市洪山区人民检察院指控被告人付某、彭某等犯非法经营罪，向湖北省武汉市洪山区人民法院提起公诉。
被告人付某辩称其行为系行政违法，不构成非法经营罪或者销售伪劣产品罪。被告人彭某等对指控事实和罪名无异议，均表示自愿认罪认罚。
湖北省武汉市洪山区人民法院经审理查明：2016年起，被告人付某先后注册多家门店从事电子烟销售活动。2020年5月起，付某先后雇用被告人彭某等人作为库管人员或店员协助经营。2022年10月1日起，付某、彭某等人在明知国家规定禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟的情况下，仍然继续非法销售上述电子烟产品牟利。执法人员在付某的仓库及相关门店查获大量电子烟产品，共计292个品种156299个(支),货值金额547.94万元。经湖北省烟草质量监督检测站检验，上述电子烟产品不符合电子烟强制性国家标准GB41700—2022(以下简称电子烟国家标准),为伪劣电子烟。经统计，2022年10月1日至2023年2月10日，付某等人非法销售伪劣电子烟金额777.34万元。
湖北省武汉市洪山区人民法院认为，被告人付某、彭某等人违反国家烟草专卖管理法律规定，明知国家禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟，仍对外非法销售大量电子烟牟利，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。付某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；彭某等人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。付某、彭某等人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。彭某等人自愿认罪认罚，依法可从宽处理。彭某等人退出违法所得，可酌情从轻处罚。依照《刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，于2024年5月29日作出判决：被告人付某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；被告人彭某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。其余三名被告人被以非法经营罪判处相应刑罚。
一审宣判后，被告人付某提出上诉。
湖北省武汉市中级人民法院二审认为，被告人付某、彭某等人破坏社会主义市场经济秩序，销售伪劣电子烟，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪及适用法律不当，依法予以纠正。基于上诉不加刑原则，对付某、彭某等人的刑罚予以维持。于2025年1月14日作出判决，以销售伪劣产品罪对被告人付某、彭某等分别判处相应刑罚。
二、主要问题
持有经营范围为卷烟制品的烟草专卖零售许可证，销售调味电子烟产品的行为应如何定性?
三、裁判理由
2021年11月修订的《烟草专卖法实施条例》首次将电子烟纳入监管。2022年5月1日，国家烟草专卖局施行《电子烟管理办法》。同年4月8日，国家市场监督管理总局(国家标准化管理委员会)发布电子烟国家标准，并于同年10月1日起施行。上述规定对电子烟的经营资格和质量标准作出明确规定。实践中，对于持有经营范围为卷烟制品的烟草专卖零售许可证，在2022年10月1日后未按规定增加电子烟经营范围，仍销售调味电子烟的行为如何认定，存在较大分歧。具体到本案，第一种意见认为，被告人违反烟草销售的强制性规定，未经批准经营电子烟产品，构成非法经营罪。第二种意见认为，被告人经营电子烟属于超范围经营，不宜认定构成非法经营罪，但涉案调味电子烟产品经鉴定不符合电子烟国家标准要求，系伪劣电子烟，且存在危及人体健康的不合理危险，销售金额达到销售伪劣产品罪的追诉标准，故构成销售伪劣产品罪。我们同意第二种意见，理由如下。
(一)持有烟草专卖零售许可证但超范围销售电子烟的行为不构成非法经营罪
关于持有卷烟专卖零售许可证销售电子烟产品的行为，属于无证非法经营还是超范围经营，需要结合非法经营罪的犯罪构成要件和具体行为的社会危害性进行实质分析。首先，从犯罪构成要件来说，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕7号)第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”同时，《电子烟管理办法》第十八条第一款规定：“从事电子烟零售业务，应当依法向烟草专卖行政主管部门申请领取烟草专卖零售许可证或者变更许可范围。”可见，持有烟草专卖零售许可证的销售主体，未依法申请变更许可范围即从事电子烟产品销售的，并不符合无许可证明这一要件。其次，从法益保护来说，非法经营罪规定在《刑法》破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，其所保护的法益是国家通过特定许可管理形成的市场准入秩序。若销售主体未按照规定申请变更许可范围，擅自实施行政许可事项范围内的行为，主要侵犯的是行政许可管理秩序，可以通过行政管理手段予以纠正。基于刑法谦抑性原则，此类持有烟草专卖零售许可证，但超出许可范围销售电子烟产品的行为，可以采用行政手段予以规制，不宜按照非法经营罪处理。根据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》(2011年5月6日公布)的规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，亦是体现这一点。
本案中，被告人付某持有烟草零售专卖许可证，该许可证经营范围为卷烟。2022年10月以后，付某未按照《电子烟管理办法》的规定申请变更许可范围即销售电子烟产品，系持有烟草专卖许可证的超范围经营行为，并非无证经营，不宜按照非法经营罪处理。
(二)《刑法》中伪劣产品的认定应在鉴定意见的基础上进行实质判断
刑法意义上伪劣产品的认定应保持必要限制，与国家标准、行业标准相抵触是认定的前提，但不能完全依赖行政机关的认定结论，需要对认定意见进行实质审查。根据《电子烟产品鉴别检测实施细则》第十三条的规定，明确判断被鉴别检测样品有下列情形之一的，为伪劣电子烟：(1)国家明令淘汰的或失效、变质的；(2)伪造产品产地的；(3)伪造或者冒用他人厂名、厂址的；(4)伪造或者冒用认证标志等质量标志的；(5)掺杂、掺假的；(6)以假充真的；(7)以次充好的；(8)以不合格产品冒充合格产品的；(9)未经许可生产且不符合电子烟强制性国家标准的；(10)国家法律法规明确为伪劣的其他情形或足以判断为伪劣的。而我国《刑法》规定的伪劣产品包括掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品四种类型。可见，检验检测机构认定电子烟产品不符合电子烟国家标准的伪劣产品的范围，大于刑法意义上的伪劣产品。从立法目的上看，行政类产品质量法规所确立的标准主要考虑消费者权益保障和产品、行业秩序维护，对产品是否合格通常秉持更宽泛的要求和标准；而刑法是最为严厉的法律，只有当其他部门法不足以规制该行为时，才有必要动用刑罚进行干涉，因此，对是否属于伪劣产品的标准应更加严格。通常而言，鉴定机构鉴定为伪劣产品，是认定刑法意义上伪劣产品的前提，但不是充分条件。在案件审理中，不能机械地将鉴定机构的认定意见直接作为刑事违法的判断根据，而应以鉴定意见为基础，结合产品自身用途、特征及行为社会危害，对产品是否构成刑法意义上的伪劣产品进行实质性审查。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕10号)第一条第四款的规定，不合格产品是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。同时，根据《产品质量法》该款的规定，产品质量应当符合下列要求：(1)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；(2)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(3)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。可见，不合格产品的核心判断依据是，产品是否存在可能使产品失去或降低使用性能或存在危及人体健康和人身、财产安全的不合理危险等问题。具体到电子烟产品，电子烟国家标准对电子烟产品的特征风味、启动保护、烟碱浓度、雾化物添加、跌落强度等要素提出相应要求。其中，限制特征风味系因水果、食品、饮料等调味电子烟和无烟碱电子烟对未成年人具有较强的吸引力，容易诱导未成年人吸食，但单纯的特征风味不会影响产品使用效能，亦不会危及人体健康和人身、财产安全。因此，仅因特征风味不符合电子烟国家标准就直接将调味电子烟产品认定为刑法意义上不合格产品的依据并不充分。而烟碱浓度不应高于20毫克/克；烟碱总量不应高于200毫克；雾化物中不应使用致癌性、致突变性、生殖毒性或呼吸系统毒性的物质；电子烟跌落后不应起火、爆炸等限制要求，旨在保护消费者的人体健康或人身、财产安全，均应被评价为实质要素。倘若相关调味电子烟产品经检测存在烟碱浓度、雾化物添加或跌落强度等实质要素不符合电子烟国家标准的，则应认定为刑法意义上的伪劣产品。
本案中，湖北省烟草质量监督监测站检验报告显示，认定所有样品均不符合电子烟国家标准，且未经许可生产，为伪劣电子烟。送检的16个样品中，其中电子烟雾化物烟碱含量检验结果15个超过技术要求20毫克/克，最高达47.3毫克/克。因此，涉案电子烟产品不符合电子烟国家标准的要求，且具有销售伪劣产品罪中伪劣产品的实质危害性，应当认定为刑法意义上的伪劣产品。被告人付某等人明知所销售的电子烟产品属于禁止销售的不合格产品，在2022年10月1日后仍采取私下贩卖、更换快递公司、搬迁仓库等方式逃避监管，继续销售牟利，且相关涉案电子烟产品经检测存在烟碱浓度等实质要素不符合国家标准，属于以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到法定追诉标准，构成销售伪劣产品罪。
电子烟作为新兴消费产品，规范相关产业的行政监管政策在逐步调整、完善，这也要求在刑事审判中要更加审慎，严格把握罪与非罪、此罪与彼罪的界限，确保法律适用准确，案件妥善处理。综上所述，二审法院认定被告人付某等人的行为构成销售伪劣产品罪，是正确的。
(撰稿：湖北省高级人民法院 金吕钢
湖北省武汉市中级人民法院 袁锐 程林颖
审编：最高人民法院刑事审判第一庭 孟伟)