一、基本案情
被告人阳怀，男，汉族，1986年4月24日出生，无业。2016年9月29日因涉嫌犯容留卖淫罪被取保候审。
湖南省长沙市岳麓区人民检察院以被告人阳怀犯容留卖淫罪向岳麓区人民法院提起公诉。
岳麓区人民法院经审理查明：被告人阳怀自2016年8月以来，租赁湖南省长沙市高新区麓谷街道长丰6期安置小区10栋经营“健康休闲”按摩店。同年9月27日21时至22时许，卖淫女刘某某与嫖娼人员陈某某、曹某某（均已行政处罚）先后在按摩店内发生了以金钱为媒介的非法性交易，嫖娼人员陈某某、曹某某分别支付了200元、150元的嫖资。卖淫女沈某与嫖娼人员王某（均已行政处罚）在按摩店内达成价格为150元的非法性交易后，因公安人员查获而未果。次日，被告人阳怀主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
岳麓区人民法院认为，被告人阳怀以非法营利为目的，提供场所容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。被告人阳怀犯罪后能主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人阳怀此次犯罪系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，再犯罪的危险性小，当地基层组织愿意接受其进行社区矫正，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法）第三百五十九条第一款，第六十七条第一款，第四十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决被告人阳怀犯容留卖淫罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。
一审宣判后，被告人阳怀未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1．如何区分容留卖淫罪与容留卖淫违法行为？
2．卖淫行为尚未完成的，容留卖淫罪能否认定既遂？
三、裁判理由
（刑法）第三百五十九条第一款规定的容留卖淫罪和治安管理处罚法第六十七条规定的容留卖淫违法行为，其中关于容留卖淫的文字表述完全一致，但对应的处罚却有天壤之别，因此，准确区分容留卖淫罪与容留卖淫违法行为就显得尤为重要。在本案审理过程中，对于阳怀的容留行为应当如何认定，存在两种不同观点：
第一种观点认为，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一））第七十八条的规定，容留二人次以上卖淫的，应予立案追诉。本案中，被告人阳怀容留的刘某某的卖淫行为已实施完毕，即已与嫖娼人员发生了性关系，而沈某的卖淫行为尚未完成，不符合上述规定，故阳怀的容留卖淫行为属行政不法行为，应依照治安管理处罚法予以行政处罚。
第二种观点认为，卖淫嫖娼属于对向性行为，只要双方达成卖淫嫖娼的合意并基于该故意着手实施的，就可以认定卖淫，而容留行为人实施该行为的也应当认定为容留卖淫。被告人阳怀容留刘某某、沈某卖淫，符合容留卖淫罪容留二人以上的入罪标准，故应当以容留卖淫罪定罪处罚。
我们同意第二种观点，被告人阳怀容留的卖淫女沈某与嫖客王某已就卖淫嫖娼达成合意，双方基于该故意就嫖资进行了商议，该行为应认定为卖淫嫖娼。阳怀容留两名妇女卖淫嫖娼，应依法认定为容留卖淫罪。理由如下：
（一）符合容留卖淫罪的犯罪构成要件和入罪标准
容留卖淫罪，是指为他人卖淫嫖娼提供场所或者其他便利条件的行为。卖淫嫖娼有伤风化，本就为社会风尚和道德所不容，容留卖淫者常常基于牟取非法利益的目的，为卖淫嫖娼提供便利和市场，势必促进卖淫嫖娼的发生，极大败坏社会风气，因此为《刑法》所禁止。容留卖淫罪的客观方面是指为他人卖淫嫖娼提供场所或者其他便利条件。“容留”，《现代汉语词典》解释为容纳、收留。容纳是指在固定的空间或范围内接受（人或事物），收留是指把生活困难或者有特殊要求的人接收下来并给予帮助，所以容留就是在固定空间或者范围内接受或接收并给予帮助。这里所说的固定空间或者范围就是为卖淫嫖娼提供场所，即安排专供他人卖淫嫖娼的处所或者其他指定地点。这里的处所，既包括行为人所有的、管理的、使用的、经营的固定或者临时租借的场所，如私人住宅、宾馆、餐厅、歌厅、理发店、美容院、按摩馆等场所；也包括流动场所，如汽车、轮船等交通工具。这里所说的给予帮助就是为卖淫嫖娼提供便利条件，即为他人卖淫嫖娼提供物品、用具或者望风等其他条件。至于容留是主动为之还是应他人之请，容留时间长短，容留是否获利等在所不问。容留的对象必须是他人，包括妇女，也包括男人和未成年人。犯罪主体是具备刑事责任能力的自然人，不包括单位。容留卖淫罪的主观方面是直接故意，即明知他人卖淫嫖娼而为其提供处所和便利，追求和希望卖淫嫖娼的发生。
容留卖淫罪除具备上述特征外，还需满足人罪条件，即符合构罪条件的认定为容留卖淫罪，依照《刑法》定罪处罚，不符合构罪条件的则认定为容留卖淫违法行为，依照治安管理处罚法处罚。最高人民法院、最高人民检察院2017年7月25日施行的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释）（以下简称《涉卖淫刑案解释））第八条第一款明确规定了容留卖淫罪的四种入罪条件：一是容留2人以上卖淫的；二是容留未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；三是一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留卖淫行为的；四是非法获利人民币1万元以上的。如此规定，既考虑了治安管理处罚的空间，又加强了对特殊人员的保护，同时以人数来认定较以次数认定更具有司法可操作性。当然，并不是说容留卖淫的次数就不需要考虑，《涉卖淫刑案解释》第十条规定，容留他人卖淫的次数，作为酌定情节在量刑时考虑。根据《涉卖淫刑案解释》的规定，容留2名以上非特殊人员卖淫的，构成容留卖淫罪，那么容留1名非特殊人员卖淫的和其他涉及性器官的淫秽行为则可依照治安管理处罚法处罚。
实践中，还应当注意容留卖淫罪与组织卖淫罪的区别。容留卖淫往往作为组织卖淫的一种手段行为，两者在行为方式上有一定的重合，司法实践中较易混淆。组织卖淫罪。是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。组织卖淫罪最低法定刑是五年有期徒刑，最高可达无期徒刑，可见其行为的社会危害性和行为人的人身危险性要明显高于容留卖淫罪，在认定时应当格外慎重。组织卖淫罪的惩处重点在于“组织”,《现代汉语词典》将其解释为安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性，因此组织卖淫者通常会建立相对固定的卖淫组织，并对卖淫活动进行管理。组织卖淫者会采取各种手段纠集卖淫者成立卖淫组织，组织者既是发起者也是负责者，旨在控制卖淫组织以达到获利目的。卖淫组织具体运作中，组织者会通过制定、确立相关人、财、物的管理方法，与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系，并安排具体的卖淫活动。而容留卖淫者与卖淫者之间则不具备上述组织性，也没有相关的组织行为，仅是提供一定场所或便利条件。
本案中，被告人阳怀租赁小区内的住所开办按摩店，其店内有2名卖淫人员，首先，从卖淫人数上不符合《涉卖淫刑案解释》第一条关于组织卖淫罪要求的卖淫人员在3人以上的规定。其次，阳怀与两名卖淫女之间没有明显的管理与被管理的关系，阳怀主要是为二人提供卖淫的处所和便利，而没有对卖淫女的管理、控制行为，也不符合《涉卖淫刑案解释》第一条关于组织卖淫罪“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫”的规定，其行为只能构成容留卖淫罪。
（二）客留卖淫罪是行为犯，卖淫嫖娼的行为是否完成不影响本罪既遂的成立
容留卖淫罪是行为犯，只要实施了容留他人卖淫的行为，满足前述各项要件的，不论卖淫嫖娼行为实际上是否完成，不影响本罪既遂的成立。换言之，卖淫者在行为人的容留下，已与嫖娼者达成合意并基于该合意着手实施卖淫嫖娼行为的，无论卖淫嫖娼行为本身是否完成，容留卖淫罪均应认定既遂。事实上，卖淫嫖娼是一个过程，为卖淫嫖娼所做的谈价格、找地点、性交易前准备、性交易过程等均属卖淫嫖娼的组成部分，只要上述一个或数个行为是在行为人的容留下实施的，即构成容留卖淫罪的既遂。
本案中，在被告人阳怀开办的按摩店内，卖淫女刘某某先后与2名嫖娼人员完成卖淫嫖娼行为，卖淫女沈某与嫖娼人员已谈拢嫖资，阳怀为两名卖淫者提供处所，2人在其提供的处所内均实施了卖淫嫖娼行为，根据前述观点和《涉卖淫刑案解释》的相关规定，阳怀的行为已构成容留卖淫罪。一审法院根据本案的具体情节，考虑到阳怀投案自首的认罪悔罪表现对其从轻处罚，以容留卖淫罪判处其拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元是适当的。
（撰稿：高人民法院刑四庭 杜军燕
审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）