《刑事审判参考》第149辑[第1735号]
胡某平非法利用信息网络案
——设立用于实施违法犯罪活动的网站行为的认定
一、基本案情
被告人胡某平,男,1986年×月x日出生。2016年4月20日被逮捕。
北京市海淀区人民检察院指控被告人胡某平犯非法利用信息网络罪,向北京市海淀区人民法院提起公诉。
被告人胡某平主要提出,其在被警察抓获前,不知道所实施的是违法犯罪行为,认为巫某钰是国家机关的工作人员,仅受其委托测试网站的用途,主观上不知道涉案网站是诈骗网站；且其只是制作了网页,没有设立网站,域名和服务器都是他人自行设立的。
北京市海淀区人民法院经审理查明:2015年10月,李某某(女,33岁)在北京市海淀区某医院内,因登录虚假的“中华人民共和国最高人民检察院网站”等非法网站,造成巨额经济损失。后经侦查发现,被告人胡某平与上述非法网站存在如下直接联系:胡某平自2015年6月至2016年2月,明知巫某钰(男,29岁,中国台湾地区居民,已另案判刑)利用信息网络实施违法犯罪活动,仍利用信息网络为其设立、维护专门用于实施违法犯罪活动的虚假“中华人民共和国最高人民检察院网站”等非法网站,获利人民币9000余元。
北京市海淀区人民法院认为,被告人胡某平在QQ群中主动发布“低价建站仿站”的信息招揽生意,巫某钰通过上述途径找到胡某平并提出仿冒正规网站的要求。从涉案仿冒网站设立方式的非正常性、获取访客私密信息的隐蔽性、对于网络杀毒防护软件拦截功能的规避性等方面,可以认定胡某平能够认识到该仿冒网站应是用于诈骗等违法犯罪活动。胡某平利用信息网络设立用于实施诈骗犯罪活动的网站,情节严重,其行为已构成非法利用信息网络罪。依照《刑法》第二百八十七条之一第一款第一项、第五十三条之规定,于2017年9月1日作出判决:被告人胡某平犯非法利用信息网络罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元。
宣判后,被告人胡某未上诉,公诉机关亦未提起抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
(1)被告人胡某平设立仿冒网站的行为性质应如何认定?
(2)设立仿冒网站是否同时构成帮助信息网络犯罪活动罪中的技术支持?
(3)设立网站型非法利用信息网络行为与信息网络犯罪共犯行为应如何区分?
三、裁判理由
(一)被告人胡某平设立仿冒网站的行为构成非法利用信息网络罪中的设立网站
在传统的立法模式和既往的司法实践中,信息网络犯罪产业链中的设立仿冒网站、发布非法信息等行为有两种处理模式:一是作为下游犯罪的帮助犯处理,按照起次要作用或者辅助作用的从犯,从轻、减轻处罚或者免除处罚:二是作为下游犯罪的未遂犯处理,将非法利用信息网络的行为作为诈骗等犯罪活动的发布信息行为,比照诈骗等犯罪活动实行行为的既遂犯,以犯罪未遂从轻、减轻处罚或者免除处罚。但是上述处理模式在信息网络时代面临着诸多问题,最突出的问题便是取证难。当下的信息网络黑色产业链中,为下游犯罪提供技术支持和信息推广的犯罪呈现规模化、精细化特点,非接触性黑产链上的犯罪团伙往往分散各地甚至境外,这也给司法机关增加了侦查取证、并案处理的难度。司法实践中,大量信息网络犯罪案件可以查实设立网站、通讯群组或者发布信息等相关网上行为,但往往难以一一查实、查全网下各类违法犯罪活动。
自2015年8月29日起施行的《刑法修正案(九)》增设了《刑法》第二百八十七条之一非法利用信息网络罪,这一罪名的设立是为了解决信息网络犯罪产业链中具有犯罪独立性,同时兼具下游犯罪预备性质的行为如何处理的问题,将刑法规制的环节前移,妥善解决控方的取证及证明难题,及时对网络黑色产业链从业者形成有力震慑,适应惩治犯罪的需要。非法利用信息网络罪设立后,只要行为人实施了以下两类行为,即可根据《刑法》第二百八十七条之一的规定认定其是否构成犯罪:(1)为自己或为他人设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组；(2)发布有关违法犯罪信息或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。相关人员客观上是否实施相关的具体犯罪,不影响非法利用信息网络罪的成立。
就本案而言,第一,被告人胡某平实施了设立网站行为。相关证据显示,胡某平在QQ群中主动发布了“低价建站仿站”的信息招揽生意,巫某钰通过上述途径我到胡某平并提出仿冒正规网站的要求。胡某平制作仿冒正规网站的网页界面、加挂链接以及采取技术手段规避杀毒软件拦截的行为,是仿冒网站得以运行的重要前提,也是网站设立行为不可或缺的一部分,所以应认定为设立网站行为。
第二,该网站系用于违法犯罪目的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释(2019〕15号)第八条的规定,“用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组”,是指以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组。综合客观和主观方面,可以推定被告人胡某平明知该网站用于违法犯罪目的。从客观上看,胡某平设立假冒的国家机关网站以及假冒的金融机构网站本身就具有违法性,无任何合法用途,其用于犯罪的目的显而易见,通过客观情形可以推定此类仿冒网站是为违法犯罪而设立的。从主观上看,胡某平辩称并不知道巫某钰为了诈骗而我其制作网站,但无论是从涉案仿冒网站设立方式的非正常性,仿冒网站获取访客个人金融账户名称、密码等私密信息的隐蔽性,还是从仿冒网站对于网络杀毒防护软件拦截功能的规避行为,都足以认定胡某平能够认识到该仿冒网站极有可能是用于诈骗等违法犯罪活动,对此并未要求其有超出常人的认知能力,且其本人供述中也表明是存在侥幸心理才“铤而走险”。
综上所述,被告人胡某平在明知仿冒网站会服务于某种违法犯罪用途的情况下,仍设立相关网站的行为,符合《刑法》第二百八十七条之一第一款第一项的规定,属于设立用于实施违法犯罪活动的网站,应以非法利用信息网络罪定罪处罚。
(二)被告人胡某平设立仿冒网站的行为不属于帮助信息网络犯罪活动罪的提供技术支持行为
就设立仿冒网站的行为与帮助信息网络犯罪活动罪中的提供技术支持行为的关系,可从以下两个层面子以明确。
第一,应考察是否存在对应的下游犯罪。《刑法修正案(九)》同时增设了非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪,两罪的构成要件具有一定相关性,在具体案件的办理中如何进行区分是实务难题。从行为性质上看,非法利用信息网络罪所规制的设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组,或者发布违法犯罪相关信息的行为,与帮助信息网络犯罪活动罪所规制的提供技术支持或者其他帮助的行为,均具有为他人的行为提供支持或协助的性质,但《刑法》第二百八十七条之二规定的是“为其犯罪提供”技术支持或者其他帮助,二者的关键不同在于非法利用信息网络罪是向违法犯罪活动提供支持或协助,而帮助信息网络犯罪活动罪是向他人的犯罪活动提供支持或协助。因此,非法利用信息网络罪的关联行为查实与证明难度低于帮助信息网络犯罪活动罪。在相关诈骗等犯罪活动的实行行为无法查证的情况下,基本也就不存在对非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪两个罪名进行选择适用的问题。
第二,设立仿冒网站不宜理解为提供技术支持。本案中,虽已经查实了后续的诈骗实行行为,但设立仿冒网站这种行为类型是否属于技术支持范畴,直接影响本案的定性。从法律规范来看,非法利用信息网络罪的行为类型为设立网站,帮助信息网络犯罪活动罪的行为类型为提供互联网接人、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持。其中,互联网接人主要指为他人提供访问互联网或者在互联网发布信息的通路；服务器托管是指将服务器及相关设各托管到具有专门数据中心的机房；网络存储通常是指提供通过网络存储、管理数据的载体空间；通讯传输是指提供用户之间传输信息的通路。由此可见,帮助信息网络犯罪活动罪的技术支持行为往往是网站动态运行环境的外部支撑,更强调技术性、服务性；而非法利用信息网络罪的设立网站行为,更强调的是网站本身的制作,不同于上述技术支持行为,更强调信息性、内容性。被告人胡某平的主要行为是根据其上游犯罪人员巫某钰的要求,制作虚假的“中华人民共和国最高人民检察院网站”的网页,并陆续根据巫某钰的要求在上述网页加载各种辅助功能的链接,但胡某平的行为主要限于制作网页、加载链接等,未提供上述技术支持；该网站设立后正常运行所不可缺少的域名系巫某钰购买、服务器系巫某钰租赁。同时,由于胡某平在设立仿冒网站后,也并未提供广告推广、支付结算等帮助,并不明显符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件,故对其行为应以非法利用信息网络罪定罪处罚。
(三)设立网站型非法利用信息网络行为与信息网络犯罪共犯的区分
从现有的法律规定和司法解释来看,实施非法利用信息网络行为的行为人也有可能构成其他犯罪的共犯。《刑法》第二百八十七条之一第三款规定:“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”除了最为常见的可能构成诈骗罪的共犯以外,诸多司法解释也对非法利用信息网络罪的适用和罪数处理作了指引性规定,例如,《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(法释〔⒛16)8号)第十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2017)10号)第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔⒛17)13号)第八条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2019)13号)第十一条等。
在本案中,他人利用被告人胡某平设立的仿冒网站,诈骗被害人钱款数十万元,但胡某平不应被认定为诈骗罪的共犯,理由如下。
第一,被告人胡某平与诈骗行为人不存在意思联络。胡某平并不知晓诈骗人员的具体犯罪方式,与诈骗行为人之间就诈骗活动主观上缺乏事前通谋。在案证据证实胡某平的行为仅限于设立仿冒网站,与其联系的另案处理人员巫某钰亦只是接受客户(诈骗分子)委托提供仿冒网站的中间人；巫某钰供称,客户(诈骗分子)并未告知其仿冒网站的用途,其将上述需求转述给胡某平时,也并未告知仿冒网站的具体用途,因此,没有证据证实胡某平与诈骗行为人之间就诈骗活动进行了意思联络。
第二,被告人胡某平与诈骗行为人不存在共同行为。对于多人共同实施的电信网络诈骗,根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案作适用法律若干问题的意见》(法发2016〕32号)的规定,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。上述规定的“参与期间”,从犯罪嫌疑人、被告人着手实行诈骗行为开始起算。上述规范性文件之所以强调参与期间的时间起算点,实际上就是强调若要将行为人作为诈骗罪的共犯处理,从犯罪进程的发展阶段来看,行为人应当参与他人犯罪的具体过程。
本案中,被告人胡某平与诈骗行为人之间并不存在领导与被领导的隶属关系,亦不存在某一具体目标指引下的共同协作关系,没有参与符合诈骗罪犯罪构成的实行行为(虚构事实骗取他人财物),且其也不知晓被害人李某某被诈骗巨额财物的后果。诈骗行为人仅是通过与巫某钰的沟通而向胡某平购买仿冒网站这一违法性服务,二者之间属于购买非法服务的交易关系。
第三,被告人胡某平仅是收取定额报酬,而非参与犯罪分成。胡某平通过巫某钰收取的是诈骗行为人提供的胡某平设立或改进仿冒网站的固定报酬,而并非诈骗行为人从每次诈骗犯罪活动中按比例提成的费用,也不是按照胡某平在每次诈骗活动中所起作用来分配的费用。因此,基于电信网络诈骗的整个犯罪链条,就胡某平在整个电信网络诈骗相关活动中所起的作用来看,不宜对其按照诈骗罪的共犯定罪处罚。综上所述,设立网站型非法利用信息网络行为是否构成电信网络诈骗等信息网络犯罪共犯,需结合以下方面综合判定行为人之间是否就相应的信息网络犯罪存在具体的意思联络,设立网站的行为人是否参与相应信息网络犯罪活动,以及设立网站的行为人是收取固定报酬还是持续按分工或比例分成。
(撰稿:北 京市海淀区人民法院 张 鹏 杨 茜
审编:最高人民法院刑事审判第三庭 王 鲁 王肃之)