一、基本案情
被告人田某，男，1980年x月x日出生。2020年7月13日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。
被告人肖某某，男，1976年x月x日出生。2020年7月13日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。
(其他被告人情况略)
上海市闵行区人民检察院指控被告人田某、黄某、肖某某、刘某某、彭某某、李某犯非法经营罪，向上海市闵行区人民法院提起公诉。
上海市闵行区人民法院经审理查明:自2018年起，被告人田某以深圳M科技有限公司名义先后招募肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李某等人，制作并运行微米富系统，依托该系统，招揽不法运营商，并通过运营商组织“拼多多”等店铺或支付宝、微信等第三方支付账户，以多种支付类型为赌博等违法平台搭建聚合支付通道，进行非法资金结算。微米富平台、下级运营商、底层店铺方(或第三方支付账户)根据资金流水层层抽成，获取巨额利润。经鉴定，该系统被检出乐意付、宏盛通、 Payways等167个运营商，被检出“H服饰配件专营店”等支付通道166043个，被检出支付宝等支付通道类型102个，被检出“乐意付00016”等商户6004个;被检出支付成功的运营商充值记录7545条，自2019年6月17日至2020年6月4日，运营商充值金额达1439万余元;被检出支付成功的订单记录11588057条，自2019年12月20日至2020年6月5日，支付金额达63亿余元。
其中，被告人田某系深圳M科技有限公司的实际控制人、微米富系统的创设者及获利者，其以该公司名义于2018年4月开始招募其他被告人并招揽下级运营商及需要资金结算的赌博等违法违规平台、介绍码商给下级运营商。被告人肖某某、刘某某、黄某、彭某某等人作为技术人员，参与构建、运行、维护微米富系统，提供端口及代码用以对接有资金结算需求的违法平台，为下级运营商提供技术支持;被告人李某负责进行网络推广招募下级运营商，以此形成微米富平台、运营商、“拼多多”等店铺(第三方支付账户)组成的资金结算基本构架。
2020年6月5日，被告人田某、肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李某被公安机关抓获归案。到案后，被告人肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李某均如实交代了上述基本事实。
上海市闵行区人民法院认为，被告人田某、肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李某等人结伙，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且属共同犯罪。其中，被告人田某在共同犯罪中起主要作用，系主犯;被告人肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。肖某某、刘某某、黄某、彭某某、李某均能如实供述基本犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人田某犯非法经营罪、判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一千万元;
二、被告人肖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万元。(其他被告人判决情况略)
一审宣判后，被告人田某、肖某某、刘某某、黄某、彭某某等五人不服，以其行为均不构成非法经营罪、仅构成帮助信息网络犯罪活动罪为由，提出上诉，请求改判。五名被告人的辩护人也提出相同辩护意见。
上海市人民检察院第一分院认为，原判认定上诉人田某、肖某某等犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
上海市第一中级人民法院经审理认为，上诉人田某作为深圳M科技有限公司实际控制人，明确知晓微米富系统的功能和性质，在公司没有取得支付业务许可的情况下，向亦不具有支付业务许可证的运营商出租、出售该系统，还给运营商介绍赌博网站等违法违规平台以及码商等，并根据运营商的资金流水按照约定比例收取钱款，在运营商事先充值金额不足以供其按比例收取费用时，即停止运营商使用该系统。综上所述，田某主观上具有非法从事资金支付结算的故意，客观上以给运营商搭建微米富系统、介绍平台客源等方式非法从事资金支付结算，并通过微米富系统控制运营商，掌握运营商的资金流水并从中收取提成，故其行为构成非法经营罪，且在共同犯罪中起主要作用。其余上诉人及原审被告人李某对该系统系资金支付结算工具以及田某出售、出租该系统给他人用于非法从事资金支付结算等均有认识，仍为该系统运行维护服务器及配套软件等，故其余上诉人及原审被告人李某的行为亦构成非法经营罪，但均系受雇参与犯罪，在犯罪过程中起次要、辅助作用，依法可以认定为从犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
搭建、租售非法第四方支付平台并按资金流水抽成的行为如何定性?
三、裁判理由
本案中，对被告人田某等人的行为如何定性，存在两种意见。第一种意见认为，田某等人向运营商出租、出售微米富系统供他人用于非法资金支付结算，因其与涉案资金并无直接关联，仅是帮助运营商维护系统，属于明知他人利用信息网络实施犯罪而提供技术支持，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称“帮信罪”)。第二种意见认为，田某等人明知运营商使用微米富系统进行非法资金结算，仍向运营商出租、出售该系统，控制、管理运营商，并按照资金流水抽成牟利，田某等人具有非法从事资金支付结算的共同故意，应当构成非法经营罪。
我们同意第二种意见。具体理由如下:
(一)涉案的微米富系统是专门用于资金支付结算的非法第四方支付系统
(二)田某等人不仅为他人提供技术支持，而且非法组织开展资金支付结算业务
(三)田某等人的行为同时符合帮信罪和非法经营罪的构成要件，应择一重罪处罚
(撰稿:上海市第一中级人民法院张金玉潘自强，审编:最高人民法院刑二庭张杰)